王智嵬 趙繼倫

(1.吉林警察學(xué)院 法律系，吉林 長春，130017；2.東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長春，130017)

2012年12月北京市朝陽區(qū)法院對網(wǎng)絡(luò)紅人郭某某豪車被撞一案作出一審判決，法院經(jīng)審理認(rèn)定，正在執(zhí)行職務(wù)的中糧集團員工、奧迪車司機吳先生對事故負(fù)全責(zé)，中糧集團和吳先生對郭某某的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，保險公司在保險限額內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。由于郭某某的瑪莎拉蒂剛買一個月，經(jīng)鑒定存在較大貶值，故法院最終判決，中糧集團與吳先生承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，賠償維修費39萬元、車輛貶值費21.3萬元，保險公司賠償維修費2000元。*李奎：《瑪莎拉蒂被撞，郭某某獲賠》，《法制晚報》2012年11月16日。一審判決后被告吳先生與中糧集團均提起了上訴，此后這起因郭某某而倍受關(guān)注的案件在北京市二中院落下帷幕。二審法院維持一審判決，駁回了中糧與吳先生的上訴，郭某某最終贏了這場持續(xù)兩年之久的官司。*李奎：《豪車案，郭某某獲賠60多萬》，《法制晚報》2013年5月11日。

細(xì)心的讀者不難發(fā)現(xiàn)，本案中一審法院除了判決侵權(quán)責(zé)任人賠償受害者車輛維修費之外，還支持了原告高達(dá)21萬多元的車輛貶值損失的賠償請求，且這一判決得到了終審法院北京市二中院的維持。然而，我們在其他案件中卻很少看到與此類似的判決。*至少在筆者搜集到的判決中，法院通常支持原告對汽車修理費的請求。到底是本案的律師開創(chuàng)了一種新的請求權(quán)基礎(chǔ)，還是其只是敏銳地發(fā)現(xiàn)了這一暗含于現(xiàn)有法律中的訴權(quán)？我們應(yīng)當(dāng)如何看待此案中的車輛貶值損失？法院作出這一判決的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？原告提出該訴求的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？這都是本案值得我們深思的問題。

我們認(rèn)為，本案涉及到我國民法理論中一個重要的概念——恢復(fù)原狀。無論法院是支持原告的訴求還是支持被告的上訴請求均涉及到對這一概念的理解與解讀。如果法院支持原告的訴求，那么其對恢復(fù)原狀的理解就不僅僅局限于一種具體的責(zé)任承擔(dān)方式，同時還兼具損害救濟一般原則或標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容；如果法院支持了被告在上訴中的請求，則法院對恢復(fù)原狀的理解就將僅僅局限于作為一種具體的責(zé)任承擔(dān)方式。

本文將就我國民法語境中恢復(fù)原狀這一術(shù)語所具備的雙重含義展開論述，分析恢復(fù)原狀作為損害救濟原則這一抽象價值目標(biāo)和恢復(fù)原狀作為責(zé)任承擔(dān)方式這一具體的制度設(shè)計各自的表現(xiàn)及其功能，并就某些學(xué)者對恢復(fù)原狀作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的獨立性提出的質(zhì)疑進行辯護，最后結(jié)合文章開頭所引的案子得出文章的結(jié)論。

一、作為救濟原則的恢復(fù)原狀

(一)作為救濟原則的恢復(fù)原狀的立法考察

恢復(fù)原狀是大陸法系民法中的一個重要術(shù)語。首先將這一術(shù)語引入民法理論和民事立法中的是德國。《德國民法典》第249條規(guī)定：“負(fù)損害賠償義務(wù)的人，應(yīng)恢復(fù)損害發(fā)生前的原狀。因傷害人身或者損毀物件而應(yīng)賠償損害時，債權(quán)人可以要求以金錢賠償代替恢復(fù)原狀?！睆脑摋l文的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，在德國，恢復(fù)原狀是一種優(yōu)先于金錢賠償?shù)木葷绞剑挥挟?dāng)恢復(fù)原狀在事實上或經(jīng)濟上不可能時才考慮用金錢賠償代替恢復(fù)原狀。據(jù)此可見，德國民法典將恢復(fù)原狀局限在債權(quán)法內(nèi)，更為傳統(tǒng)的觀點甚至將其僅局限于財產(chǎn)損害上。依據(jù)德國學(xué)者的觀點：受害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)在沒有損害事件時原應(yīng)存在的狀態(tài)。也就是說，被害人的利益情況在具體組成上而非僅依價值受到保護。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，北京：法律出版社，2004年，第432-433頁。德國學(xué)者認(rèn)為，此種規(guī)定保持了整體利益。正如梅迪庫斯所說：除全部賠償原則之外，第249條第一句還表達(dá)了損害法的另一原則，即恢復(fù)原狀。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，北京：法律出版社，2004年，第432頁?？梢?，在德國立法者的眼中恢復(fù)原狀與完全賠償一樣，是作為損害法的一項原則而存在的。該原則比完全賠償原則對債務(wù)人的要求更高，對債權(quán)人的保護也更趨近完善，因為恢復(fù)原狀理應(yīng)優(yōu)于損害賠償而存在，如果整體利益不能夠得到維護時，則至少應(yīng)當(dāng)賠償金額或價值利益*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，北京：法律出版社，2004年，第434頁。。不僅德國如此，大陸法系的很多國家都將恢復(fù)原狀作為賠償法的一項原則進行規(guī)定，且不少國家也效仿德國來賦予恢復(fù)原狀以優(yōu)先的地位。如依據(jù)《奧地利民法典》第1323條規(guī)定，損害賠償應(yīng)首先采取恢復(fù)原狀的方式。這意味著，被告必須使受害人回到加害行為沒有發(fā)生時的情形。*Cf.OGH in「1970」SZ 43/49 and 「1990」SZ 63/53.轉(zhuǎn)引自赫爾穆特·考茨歐：《奧地利法中的損害賠償》，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，北京：法律出版社，2009年，第14頁。如果恢復(fù)原狀是可能或可操作的，原告即有權(quán)請求恢復(fù)原狀，因恢復(fù)原狀往往是最有利于受害人的方式——受害人不僅可以接受其財產(chǎn)減少的價值，而且還可以恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生以前的狀態(tài)，恢復(fù)其對物的固有利益。恢復(fù)原狀的優(yōu)先性源于此種觀念：它最能實現(xiàn)賠償功能。*Cf.OGH in「1970」SZ 43/49 and 「1990」SZ 63/53.轉(zhuǎn)引自赫爾穆特·考茨歐：《奧地利法中的損害賠償》，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，北京：法律出版社，2009年，第14、23頁。我國臺灣地區(qū)《民法典》第213條第一項也作出了類似于德國民法的規(guī)定：負(fù)損害賠償責(zé)任者，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)恢復(fù)他方損害發(fā)生前之原狀。此即表明損害賠償?shù)木葷椒☉?yīng)以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外?！拔┗謴?fù)原則若必由債務(wù)人為之，對被害人可能緩不濟急、或不能符合被害人之意愿。”*曾興?。骸对斀鈸p害賠償法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第412頁?？梢?，把恢復(fù)原狀作為損害賠償法的一項基本原則，甚至是優(yōu)先使用原則，在大陸法系國家的民法理論和立法實踐中已經(jīng)是一種常態(tài)。

(二)我國民法中作為救濟原則的恢復(fù)原狀

嚴(yán)格地說，我國民事立法是將恢復(fù)原狀作為一種具體的責(zé)任承擔(dān)方式予以規(guī)定的，現(xiàn)有的法律條文中并沒有直接將恢復(fù)原狀作為損害賠償法的原則加以規(guī)定。我國《民法總則》在第179條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的第五種方式即恢復(fù)原狀，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式第五項也規(guī)定了恢復(fù)原狀。但這并不意味著恢復(fù)原狀在我國民法體系中并非損害賠償法意義上的一項原則，因損害賠償之目的就是要填補受害人因侵權(quán)所受的損失，而這種填補的原則即是要恢復(fù)到當(dāng)事人之間原有的法律關(guān)系狀態(tài)，或者說恢復(fù)到當(dāng)事人雙方未發(fā)生最近的特別結(jié)合關(guān)系時的狀態(tài)。*崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的辨析》，《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期。損害賠償法所要實現(xiàn)的最終目的是對受害人的救濟，而恢復(fù)到受害人仿佛沒有受到損害的狀態(tài)便是對受害人的最佳救濟。因為預(yù)防損害并不是損害賠償法的目的，而是侵權(quán)法的目的*[荷]馬克·H·文森克、維勒姆·H·布姆：《荷蘭法中的損害賠償》，謝鴻飛譯，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，北京：法律出版社，2009年，第209頁。，損害賠償法的全部目的止于對受害人損失的填補。雖然我國沒有單獨設(shè)立損害賠償法，侵權(quán)法和損害賠償法合二為一，但對受害人損失的填補無疑是我國侵權(quán)法最為重要的目的之一，因此恢復(fù)原狀，也理應(yīng)作為我國侵權(quán)法中的一項基本的救濟原則。實際上在其他具體責(zé)任承擔(dān)方式中，無論是僅適用于財產(chǎn)損害的返還財產(chǎn)，修理、更換和重作，還是僅適用于人身損害的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽，抑或是既可適用于財產(chǎn)損害也可適用于人身損害的停止侵害、排除妨害、消除危險、賠償損失、恢復(fù)原狀都與“恢復(fù)原狀原則”的價值追求暗合，其目的都在于讓受害者回到仿佛沒有發(fā)生損害時的狀態(tài)。從這個角度講，所有的具體的責(zé)任承擔(dān)方式無疑都是恢復(fù)原狀原則的具體表現(xiàn)形式，它們趨向于一個共同的目標(biāo)，即使受害者回到仿佛沒有受到損害時的狀態(tài)。

具體而言，如在財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)財產(chǎn)遭受非法侵占的時候，權(quán)利人可以向侵權(quán)人要求返還原物，即通過使被侵占的財產(chǎn)重新回到財產(chǎn)所有者手中，這樣所有人被侵害的權(quán)利和遭受的損失也就仿佛回到了財產(chǎn)并沒有發(fā)生被侵占時的狀態(tài)。實際上，這里的返還財產(chǎn)的責(zé)任承擔(dān)方式就是使受害人的權(quán)利恢復(fù)原狀，使得其權(quán)利重新回歸完滿狀態(tài)。再如修理、更換的責(zé)任承擔(dān)方式，當(dāng)權(quán)利人的財產(chǎn)遭受到加害人的侵害，致使財產(chǎn)的外觀、功能和價值發(fā)生變化或減損時——要求不小心打碎他人窗戶玻璃的加害人為其重新安裝好玻璃，使得被損害的財物外觀得以維持，功能得以修復(fù)，價值不致減損，其實都是在使權(quán)利人從受損狀態(tài)重新回到遭受損害前的狀態(tài)，使其感覺仿佛沒有發(fā)生損害一樣。本質(zhì)上這仍然是恢復(fù)原狀原則的具體體現(xiàn)。至于停止侵害、排除妨害、消除危險等救濟方式也無非是恢復(fù)原狀在特定情形下的具體表現(xiàn)形式而已。由于單獨的某一種具體責(zé)任承擔(dān)方式可能無法完全實現(xiàn)恢復(fù)原狀的目的，所以無論是《民法總則》第179條還是《侵權(quán)責(zé)任法》第15條都規(guī)定這些責(zé)任承擔(dān)方式可以單獨或合并使用。比如上述停止侵害的責(zé)任承擔(dān)方式可能無法單獨達(dá)到恢復(fù)原狀的目的，此種情形下還需要配合其他責(zé)任承擔(dān)方式方能夠使權(quán)利人的權(quán)利恢復(fù)到完滿的狀態(tài)。另外，上述的排除妨害和消除危險則主要是針對權(quán)利人尚未造成現(xiàn)實侵害但侵害已可預(yù)見的情形，如不采取措施將確定發(fā)生或者導(dǎo)致發(fā)生概率增大的情形，此時要求造成該隱患的未來加害人消除此隱患，其目的也是要使權(quán)利人的權(quán)利完滿狀態(tài)得以維持，因為處于損害“風(fēng)險”下的權(quán)利并不完滿，為了維持完滿的權(quán)利狀態(tài)，則有必要撤去妨害源。如讓鄰居將界墻邊的一棵枯樹砍掉以消除危險和讓行為人將堆放在他人門前的垃圾搬走之類的排除妨害都是旨在使權(quán)利人的權(quán)利完滿狀態(tài)得以恢復(fù)。而物(權(quán)利)的狀態(tài)之恢復(fù)亦當(dāng)為排除妨害的效力之所及，只是這種效力僅及于有關(guān)被侵害的物(權(quán)利)自身的范圍。*王楓：《民事救濟中恢復(fù)原狀之辯》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第4期。

其次，即便是在傳統(tǒng)觀點認(rèn)為恢復(fù)原狀無用武之地的人身權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽也已經(jīng)越來越被認(rèn)為是恢復(fù)原狀在人身侵權(quán)領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。誠如學(xué)者所言：到了現(xiàn)代法，承認(rèn)人格侵害場合的精神損害賠償，這種情況下的恢復(fù)原狀，便擴展到恢復(fù)當(dāng)事人的人格利益未受侵害時的狀態(tài)。*崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的辨析》，《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期。雖然持不同意見者認(rèn)為這三種非財產(chǎn)責(zé)任形式具有不可強制執(zhí)行的特征，容易導(dǎo)致這些責(zé)任流于形式而無法發(fā)揮責(zé)任的權(quán)利救濟作用*柳經(jīng)緯：《從“制取得”債的依歸——關(guān)于民事責(zé)任性質(zhì)的思考》，《政法論壇》2008年第2期。，更有甚者認(rèn)為“賠禮道歉是一種帶有濃厚人身性與道德倫理色彩的強制措施，且不說賠禮道歉符不符合民法責(zé)任可訴性的本質(zhì)，就其存在的本身而言就是民事責(zé)任只涉及到財產(chǎn)責(zé)任原理的一種歷史倒退，若強制一方賠禮道歉，則無異于在保護一方的同時又傷害了不愿意賠禮道歉一方的人格權(quán)”*廖煥國：《質(zhì)疑侵權(quán)責(zé)任法獨立于債法》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第6期。，但筆者認(rèn)為上述論斷本身就有待商榷，其認(rèn)為的“將民事責(zé)任擴展到非財產(chǎn)領(lǐng)域是一種歷史的倒退”實屬言過其實，或者說是杞人憂天。歷史法學(xué)派主張“法原本存在于民眾的共同意識中”是“民族精神的產(chǎn)物”*[德]：雅科布斯：《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》，王娜譯，北京：法律出版社，2003年，第8頁。。中國深受儒家思想的影響，把賠禮道歉作為一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，恰恰是繼承優(yōu)秀文化傳統(tǒng)和民族精神的產(chǎn)物，何來歷史的倒退? 將賠禮道歉作為一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式也并非中國民法的標(biāo)新立異，實際上在包括日本、韓國等深受儒家文化影響的東亞社會中，賠禮道歉被更廣泛地適用?！度毡久穹ǖ洹返?23條還規(guī)定：“對損毀他人名譽者，法院因受害人的請求，可以命令代損害賠償或與損害賠償一起實行恢復(fù)名譽的適當(dāng)處分?！焙茱@然，《日本民法典》中這項規(guī)定將“恢復(fù)名譽的適當(dāng)處分”與損害賠償并列，該處的“適當(dāng)處分”理應(yīng)指代的是非金錢的民事責(zé)任承擔(dān)方式。據(jù)此，日本最高裁判所判例曾確認(rèn)，依據(jù)該條規(guī)定，最終結(jié)果，可以違背其加害人的意愿，命其刊登道歉廣告，這樣做并不違反《憲法》第19條規(guī)定的良心自由*[日]：田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第124頁。。當(dāng)然對于學(xué)者認(rèn)為的非財產(chǎn)的人類感情的損害，不會因嗣后的不再痛苦而自始消滅*曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第380頁。。筆者則認(rèn)為這一觀點看似很具說服力，但如果僵化地去理解，即便是物質(zhì)的損害，恢復(fù)原狀后也不可能認(rèn)為損害就自始不存在，因為已經(jīng)發(fā)生的損害是一種客觀存在，這種客觀損害不會因為恢復(fù)原狀而消失。所以，筆者在上文中每每談及“回到損害發(fā)生以前的狀態(tài)時”，都在前面加了“仿佛”一詞，目的就是要清楚地厘定這一關(guān)系。誠然精神損害與物質(zhì)的損害確有不同，但是只要摒棄了刻板、僵化地理解二者之間的差異，那么讓人格受到侵害的受害人恢復(fù)名譽，消除侵害對受害人的影響就與因物質(zhì)損害導(dǎo)致的恢復(fù)原狀在本質(zhì)上是一樣的，亦即都是使受害人恢復(fù)到仿佛沒有遭受損害一樣的狀態(tài)。

最后，筆者認(rèn)為賠償損失也是恢復(fù)原狀的一種具體體現(xiàn)。也許有人會提出質(zhì)疑，如果說上述的各種具體責(zé)任承擔(dān)方式是恢復(fù)原狀的具體體現(xiàn)還能勉強成立的話，那么將賠償損失也認(rèn)為是恢復(fù)原狀的具體體現(xiàn)則難以讓人信服。但這種質(zhì)疑實際上是對恢復(fù)原狀這一概念的誤解，即將作為具體責(zé)任承擔(dān)方式恢復(fù)原狀與作為損害賠償法基本原則的恢復(fù)原狀二者混為一談。在包括德國、奧地利和我國臺灣在內(nèi)的很多大陸法系國家或地區(qū)的民法中，賠償損失都是在恢復(fù)原狀事實上或經(jīng)濟上不可行時的救濟方式。嚴(yán)格地說，無論采取何種方式，最終的目的都是要使受害人恢復(fù)到仿佛沒有遭受損害一樣的狀態(tài)。無論是采用金錢賠償，還是采用其他具體的責(zé)任承擔(dān)方式，對作為救濟原則的恢復(fù)原狀而言都沒有本質(zhì)差別。例如受害人的汽車被加害人損害，如果受害人自己擅長修理汽車，那么讓加害人支付修理費用就是恰當(dāng)?shù)?。此時加害人支付的修理費用到底是作為賠償損失還是作為修理、更換，對于雙方都沒有本質(zhì)的區(qū)別。進一步講，無論支付修理費的責(zé)任承擔(dān)方式是賠償損失還是修理、更換，它們都是在使汽車所有人的權(quán)利狀態(tài)恢復(fù)到受損之前的理應(yīng)狀態(tài)，此時的賠償損失完全可以視作是為了實現(xiàn)恢復(fù)原狀之狀態(tài)所支出的必要費用。因此，賠償損失也就完全可以看作是恢復(fù)原狀的一種具體體現(xiàn)。只要我們把恢復(fù)原狀看作是損害賠償法的一項原則，賠償損失可作為恢復(fù)原狀的一種具體實現(xiàn)方式的論斷就顯得不再唐突了。

(三)作為救濟原則的恢復(fù)原狀之價值功能

恢復(fù)原狀作為一種救濟原則要求做到“盡可能接近于沒有受到損害的狀態(tài)”*[德]烏爾里?！ゑR格努斯：《德國法中的損害賠償》，謝鴻飛譯，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，北京：法律出版社，2009年，第131頁。，即損失全部得到賠償，不多也不少；當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況與損害賠償?shù)臄?shù)量無關(guān)；所有的損失都必須賠償，無論是財產(chǎn)損失還是非財產(chǎn)損失，是既有利益的損失還是可得利益的損失。*[荷]馬克·H·文森克，維勒姆·H·布姆：《荷蘭法中的損害賠償》，謝鴻飛譯，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，北京：法律出版社，2009年，第210頁?？梢钥闯?，恢復(fù)原狀作為民事救濟的一項基本原則至少存在著兩方面的價值功能：其一，保護受害人利益，要求對受害人的損失全部賠償；其二，保護加害人免受過分苛責(zé)和阻止受害人因侵權(quán)而獲利，賠償?shù)膬?nèi)容只能且僅限于損失。對于保護受害人利益的功能已受到廣泛的關(guān)注，并衍生出了一項原則即完全賠償原則；但目前對于恢復(fù)原狀的“保護加害人免受過分苛責(zé)和阻止受害人因侵權(quán)而獲利”的價值功能尚缺乏關(guān)注，其同樣也衍生出了一項賠償原則，即損益相抵原則。下文將對這兩項價值功能和其衍生出的兩個原則進行論述。鑒于對保護受害人權(quán)益功能已多有論述，筆者將把筆墨更多地放在后一功能的論述上。

1.恢復(fù)原狀對受害人的保護和全部賠償原則

作為損害救濟原則的恢復(fù)原狀，旨在通過具體的責(zé)任承擔(dān)方式使受害人恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，即由加害行為導(dǎo)致的全部損失在原則上必須得到填補?；謴?fù)原狀的這一旨趣催生了損害賠償法中的一個最重要的原則——全部賠償原則。因為受害人的損失是由于加害人的行為所致，由于損失不屬于固有風(fēng)險且歸責(zé)于加害人，受害人對損失的承擔(dān)理應(yīng)不負(fù)責(zé)任。理論上，完全賠償原則要求損害賠償?shù)臄?shù)量與受害人的過錯程度無關(guān)，而完全取決于損害賠償?shù)姆秶?[德]烏爾里希·馬格努斯：《德國法中的損害賠償》，謝鴻飛譯，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，北京：法律出版社，2009年，第134頁。也就是說，只要是屬于可賠償范圍內(nèi)的損失，加害人都必須予以賠償。法官無權(quán)基于輕過失與重過失、當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況、衡平、社會公正之類的因素，自由裁量，增減損害賠償。*[德]烏爾里希·馬格努斯：《德國法中的損害賠償》，謝鴻飛譯，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，北京：法律出版社，2009年，第134頁。也就是說，“被告人的富有不是強加其責(zé)任的理由，被告人貧困也不是解除其責(zé)任的理由。*[澳] 彼得·凱恩：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，王仰光等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第184頁。但是，原則總歸有例外，在一些高風(fēng)險但同時又是人類生存不可或缺抑或是對人類福祉有重大貢獻(xiàn)的領(lǐng)域，一方面，法律基于這些領(lǐng)域的風(fēng)險因素，傾向于對制造風(fēng)險的主體施加嚴(yán)格責(zé)任，以激勵風(fēng)險制造者謹(jǐn)慎應(yīng)對風(fēng)險，確保公眾利益；另一方面，法律又基于該類活動對人類福祉的重要性，為責(zé)任設(shè)置了限額，以確保人類福祉不至于停滯不前。從某種程度上說，在這些領(lǐng)域，受害人可能遭遇損害不能得到全部賠償?shù)那闆r，但這是基于靜態(tài)的、個體的損益比較而言的。如果從動態(tài)的、整體的損益的視角來看，受害人的損失仍然得到了全部賠償，因為這類活動改善了人類福祉，降低了人們在獲取某些必須事物時的成本。因此從根本上說，為高風(fēng)險領(lǐng)域的加害人設(shè)置責(zé)任限額的做法仍然符合完全賠償?shù)脑瓌t的精神。

2.恢復(fù)原狀防止受害人因害獲利和損益相抵原則

恢復(fù)原狀要求對受害人的損失進行全部的賠償以促使其趨近于損害尚未發(fā)生時的水平，這種對受害人的保護上文已有論述。但是，作為救濟原則的恢復(fù)原狀不僅僅有正向的功能，它還在反向方面避免對加害人施加過于嚴(yán)苛的責(zé)任，防止受害人因損害而獲利。對于這一功能的談?wù)?，在現(xiàn)有的研究中并不多見?；謴?fù)原狀在全部賠償原則指引下意味著在原則上一分也不能少，同時在損益相抵原則層面上又意味著一分也不能多，這種“一分不少又一分不多”的救濟原則體現(xiàn)了恢復(fù)原狀排除了懲罰性賠償?shù)倪m用。這與大陸法系長期以來所持的民事責(zé)任不具有懲罰功能的觀點有關(guān)，在《德國民法典》和《法國民法典》中具有懲罰性的規(guī)范只在侵權(quán)行為法之外適用，并且僅僅適用于“廉恥原因所生的訴權(quán)”。私法上的懲罰被視為是不可接受的，即不能因為過錯特別嚴(yán)重而判決更大的賠償額，過錯的嚴(yán)重性不能證明判決一個比損害之實際價值大的賠償是正當(dāng)?shù)摹?[澳]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，北京：法律出版社，2001年，第745頁。因此，恢復(fù)原狀要求加害人必須且只須對加害行為造成的損失負(fù)責(zé)。有鑒于此，恢復(fù)原狀則衍生出了另一項賠償原則，即損益相抵原則。該原則要求，如果受害人因加害行為遭受損失的同時又獲得了利益，那么受害人所獲得的利益則應(yīng)從賠償數(shù)額中扣除。這就體現(xiàn)了恢復(fù)原狀旨在使受害人回到受到損害前的狀態(tài)而非因此得利的要求。目前很多國家的賠償法理論都采納了這一原則；但存在爭議的是何種利益才能夠從損失賠償額中扣除，亦即損益相抵的基本條件是什么？對此，各國的立法存在著一些共同點，即能夠被扣除的利益必須滿足以下條件：致?lián)p事件與利益之間具有因果關(guān)系；利益的抵消必須符合損害賠償?shù)哪康模醇雍θ瞬荒軓氖芎θ双@益的事實中獲得不合理的利潤；損害與得利必須源于同一法律關(guān)系*[意]F·D·布斯奈利、G·科芒達(dá)：《意大利法中的損害賠償》，謝鴻飛譯，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，北京：法律出版社，2009年，第189頁。；受害人所得利益需是財產(chǎn)性質(zhì)的利益，即能夠用金錢評估價值*[荷]馬克·H·文森克、維勒姆·H·布姆：《荷蘭法中的損害賠償》，謝鴻飛譯，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，北京：法律出版社，2009年，第222頁。。此外，也有要求認(rèn)為所得利益限于被告侵權(quán)行為給原告造成的同一利益。*[美]格雷·施瓦茨：《美國法中的損害賠償》，謝鴻飛譯，馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，北京：法律出版社，2009年，第258頁。這里，筆者認(rèn)為用于扣除的利益只需要與損失是同質(zhì)的財產(chǎn)性利益即可，如果嚴(yán)格的限定二者必須是同一利益，可能會導(dǎo)致?lián)p益相抵目的的落空，并進而導(dǎo)致恢復(fù)原狀在阻止受害人因侵權(quán)獲利的價值目標(biāo)時難以實現(xiàn)。當(dāng)然，損益相抵原則也不能被泛化，受害人所獲得利益如果建立在自身成本投入之上，則此種利益不應(yīng)被扣除。這種觀點在人身保險領(lǐng)域已達(dá)成廣泛共識，如我國保險法就規(guī)定在人身保險中，保險人在賠償后不享有向第三人的追償權(quán)，而受害人仍然可以向侵權(quán)人主張侵權(quán)責(zé)任。

考慮到作為救濟原則之恢復(fù)原狀同時負(fù)擔(dān)著保護受害人利益和防止受害人因害獲利的雙重功能，一個問題不可避免地要提出來，那就是恢復(fù)原狀到底是恢復(fù)到何時的原狀？是損害發(fā)生前的狀態(tài)，還是如果沒有損害進行到現(xiàn)在的狀態(tài)？這是一個極其重要的問題，但同時也極其復(fù)雜。鑒于篇幅有限，本文在此處只作簡單的分析。

如果從完全賠償以保護受害人利益的角度出發(fā)，存在的一種可能是，選擇恢復(fù)到如果沒有發(fā)生損害且受害人的利益狀況持續(xù)到“現(xiàn)在”的狀態(tài)是更為理想的。誠如德國學(xué)者所說的那樣：負(fù)有損害賠償義務(wù)的人，并不一定非得恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生以前已經(jīng)存在的狀態(tài)，毋寧說，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)的是“現(xiàn)在”，亦即在作出評價之時，假若侵權(quán)行為沒有發(fā)生本應(yīng)該存在的狀態(tài)。即應(yīng)當(dāng)恢復(fù)的不是原初的狀態(tài)，而是假設(shè)的狀態(tài)。*[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年，第56頁。比如甲看準(zhǔn)了商機，在市場疲軟時以5萬元購入了一宋代瓷器，一日乙在賞玩瓷器時不小心將瓷器打碎，而此時市場上再無此瓷器出售。一個月后，在甲起訴乙時，該瓷器的價格已經(jīng)漲至15萬。在該例中，如果依據(jù)上述觀點，賠償額應(yīng)該恢復(fù)到起訴時，也就是乙需要賠償15萬，此時對于甲來說才是“恢復(fù)原狀”了。但如果從恢復(fù)原狀避免加害人承擔(dān)過于嚴(yán)苛的責(zé)任和阻止受害人不當(dāng)獲利的功能出發(fā)，可能采用恢復(fù)到原初狀態(tài)是比較合適的，因為雖然該瓷器確實漲價了，但是這種漲價只是具有一種概然性，也就是說，甲的瓷器可能漲價也可能跌價，如果漲價要按現(xiàn)在的狀態(tài)恢復(fù)原狀，那是否可以同理推論，甲的瓷器如果跌至1萬元，乙也只需要恢復(fù)到1萬元的現(xiàn)有狀態(tài)呢？顯然在瓷器上漲時恢復(fù)現(xiàn)有狀態(tài)是符合完全賠償原則的，但若在價格下跌時也恢復(fù)現(xiàn)有狀態(tài)，卻與完全賠償原則沖突，而且顯得很荒唐。也就是說要符合完全賠償原則，需要漲價時恢復(fù)到現(xiàn)在狀態(tài)，跌價時恢復(fù)到原初狀態(tài)，顯然這是對同一問題采取雙重標(biāo)準(zhǔn)，不具有合理性。誠如施瓦布所說的那樣，現(xiàn)在狀態(tài)是一種假設(shè)的狀態(tài)，既然是假設(shè)的狀態(tài)也就難以實際掌握，操作中存在不確定和模糊的問題，因此恢復(fù)到現(xiàn)在狀態(tài)的做法雖然在特定情況下具有合理性，但確存值得商榷之處。其實，恢復(fù)原狀的“原狀”到底以什么時間為標(biāo)準(zhǔn)，直接和可賠償?shù)姆秶⑾⑾嚓P(guān)。因此，筆者認(rèn)為這個問題不宜作出統(tǒng)一的規(guī)定，是否需要恢復(fù)到“現(xiàn)在”的假象狀態(tài)，還需要法官結(jié)合具體的案件事實進行個案斟酌。

二、作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀

(一)責(zé)任承擔(dān)方式“精細(xì)化”所導(dǎo)致的誤讀

《德國民法典》最早將恢復(fù)原狀作為具體的權(quán)利救濟方式在其中加以固定。該法典第249條將恢復(fù)原狀與金錢賠償并列作為損害的救濟方式，同時賦予恢復(fù)原狀以優(yōu)先適用地位。我國民事立法在責(zé)任承擔(dān)方式上較之《德國民法典》作出了更為精細(xì)的規(guī)定：在《民法總則》第179條列舉了11種具體的民事責(zé)任承擔(dān)方式中，除了第9項的支付違約金以外，都可以作為侵權(quán)責(zé)任的具體承擔(dān)方式；同時《侵權(quán)責(zé)任法》第15條也規(guī)定了8種具體的責(zé)任承擔(dān)方式。但無論是《民法總則》還是《侵權(quán)責(zé)任法》都將恢復(fù)原狀與其他方式并列地作為一種具體的責(zé)任承擔(dān)方式。導(dǎo)致我國民法中作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀，較之德國民法中作為原則的恢復(fù)原狀救濟方式的范圍更窄?！兜聡穹ǖ洹返幕謴?fù)原狀，可視為金錢損害賠償之外的所有救濟方式的總稱。由于德國民法對責(zé)任的存在方式做了“模糊化”處理，因而在“恢復(fù)原狀到底是作為賠償法的原則還是責(zé)任的承擔(dān)方式”問題上幾乎不存在誤讀的空間。

由于我國的《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中均對責(zé)任承擔(dān)方式采用“精細(xì)化”處理方式，并且將恢復(fù)原狀作為與責(zé)任承擔(dān)方式并列的方式加以規(guī)定，這為恢復(fù)原狀在我國民法中到底是作為抽象價值訴求的損害救濟原則還是作為具體制度設(shè)計的責(zé)任承擔(dān)方式留下了爭議和誤讀的空間。正是由于沒有正確的區(qū)分作為救濟原則的損害賠償和作為責(zé)任承擔(dān)方式的損害賠償，導(dǎo)致了對作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀之獨立性產(chǎn)生了質(zhì)疑。持質(zhì)疑觀點者認(rèn)為恢復(fù)原狀與損害賠償、返還財產(chǎn)、返還不當(dāng)?shù)美?、消除影響、恢?fù)名譽、賠禮道歉都存在交叉甚至重疊的部分，因此恢復(fù)原狀作為一種獨立的責(zé)任承擔(dān)方式既無特有的制度功能又無獨立的調(diào)整范圍，因而其獨立性難以讓人信服。*楊彪：《恢復(fù)原狀獨立性之否定——兼及我國民事責(zé)任體系之重構(gòu)》，《法學(xué)評論》2009年第9期。筆者認(rèn)為，該學(xué)者之所以有這樣的質(zhì)疑是由于其未能將恢復(fù)原狀在具體語境下作區(qū)別對待，忽視了恢復(fù)原狀在我國民法中的“雙重身份”。其在論述恢復(fù)原狀與其他救濟方式存在交叉甚至重疊之時，實則是把作為損害賠償基本原則的抽象的恢復(fù)原狀當(dāng)作具體的救濟方式與其他救濟方式作比較，因此難免會產(chǎn)生恢復(fù)原狀與其他救濟方式存在功能和調(diào)整范圍高度重合的看法，并進而否定作為具體救濟方式的恢復(fù)原狀之獨立性。在這里，筆者需要對作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀作獨立性的辯護。實際上，恢復(fù)原狀不僅有自身獨立的調(diào)整范圍，還有著不可替代的制度功能。

(二)恢復(fù)原狀的獨立價值及其制度功能

首先，作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀有其自身獨立的調(diào)整范圍，并非像某些學(xué)者認(rèn)為的那樣——恢復(fù)原狀所調(diào)整的對象已經(jīng)被具體的責(zé)任承擔(dān)方式所瓜分。當(dāng)權(quán)利或利益受到侵害，其完滿狀態(tài)不復(fù)存在或遭受重大威脅時，法律賦予權(quán)利人通過要求加害人承擔(dān)一種或幾種責(zé)任來恢復(fù)權(quán)利或利益的完滿狀態(tài)。比如當(dāng)財物被他人非法侵占之后，受害人可以要求返還原物以恢復(fù)對財產(chǎn)的占有；身體受到傷害后可以通過要求賠償醫(yī)療費及必要支出來恢復(fù)健康狀態(tài)；人格受到侮辱，可以要求加害人消除影響，公開賠禮道歉，情節(jié)嚴(yán)重時還可以索要精神損害賠償，來彌補精神上的損害，凡此種種，不一而足。可以說，任何一種損害都可以找到與之對應(yīng)的救濟方式，相應(yīng)的也有具體的責(zé)任承擔(dān)方式與之相呼應(yīng)。反之，每一種責(zé)任承擔(dān)方式也必然與特定的損害類型相對應(yīng)，而作為一種具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀也不能例外。在現(xiàn)實中，某些權(quán)利或利益之完滿狀態(tài)的喪失如采用恢復(fù)原狀以外的責(zé)任承擔(dān)方式則不能有效恢復(fù)，抑或說采用其他的責(zé)任承擔(dān)方式并不符合經(jīng)濟原則。例如某人將他人放在桌子上的文具盒打翻，文具散落一地，此時任何一件文具都沒有發(fā)生外形、功能或價值上的減損，因此采用任何具體的責(zé)任承擔(dān)方式都是不合適的，至少是不經(jīng)濟的，此時唯一需要的就是讓加害人將散落在地的文具撿起來，擦干凈然后放回原位。當(dāng)然這個例子有小題大做之嫌，現(xiàn)實生活中根本不會有人把它作為侵權(quán)來看待。一個更接近于侵權(quán)的例子是，甲乙之間因小事產(chǎn)生矛盾，甲對乙懷恨在心，一日甲見乙將汽車停放在路邊，甲便和家人趁乙走遠(yuǎn)將乙的汽車掀個四輪朝天，而汽車并未發(fā)生任何外形、價值和功能上的改變。此時要求甲將汽車完好地倒置過來，恢復(fù)原先的狀態(tài)仍然是最合適、最經(jīng)濟的責(zé)任承擔(dān)方式?，F(xiàn)實生活中這樣的輕微侵權(quán)案件頻頻發(fā)生，如果處置不當(dāng)就可能導(dǎo)致矛盾升級，引發(fā)更嚴(yán)重的侵權(quán)甚至上升到犯罪的層面。這些，尚未發(fā)生金錢意義上的損害，只是由于權(quán)利人財物狀態(tài)發(fā)生變化導(dǎo)致完滿狀態(tài)受損，正是恢復(fù)原狀所獨立調(diào)整的范圍。此外，即便是在其他具體責(zé)任承擔(dān)方式所調(diào)整的范圍內(nèi)，也不能排除恢復(fù)原狀作為共同救濟方式來實現(xiàn)權(quán)利保障之目的。

其次，作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀還具備自身獨特的制度功能。誠然，各種具體的責(zé)任承擔(dān)方式都有著共同的制度功能，即權(quán)利保障的功能，使受到損害的利益得到填補，讓喪失完滿狀態(tài)的權(quán)利得以恢復(fù)，使受害人的損失獲得賠償。與其他具體的責(zé)任承擔(dān)方式一樣，恢復(fù)原狀作為責(zé)任承擔(dān)方式時同樣致力于對受害人權(quán)利的救濟。正如上面假設(shè)的輕微侵權(quán)情形，我們無法想象倘若沒有狹義上的恢復(fù)原狀這種具體的責(zé)任承擔(dān)方式，該如何對受害人的權(quán)利進行最有效的維護，同時又不會給加害人造成過于沉重的負(fù)擔(dān)，而且對于整個社會而言還不至于是一種資源的浪費和無益的成本支出。如果說作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀只要具備上述的共同的制度功能，那么即便不經(jīng)濟，也仍然是不可或缺的。因此要為恢復(fù)原狀作獨立性的辯護，必然不能回避其自身獨特的制度功能。筆者認(rèn)為此種制度功能是事實上存在的，并且從法社會學(xué)的角度看，其還有助于整個社會系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)。如上述的兩個輕微侵權(quán)例子所示，現(xiàn)實生活中因為不小心或者怨氣導(dǎo)致的輕微侵權(quán)大量存在，雖然此類事件可大可小，但如能在法律上對加害人課以恰當(dāng)?shù)呢?zé)任承擔(dān)——該責(zé)任承擔(dān)并不一定非經(jīng)由法院判決——就能夠小事化無。倘若對責(zé)任承擔(dān)配置不當(dāng)，則會導(dǎo)致受害人得不到有效的救濟，抑或造成對加害人的過分苛責(zé)，進而導(dǎo)致社會戾氣的膨脹，甚至影響社會秩序?；謴?fù)原狀有效地解決了上述責(zé)任承擔(dān)中的問題：一方面，它既能夠為受害人提供有效救濟，另一方面，它又能夠避免對加害人的過分苛責(zé)，同時還起到了節(jié)約社會成本、化解社會戾氣、促進社會系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)的作用。

據(jù)此筆者認(rèn)為，作為具體的責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀有其獨立的價值，亦即調(diào)整那些在現(xiàn)代社會中普遍大量存在的輕微侵權(quán)案件。此外，恢復(fù)原狀還和其他責(zé)任承擔(dān)方式分享著共同的調(diào)整范圍，以使民事救濟能夠盡可能地涵蓋所有民事?lián)p害。同時，其還具備自身獨特的制度功能。作為責(zé)任承擔(dān)方式，它具備高效低廉的特點，既能夠有效地救濟被害人，又能夠避免對加害人的過分苛責(zé)，對于整個社會而言還節(jié)約了成本支出，增進了社會的整體福祉；作為社會戾氣的溶解劑，有助于將一些因輕微侵權(quán)積聚的社會戾氣化解，促進社會系統(tǒng)的正常運作。當(dāng)獨立的調(diào)整范圍與獨特的制度功能等構(gòu)成制度獨立價值的考量因素齊備時，對恢復(fù)原狀的獨立性辯護也就相應(yīng)地實現(xiàn)了。

三、結(jié)語：雙重意義下的恢復(fù)原狀

讓我們再回到本文開始的那個案例中。筆者認(rèn)為，無論是本案的一審法院朝陽區(qū)法院還是二審法院北京二中院作出的判決，都深諳恢復(fù)原狀在中國民法語境中的要旨，不論律師和法院是有意識地采納恢復(fù)原狀在中國民法語境中的雙重身份，還是恢復(fù)原狀的雙重身份恰巧被本案中的判決所擊中。郭某某案中法院的判決同時體現(xiàn)了作為抽象價值追求的恢復(fù)原狀這一損害賠償原則和作為具體制度設(shè)計的恢復(fù)原狀這一具體責(zé)任承擔(dān)方式：郭某某修理汽車是自己在對汽車恢復(fù)原狀，法院判決侵權(quán)責(zé)任人支付39萬的修理費實際上是支付作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀的費用。但倘若判決僅到此為止，便乏善可陳。該案判決的精彩之處就在于法院考慮到郭某某的名車剛剛購買不久，因損害導(dǎo)致重大貶值，因此判決侵權(quán)責(zé)任人支付汽車貶值費21.3萬元。這里的汽車貶值費的請求權(quán)基礎(chǔ)是作為損害賠償原則的恢復(fù)原狀所衍生出的完全賠償原則。法院在同一判決中同時體現(xiàn)了作為損害賠償原則的恢復(fù)原狀和作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀，可以說該判決本身就是對恢復(fù)原狀之獨立性所作的實質(zhì)辯護。

由于我國對民事責(zé)任的承擔(dān)方式所做的精細(xì)化處理，使得恢復(fù)原狀在我國民法中具備了雙重身份。其一是作為損害賠償基本原則的恢復(fù)原狀。這個意義層面上的恢復(fù)原狀涵蓋了幾乎所有的具體責(zé)任承擔(dān)方式，它旨在使受害人恢復(fù)到仿佛損害沒有發(fā)生時的狀態(tài)。這一層面的恢復(fù)原狀有兩個重要的制度功能，救濟損害和防止受害人因加害行為而獲利。在兩大功能之下，衍生出兩項重要的損害賠償原則，即完全賠償和損益相抵。其二是作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀。這一意義層面上的恢復(fù)原狀與其他具體責(zé)任承擔(dān)方式并列且獨立存在。作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀除以輕微侵權(quán)案件作為其調(diào)整范圍之外，還與其他具體責(zé)任承擔(dān)方式共同構(gòu)建出完整的侵權(quán)責(zé)任體系。作為具體責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀也有其自身獨特的制度功能，它是一種高效低廉的責(zé)任承擔(dān)方式，不僅能節(jié)約社會成本，增進社會福祉，還能化解社會戾氣，促進法的社會功能的實現(xiàn)。