職業(yè)打假適用懲罰性賠償?shù)乃伎?/h1>
2018-04-03 21:03:34高云濤浙江經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術學院浙江杭州310018
四川省干部函授學院學報 2018年4期
高云濤（浙江經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術學院 浙江 杭州 310018）
引言
我國改革開放至今，人民群眾的物質(zhì)生活得到極大提升，實體經(jīng)濟迅猛發(fā)展，但高速發(fā)展經(jīng)濟的同時出現(xiàn)諸多假冒偽劣產(chǎn)品，嚴重危害經(jīng)濟建設的健康發(fā)展和人民群眾的切身利益。在法律與政策保護民眾權益的同時也出現(xiàn)以維權名義的職業(yè)打假組織和個人，隨之職業(yè)打假群體近年不斷擴大，他們在起到市場監(jiān)督作用的同時也逐漸走向了另一面，甚至對市場經(jīng)濟建設造成一定危害。
一、關于“知假買假”的職業(yè)打假人類型
（一）職業(yè)化組織
由領導者組織策劃、指揮進行買假、索賠，這類具有專業(yè)化的打假組織被定義為“消費者”是不正確的，因以營利為目的有組織且職業(yè)化的“知假買假”行為違背《消費者權益保護法》立法意圖，不但沒有起到凈化市場環(huán)境的作用，甚至嚴重影響正常社會秩序，甚至還會給社會穩(wěn)定和發(fā)展帶來嚴重的不良后果。這些所謂的“知假買假”者，當前已發(fā)展成較為專業(yè)化的打假組織，如王海創(chuàng)辦的打假公司，不僅組織嚴密且集聚一批專業(yè)人員，分工明確且有明確牟利目的的大量制造訴訟、復議等“維權行為”，如不加以管控將會不斷擴大和蔓延，國家相關市場和司法部門的行政資源被大量消耗，涉事企業(yè)亦不得安寧，同一問題被反復投訴、訴訟，大多企業(yè)無奈選擇出錢“私了”息事寧人[1]。
（二）職業(yè)化個人
當前在P2P網(wǎng)絡購物平臺和實體經(jīng)營單位中，都有職業(yè)打假人出現(xiàn)，且數(shù)量在不斷擴大，究其因是利用法律手段“故意買假索賠”獲利。當“故意買假索賠”常態(tài)化后，并以此為生活的主要來源時，懲罰性賠償制度必將淪為職業(yè)打假組織和個人的營利性工具?！断M者權益保護法》設定的保護消費者權益之初衷將會演變?yōu)楂@取超額利益的合法保護傘，且必將快速蔓延。
二、是否適用懲罰性賠償?shù)闹С峙c反對觀點
“知假買假”是否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}，理論界存在諸多不同觀點和爭議，難以定論。一方面，最高人民法院發(fā)布的指導案例中第23號“孫銀山訴南京歐尚超市案[2]”和“吳海林訴朱網(wǎng)奇案”及《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《消費者權益保護法》依法應適用懲罰性賠償[3]；另一方面，工商總局發(fā)布《消費者權益保護法實施條例（征求意見稿）》其中第二條規(guī)定“以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務的行為不適用本條例”。那么對于“知假買假的職業(yè)打假者”到底應不應該用懲罰性賠償呢？既然《征求意見稿》否定“知假買假”行為應獲懲罰性賠償，也就當然的否定了“知假買假”者為一般“消費者”，理由是一般消費者適用懲罰性賠償制度。但《消費者權益保護法》并沒有明確“非消費者”就不能適應懲罰性賠償。學界對此理論爭議較大，筆者認為只有明確“消費者”概念和法律性質(zhì)，才能準確的確立“消費者”地位，方可正確的適應相關法律法規(guī)，進而合理的適用懲罰性賠償制度。
三、關于“消費者”概念的不同觀點
“知假買假”可獲得索賠在《食品藥品規(guī)定》中已有明確，但并不代表“知假買假”者屬“消費者”之列?！爸儋I假”相關組織及個人對市場環(huán)境的凈化確實起到一定作用，但專業(yè)化、組織化的打假行為，并不符合《消費者權益保護法》的立法初衷與目的，所以對于那些以索賠為目的組織或者以買假索賠為職業(yè)者，認定為“消費者”是不準確的。
《消費者權益保護法》對于“消費者”之概念并未作出明確解釋，這樣的立法模式優(yōu)點是可以靈活解釋《消費者權益保護法》的調(diào)整范圍，由于其解釋范圍較大，導致很多學者對此條文理解不甚相同，甚至出現(xiàn)相反解釋。就目前，學界主要有三種觀點：一是梁慧星教授認為，消費者不以生活消費為目的，而是為獲得懲罰性賠償購買商品及服務不應受《消費者權益保護法》保護，即不能承認其消費者地位，又何談懲罰性賠償。二是王利明教授認為消費者應以自用為目的購買商品或服務，而不是為將消費標的轉(zhuǎn)售為目的，那么是否轉(zhuǎn)賣應作為消費者身份的界定。三是《消費者權益保護法》的起草人何山認為，消費者不論是自身使用消費亦或是打假目的購買商品或服務皆為消費者。在立法者看來涵蓋范圍寬，可解釋余地大有利于根據(jù)國情日后做出恰當?shù)慕忉?，至于到底如何解釋，則是一個經(jīng)驗總結、逐步統(tǒng)一認識的過程，須根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀況或?qū)οM者概念達成共識之際，再以法律解釋形式加以明確。筆者認為贊同梁慧星教授的觀點，消費者的消費不應摻雜獲利性，故意以獲利為目的，以消費行為作為形式的消費不應認定為消費者，所以“消費者”是以生活消費為目的才被稱之為“消費者”。
四、關于懲罰性賠償在消費權益保護中的適用路徑
多數(shù)學者贊同《消費者權益保護法》和《食品安全法》之規(guī)定，人身損害不應作為懲罰性賠償?shù)那疤帷Ｄ敲丛诼殬I(yè)打假維權的案件中，應該適用補償性賠償還是懲罰性賠償？不論適用那種，有多少質(zhì)疑，完善行政獎勵制度，都可以緩解當前懲罰性賠償與補償性賠償之間的矛盾關系。當前學術界普遍認為，補償性賠償和懲罰性賠償?shù)幕A皆建立在瑕疵擔保責任的基礎上。但在特殊法的適用中也不可一概而論。《消費者權益保護法》對“經(jīng)營者”的概念未進一步明確，第55條第1款規(guī)定應向銷售者或服務者主張權利，而第2款可以向生產(chǎn)者和銷售者主張。
綜上所述，若根據(jù)《消費者權益保護法》第55條第1款向經(jīng)營者適用懲罰性賠償，賣售者的瑕疵擔保責任必然是前提條件。部分學者提出對此瑕疵擔保責任可借鑒域外法，一是購買的瑕疵產(chǎn)品或服務存在違反我國強制性規(guī)定；二是買賣雙方約定產(chǎn)品或服務確無瑕疵；三是買受人不知產(chǎn)品或服務存在之瑕疵顯著降低該產(chǎn)品或服務的基本效用。簡言之，“知假買假”者只有符合上述三種解釋才能依據(jù)《消費者權益保護法》第55條第1款主張懲罰性賠償。筆者贊同上述觀點，該理論在當前社會背景下有較強的可行性[4]。
五、完善舉報獎勵制度的必要性
《〈關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》起草者張勇健認為“職業(yè)打假”者提起的訴訟，人民法院應適用損害賠償、違約責任及買賣合同的相關法律法規(guī)審理[5]。依此觀點《產(chǎn)品質(zhì)量法》《合同法》對“知假買假”行為認定為非消費者的，在主張權益時只適用一般法律規(guī)范調(diào)整，并不適用特殊法，也就無從談起懲罰性賠[6]。僅購買瑕疵商品遭到人身或財產(chǎn)損害時方可請求適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》維權，或請求法院對銷售者、生產(chǎn)者適用《侵權責任法》維護權益，要求侵權方承擔相應的侵權責任。
上述對“知假買假”者的消費者身份之區(qū)分雖然在法律的適用上具有一定意義，然而，職業(yè)打假組織和個人能在在當前經(jīng)濟社會生活中生存，歸根到底還是能得到大部分人民群眾支持的，其行為確有抑制生產(chǎn)商生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品之效果，減輕政府監(jiān)管壓力，發(fā)揮市場自身監(jiān)督之功效。因此，過分強調(diào)“知假買假”者是否為消費者而適用何種法律制度抑制其擴大蔓延，是對其社會積極作用的削弱。但法律放任其發(fā)展又會將其缺陷放大，危害市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。對此應完善相關獎勵機制，明確“知假買假”者應向相關部門舉報，并由行政機關依法查處后，給予法定的物質(zhì)獎勵，如此便可避免“知假買假”者造成的道德風險和法律適用難題，又可發(fā)揮其積極的市場經(jīng)濟建設的監(jiān)督作用。那么舉報獲得獎勵既然優(yōu)點如此顯著，為何極少有職業(yè)打假組織和個人選擇有獎舉報方式維權？獲取物質(zhì)利益的同時又凈化市場環(huán)境何樂而不為那？雖然國家及地方相關部門頒布過相關獎勵制度和指導意見。但相關舉報并不積極，究其原因，一是當前的舉報獎勵制度不完善；二是原則性指導意見居多；三是獎勵力度小，無法提升舉報者積極性且難以滿足舉報者對此付諸的物質(zhì)要求。所以完善相關獎勵制度，并真正得到社會廣大人民群眾與職業(yè)打假人的認可，方可有效防止職業(yè)打假人與違法銷售和經(jīng)營者私下和解，才能真正起到維護消費者權益之作用。究其原因，職業(yè)打假人的真正目的在于獲利，只要能求達到快速獲利的目的，往往選擇私下與違法生產(chǎn)者、銷售者“私了”，如此這般相關權益保護法令將會淪為職業(yè)打假組織及個人的保護傘，且并未起到凈化市場環(huán)境與維護市場秩序的作用，相反銷售者和經(jīng)營者在計算成本時就會將索賠費用納入，便可更加無忌的大量制假售假，將會嚴重危害社會主義市場經(jīng)濟建設和消費者的合法權益。
六、結語
當前我國亟待建立并完善一個符合市場經(jīng)濟發(fā)展的食品藥品相關的行政獎勵制度來緩解職業(yè)打假所帶來的一系列社會問題，促進職業(yè)打假向職業(yè)舉報轉(zhuǎn)變，確保市場經(jīng)濟健康穩(wěn)定的長足發(fā)展。
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一、關于“知假買假”的職業(yè)打假人類型
（一）職業(yè)化組織
由領導者組織策劃、指揮進行買假、索賠，這類具有專業(yè)化的打假組織被定義為“消費者”是不正確的，因以營利為目的有組織且職業(yè)化的“知假買假”行為違背《消費者權益保護法》立法意圖，不但沒有起到凈化市場環(huán)境的作用，甚至嚴重影響正常社會秩序，甚至還會給社會穩(wěn)定和發(fā)展帶來嚴重的不良后果。這些所謂的“知假買假”者，當前已發(fā)展成較為專業(yè)化的打假組織，如王海創(chuàng)辦的打假公司，不僅組織嚴密且集聚一批專業(yè)人員，分工明確且有明確牟利目的的大量制造訴訟、復議等“維權行為”，如不加以管控將會不斷擴大和蔓延，國家相關市場和司法部門的行政資源被大量消耗，涉事企業(yè)亦不得安寧，同一問題被反復投訴、訴訟，大多企業(yè)無奈選擇出錢“私了”息事寧人[1]。
（二）職業(yè)化個人
當前在P2P網(wǎng)絡購物平臺和實體經(jīng)營單位中，都有職業(yè)打假人出現(xiàn)，且數(shù)量在不斷擴大，究其因是利用法律手段“故意買假索賠”獲利。當“故意買假索賠”常態(tài)化后，并以此為生活的主要來源時，懲罰性賠償制度必將淪為職業(yè)打假組織和個人的營利性工具?！断M者權益保護法》設定的保護消費者權益之初衷將會演變?yōu)楂@取超額利益的合法保護傘，且必將快速蔓延。
二、是否適用懲罰性賠償?shù)闹С峙c反對觀點
“知假買假”是否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}，理論界存在諸多不同觀點和爭議，難以定論。一方面，最高人民法院發(fā)布的指導案例中第23號“孫銀山訴南京歐尚超市案[2]”和“吳海林訴朱網(wǎng)奇案”及《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《消費者權益保護法》依法應適用懲罰性賠償[3]；另一方面，工商總局發(fā)布《消費者權益保護法實施條例（征求意見稿）》其中第二條規(guī)定“以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務的行為不適用本條例”。那么對于“知假買假的職業(yè)打假者”到底應不應該用懲罰性賠償呢？既然《征求意見稿》否定“知假買假”行為應獲懲罰性賠償，也就當然的否定了“知假買假”者為一般“消費者”，理由是一般消費者適用懲罰性賠償制度。但《消費者權益保護法》并沒有明確“非消費者”就不能適應懲罰性賠償。學界對此理論爭議較大，筆者認為只有明確“消費者”概念和法律性質(zhì)，才能準確的確立“消費者”地位，方可正確的適應相關法律法規(guī)，進而合理的適用懲罰性賠償制度。
三、關于“消費者”概念的不同觀點
“知假買假”可獲得索賠在《食品藥品規(guī)定》中已有明確，但并不代表“知假買假”者屬“消費者”之列?！爸儋I假”相關組織及個人對市場環(huán)境的凈化確實起到一定作用，但專業(yè)化、組織化的打假行為，并不符合《消費者權益保護法》的立法初衷與目的，所以對于那些以索賠為目的組織或者以買假索賠為職業(yè)者，認定為“消費者”是不準確的。
《消費者權益保護法》對于“消費者”之概念并未作出明確解釋，這樣的立法模式優(yōu)點是可以靈活解釋《消費者權益保護法》的調(diào)整范圍，由于其解釋范圍較大，導致很多學者對此條文理解不甚相同，甚至出現(xiàn)相反解釋。就目前，學界主要有三種觀點：一是梁慧星教授認為，消費者不以生活消費為目的，而是為獲得懲罰性賠償購買商品及服務不應受《消費者權益保護法》保護，即不能承認其消費者地位，又何談懲罰性賠償。二是王利明教授認為消費者應以自用為目的購買商品或服務，而不是為將消費標的轉(zhuǎn)售為目的，那么是否轉(zhuǎn)賣應作為消費者身份的界定。三是《消費者權益保護法》的起草人何山認為，消費者不論是自身使用消費亦或是打假目的購買商品或服務皆為消費者。在立法者看來涵蓋范圍寬，可解釋余地大有利于根據(jù)國情日后做出恰當?shù)慕忉?，至于到底如何解釋，則是一個經(jīng)驗總結、逐步統(tǒng)一認識的過程，須根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀況或?qū)οM者概念達成共識之際，再以法律解釋形式加以明確。筆者認為贊同梁慧星教授的觀點，消費者的消費不應摻雜獲利性，故意以獲利為目的，以消費行為作為形式的消費不應認定為消費者，所以“消費者”是以生活消費為目的才被稱之為“消費者”。
四、關于懲罰性賠償在消費權益保護中的適用路徑
多數(shù)學者贊同《消費者權益保護法》和《食品安全法》之規(guī)定，人身損害不應作為懲罰性賠償?shù)那疤帷Ｄ敲丛诼殬I(yè)打假維權的案件中，應該適用補償性賠償還是懲罰性賠償？不論適用那種，有多少質(zhì)疑，完善行政獎勵制度，都可以緩解當前懲罰性賠償與補償性賠償之間的矛盾關系。當前學術界普遍認為，補償性賠償和懲罰性賠償?shù)幕A皆建立在瑕疵擔保責任的基礎上。但在特殊法的適用中也不可一概而論。《消費者權益保護法》對“經(jīng)營者”的概念未進一步明確，第55條第1款規(guī)定應向銷售者或服務者主張權利，而第2款可以向生產(chǎn)者和銷售者主張。
綜上所述，若根據(jù)《消費者權益保護法》第55條第1款向經(jīng)營者適用懲罰性賠償，賣售者的瑕疵擔保責任必然是前提條件。部分學者提出對此瑕疵擔保責任可借鑒域外法，一是購買的瑕疵產(chǎn)品或服務存在違反我國強制性規(guī)定；二是買賣雙方約定產(chǎn)品或服務確無瑕疵；三是買受人不知產(chǎn)品或服務存在之瑕疵顯著降低該產(chǎn)品或服務的基本效用。簡言之，“知假買假”者只有符合上述三種解釋才能依據(jù)《消費者權益保護法》第55條第1款主張懲罰性賠償。筆者贊同上述觀點，該理論在當前社會背景下有較強的可行性[4]。
五、完善舉報獎勵制度的必要性
《〈關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》起草者張勇健認為“職業(yè)打假”者提起的訴訟，人民法院應適用損害賠償、違約責任及買賣合同的相關法律法規(guī)審理[5]。依此觀點《產(chǎn)品質(zhì)量法》《合同法》對“知假買假”行為認定為非消費者的，在主張權益時只適用一般法律規(guī)范調(diào)整，并不適用特殊法，也就無從談起懲罰性賠[6]。僅購買瑕疵商品遭到人身或財產(chǎn)損害時方可請求適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》維權，或請求法院對銷售者、生產(chǎn)者適用《侵權責任法》維護權益，要求侵權方承擔相應的侵權責任。
上述對“知假買假”者的消費者身份之區(qū)分雖然在法律的適用上具有一定意義，然而，職業(yè)打假組織和個人能在在當前經(jīng)濟社會生活中生存，歸根到底還是能得到大部分人民群眾支持的，其行為確有抑制生產(chǎn)商生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品之效果，減輕政府監(jiān)管壓力，發(fā)揮市場自身監(jiān)督之功效。因此，過分強調(diào)“知假買假”者是否為消費者而適用何種法律制度抑制其擴大蔓延，是對其社會積極作用的削弱。但法律放任其發(fā)展又會將其缺陷放大，危害市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。對此應完善相關獎勵機制，明確“知假買假”者應向相關部門舉報，并由行政機關依法查處后，給予法定的物質(zhì)獎勵，如此便可避免“知假買假”者造成的道德風險和法律適用難題，又可發(fā)揮其積極的市場經(jīng)濟建設的監(jiān)督作用。那么舉報獲得獎勵既然優(yōu)點如此顯著，為何極少有職業(yè)打假組織和個人選擇有獎舉報方式維權？獲取物質(zhì)利益的同時又凈化市場環(huán)境何樂而不為那？雖然國家及地方相關部門頒布過相關獎勵制度和指導意見。但相關舉報并不積極，究其原因，一是當前的舉報獎勵制度不完善；二是原則性指導意見居多；三是獎勵力度小，無法提升舉報者積極性且難以滿足舉報者對此付諸的物質(zhì)要求。所以完善相關獎勵制度，并真正得到社會廣大人民群眾與職業(yè)打假人的認可，方可有效防止職業(yè)打假人與違法銷售和經(jīng)營者私下和解，才能真正起到維護消費者權益之作用。究其原因，職業(yè)打假人的真正目的在于獲利，只要能求達到快速獲利的目的，往往選擇私下與違法生產(chǎn)者、銷售者“私了”，如此這般相關權益保護法令將會淪為職業(yè)打假組織及個人的保護傘，且并未起到凈化市場環(huán)境與維護市場秩序的作用，相反銷售者和經(jīng)營者在計算成本時就會將索賠費用納入，便可更加無忌的大量制假售假，將會嚴重危害社會主義市場經(jīng)濟建設和消費者的合法權益。
六、結語
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