董思雁

摘 要：涉外保函作為支撐“一帶一路”戰(zhàn)略的核心金融工具，有力地推動了我國大型機械設(shè)備、船舶、對外工程承包和基建項目“走出去”。不容忽視的是，由于基礎(chǔ)交易糾紛、各國獨立保函司法實踐、外匯（匯率）制度、保函文本風(fēng)險條款設(shè)置等多維度原因，涉外保函實務(wù)風(fēng)險問題正困擾著努力拓展海外業(yè)務(wù)的企業(yè)及銀行。文章嘗試歸納涉外保函實務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀、分析保函實務(wù)風(fēng)險的種類、提出風(fēng)險緩釋措施，以期減少涉外保函實務(wù)風(fēng)險發(fā)生可能性，充分發(fā)揮其在對外經(jīng)貿(mào)中的保駕護航作用。

關(guān)鍵詞：涉外保函；實務(wù)；風(fēng)險；緩釋措施

目前，涉外保函成為支撐我國企業(yè)“走出去”的重要金融工具。2018年1-9月，我國對“一帶一路”沿線國家出口額增長7.7%，高出全國整體增速1.2%。與沿線國家新簽訂對外工程承包合同2916份，工程項目完成營業(yè)額同比增長18.4%，達到584.9億美元。預(yù)計從2016-2020年，“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施合意投資需求至少達到10.6萬億美元?！耙粠б宦贰睔v史機遇進一步推動了涉外保函業(yè)務(wù)的規(guī)模式發(fā)展，保函對于推動雙方設(shè)施聯(lián)動、貿(mào)易暢通、資金融通，建立多元化的經(jīng)濟關(guān)系起到重要作用，成為重要的增信工具。

然而不容忽視的是，由于涉外保函業(yè)務(wù)的相對復(fù)雜性、各國保函實踐的不一致性等多種原因，在開展涉外保函業(yè)務(wù)時不可避免面臨著一些潛在風(fēng)險。近期出現(xiàn)的一些涉“一帶一路”保函司法判例也在提醒相關(guān)企業(yè)及銀行金融機構(gòu)需要進一步提升對涉外保函業(yè)務(wù)風(fēng)險的防控能力。

一、涉外保函實務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀

（一）保函適用場景多元化，擴大業(yè)務(wù)應(yīng)用度

近年來保函在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、對外工程承包重點領(lǐng)域繼續(xù)發(fā)揮積極作用。2018年7月，中國某基建建設(shè)企業(yè)作為中印尼高鐵承包商聯(lián)合體參與“印尼雅萬高鐵項目”，匯豐為其開立6800萬美元的履約保函。中國某公司與老撾電力公司計劃于2018年開展老撾萬象智能電網(wǎng)項目合作，該客戶申請開立預(yù)付款保函及履約保函。上海農(nóng)商銀行于2018年1月底往中國工商銀行老撾萬象分行開立了相關(guān)保函文件。除此以外，最近相關(guān)司法解釋、部門規(guī)章等相繼出臺，逐漸允許企業(yè)以銀行保函形式替代保證金，從而擴展了保函的適用范圍。2017年海關(guān)總署開始推行稅款總擔(dān)保保函模式，為出口企業(yè)通關(guān)提供便利。近期出現(xiàn)的“銀關(guān)?！标P(guān)稅保函創(chuàng)新模式，由保險公司為銀行提供關(guān)稅履約保險，銀行以此為基礎(chǔ)為出口企業(yè)提供授信，開立匯總征稅保函至海關(guān)備案，幫助出口企業(yè)加快通關(guān)的速度。此外，海員外派保函、涉外工程承包企業(yè)資質(zhì)保函等新形式的發(fā)展，進一步豐富了涉外保函在對外經(jīng)貿(mào)過程中的應(yīng)用場景。

（二）反復(fù)強調(diào)保函獨立性，體現(xiàn)保函法律制度成熟度

近年來，具有成熟獨立保函司法制度的國家逐漸增加。截止目前為止，共有8個國家核準加入在2000年生效的《獨立保函和備用信用證公約》。非洲商法協(xié)調(diào)組織參照《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（以下簡稱：URDG758）訂立并批準實施《擔(dān)保統(tǒng)一法》，確認了獨立保函制度。目前該協(xié)調(diào)組織共有17個成員國。東南部非洲法律繼承了荷蘭法和英國法精神，西非和中北非其法律體系繼承了法國法、伊斯蘭法和英國法精神，以上法律精神并未排斥獨立性保函條款。在非洲當?shù)貥I(yè)主對外承包項目中，大概80%的保函適用URDG758，其余20%的保函中有40%會參照FIDIC條款進行修改后使用，剩下為數(shù)不多的保函才會根據(jù)當?shù)胤梢笾贫ㄏ鄳?yīng)的條款。包括巴林、阿曼在內(nèi)的部分中東國家，已經(jīng)明確規(guī)定保函具有獨立性，不能以基礎(chǔ)交易關(guān)系作為銀行拒付的理由。根據(jù)國際商會2017年對URDG758在全球范圍內(nèi)使用情況的問卷調(diào)查結(jié)果顯示，27個受訪國家中有53%的機構(gòu)表示其開立的保函超過50%適用國際慣例URDG758，接近80%的機構(gòu)在業(yè)務(wù)中以URDG758作為實務(wù)標準。從此調(diào)查問卷結(jié)果也可以反映出目前全球各國對保函國際慣例的接受程度，保函相關(guān)法律成熟度在逐漸提升。

（三）保函受益方多要求保函“轉(zhuǎn)開”，提升業(yè)務(wù)復(fù)雜度

目前出于保函受益人、受益人所在國法律、政策規(guī)定的要求，許多國家不接受“直開”保函，要求保函必須經(jīng)過當?shù)劂y行“轉(zhuǎn)開”方才有效。比如：在非洲保函實務(wù)中，除了融資性保函能夠直接開立以外，非融資性保函按規(guī)定需要由當?shù)劂y行轉(zhuǎn)開。即先由承包商所在國的銀行或金融機構(gòu)向非洲當?shù)劂y行出具反擔(dān)保函，然后由非洲當?shù)劂y行將保函轉(zhuǎn)開給受益人。根據(jù)利比亞保函業(yè)務(wù)研討會報告，中國與利比亞的涉外保函業(yè)務(wù)中，通常需要由利比亞當?shù)劂y行轉(zhuǎn)開。與此相類似，阿爾及利亞大部分法語保函由當?shù)劂y行進行轉(zhuǎn)開，如：阿爾及利亞國民銀行、阿爾及利亞人民信貸銀行、阿爾及利亞地方發(fā)展銀行、阿爾及利亞對外銀行等。一般中東地區(qū)、東南亞地區(qū)、北非地區(qū)受益人常要求轉(zhuǎn)開保函。轉(zhuǎn)開保函風(fēng)險環(huán)節(jié)增多，極大提升業(yè)務(wù)復(fù)雜程度。一是法律關(guān)系錯綜復(fù)雜。至少存在著基礎(chǔ)交易關(guān)系、反擔(dān)保關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系三種合同關(guān)系，合同間條款內(nèi)容不完全對稱，極有可能帶來風(fēng)險敞口。二是存在轉(zhuǎn)開行的資信風(fēng)險。對于國內(nèi)反擔(dān)保銀行來說，可能面臨轉(zhuǎn)開行不按要求轉(zhuǎn)開保函甚至與受益人惡意串通索賠的風(fēng)險。三是國內(nèi)保函申請人若因基礎(chǔ)交易糾紛申請止付令成功，則轉(zhuǎn)開保函的風(fēng)險轉(zhuǎn)由反擔(dān)保行和擔(dān)保行承擔(dān)。

（四）相關(guān)保函糾紛案例增加，凸顯保函業(yè)務(wù)風(fēng)險度

從近年公布的司法判例中可以看出有不少是由涉外保函業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛案件。涉外保函案件呈現(xiàn)上升趨勢，案件高頻糾紛點則主要集中在：獨立保函的欺詐糾紛、付款糾紛、申請終止止付保函項下款項糾紛、執(zhí)行異議之訴和管轄權(quán)糾紛。最高人民法院分別在2015、2017年發(fā)布兩批共18個涉“一帶一路”典型案例，涵蓋信用證開證、獨立保函、承認和執(zhí)行外國仲裁裁決等案件，其所涉及的法律問題均是“一帶一路”建設(shè)中具有代表性的糾紛類型。其中有2則代表性的案例為涉外保函糾紛案件，一是韓國現(xiàn)代重工有限公司與中國工商銀行股份有限公司浙江省分行獨立保函索賠糾紛上訴案，二是江蘇太湖鍋爐股份有限公司與卡拉卡托工程有限公司、中國銀行股份有限公司無錫分行保函欺詐糾紛案。與此同時，根據(jù)威科先行及相關(guān)網(wǎng)站的數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，《獨立保函司法解釋》實施至2018年9月，共審結(jié)涉及獨立保函業(yè)務(wù)案件58例，其中33例為國內(nèi)獨立保函，18例為涉外獨立保函，7例為從屬性擔(dān)保，涉外保函案件占比為31%。

二、涉外保函實務(wù)風(fēng)險的種類

（一）基礎(chǔ)交易糾紛，引致保函合同風(fēng)險

基礎(chǔ)交易糾紛是目前涉外保函風(fēng)險的主要引致因素?；A(chǔ)交易糾紛主要源自于以下三個方面：一是對進出口貿(mào)易或工程承包項目對象國家貿(mào)易流程、工程（設(shè)計）標準的不了解。比如土耳其貿(mào)易流程通常借鑒歐美行業(yè)標準，若中方企業(yè)對此不熟悉，則容易造成合同履行受阻或者未能按時完成合同任務(wù)，最終導(dǎo)致保函索賠。巴基斯坦工程（設(shè)計）標準則偏向英美標準，中方企業(yè)在承接巴基斯坦對外工程承包項目時容易出現(xiàn)標準對接困難的風(fēng)險。二是缺乏國際市場經(jīng)驗，對貿(mào)易合同或工程項目全過程監(jiān)控不到位。在一則保函糾紛索賠案件中，承包方為我國業(yè)內(nèi)知名企業(yè)，業(yè)主方在中東。在工程項目進程過程中，由于承包方與業(yè)主溝通不及時，對中東工程承包市場情況了解不充分，工人簽證到期工程被迫中斷，引致中東業(yè)主方的保函索賠。三是聯(lián)合體公司項目增加保函不可控因素。“一帶一路”沿線基礎(chǔ)設(shè)施項目多由聯(lián)合體公司共同承建，聯(lián)合體項目成員來自不同國家，資質(zhì)各異、工程規(guī)范標準有別。一旦在項目進展某個環(huán)節(jié)，其中某一成員出現(xiàn)履約缺陷，則會導(dǎo)致整個項目違約、保函索賠的風(fēng)險。在一則保函糾紛案中國內(nèi)A公司與國外兩家企業(yè)共同承建境外某電站項目，三方各自開立投標保函，由轉(zhuǎn)開行統(tǒng)一開立后交給業(yè)主。中標后，國外兩家企業(yè)與業(yè)主方未能就合同條款達成共識，投標保函多次展期，業(yè)主發(fā)來相符索賠。最后A公司向業(yè)主支付了相應(yīng)賠償，保函方得以順利注銷。

（二）獨立保函司法實踐較國際慣例有異，引致保函法律風(fēng)險

目前用于規(guī)范國際獨立保函行為的國際慣例主要是URDG758，但由于并非各國均適用該慣例，同時有些國家并未實施統(tǒng)一的獨立保函法律，在處理涉及涉外保函問題糾紛時會援引其國內(nèi)相關(guān)法律，從而容易導(dǎo)致在涉外保函實務(wù)中，各國保函司法判例與國際慣例相矛盾的現(xiàn)象。比如：在URDG758和UCP600等國際慣例中，均有關(guān)于“保函（備用信用證）條款必須單據(jù)化”，“未有效單據(jù)化的條件將被無視”的規(guī)定。但在這一問題上各國具體實踐卻不一致。巴基斯坦國內(nèi)沒有針對獨立保函的專門立法，主要援引《合同法》當中的條款進行解釋。巴基斯坦認為“合同條款是當事人意思的自治”，列入合同條款的“條件”即使是“非單據(jù)化”條件，也應(yīng)該得到尊重，將被視為是“有效條件”。再比如：在關(guān)于涉外獨立保函是否可撤銷方面，URDG758第25條規(guī)定保函只有在以下三種情況可以撤銷：一是因為保函到期；二是因受益人簽署文件放棄保函所含權(quán)利；三是保函項下的擔(dān)保金額已經(jīng)付清。而在少數(shù)國家，保函在未作任何約定時即可以撤銷。

（三）各國外匯（匯率）變化，引致保函匯率風(fēng)險

在當前全球經(jīng)濟緩慢復(fù)蘇的背景下，尤其是新興市場國家匯率波動情況各異，其潛在匯率波動有可能導(dǎo)致保函匯率風(fēng)險敞口。比如有國家規(guī)定保函擔(dān)保貨幣適用受益人當?shù)刎泿?，而賠付幣種則為美元或者其他可自由兌換貨幣，根據(jù)索賠當天該國央行規(guī)定的官方匯率進行兌換。常見國家（地區(qū)）包括馬來西亞、印度尼西亞、印度、坦桑尼亞、巴基斯坦、肯尼亞。如若擔(dān)保貨幣與賠付貨幣匯率變動頻繁，則會擴大保函匯率風(fēng)險敞口。在涉及轉(zhuǎn)開保函的實務(wù)中，由匯率波動引致的風(fēng)險將會更加嚴重。比如在阿爾及利亞不少保函被要求由當?shù)劂y行轉(zhuǎn)開，基礎(chǔ)合同簽訂貨幣要求為阿爾及利亞當?shù)毓俜截泿拧狣INARS（第納爾），但反擔(dān)保函通常需要以美元開立。觀察目前第納爾對美元匯率走勢可見，從2018年1月開始至2018年11月止，第納爾兌美元匯率最高值為1DZD=0.0089USD，最低值為1DZD=0.0084USD，總體呈現(xiàn)不規(guī)則的波動趨勢。由此可見，在保函實務(wù)過程中，轉(zhuǎn)開保函造成的匯率損失通常較大。

（四）保函文本風(fēng)險條款設(shè)置，引致保函條款風(fēng)險

涉外保函實務(wù)中顯示出的風(fēng)險，不少是源自于保函文本條款的風(fēng)險。常見的保函文本風(fēng)險條款包含：比如保函條款中含有罰息條款。常見形式包括要求擔(dān)保行將在擔(dān)保過程中的利息、罰息及其他費用納入擔(dān)保范圍；擔(dān)保行需要支付從受益人提出索賠至索賠款項付清期間的罰息等。此類條款造成了保函金額的不確定性，擔(dān)保銀行或許面臨需要支付超出保函金額的額外費用，帶來保函金額敞口。在保函實務(wù)中會涉及此類保函罰息條款的常見國家為土耳其、阿爾及利亞等。再如保函條款中含有“無條件展期，否則立即賠付”條款。條款表述典型如“If you give the guarantor on or prior to the said expiry date signed written notification requesting an extension， the guarantor will： （A） Automatically extend this guarantee……（B） Pay the amount of the guarantee. ”（如果您（保函受益人）在保函到期前（含當天）通過書面形式提出保函展期要求，則擔(dān)保行需要：（A）將保函自動展期……（B）全額賠付保函金額）。對于此類型條款，如果受益人在保函到期前提出展期，則擔(dān)保行只能同意保函展期，否則就需要全額賠付保函擔(dān)保金額，使得保函中原本設(shè)定的有效期“形同虛設(shè)”，帶來保函效期敞口。譬如印度、巴基斯坦、埃及、孟加拉、伊朗、約旦等國家目前均具有類似涉外保函風(fēng)險點，如果企業(yè)和銀行對此類條款不注意，很有可能面臨保函失效日后無法閉卷的風(fēng)險。

三、涉外保函實務(wù)風(fēng)險緩釋措施

（一）基礎(chǔ)交易項目全周期動態(tài)管理，降低保函合同風(fēng)險

為了減少由于基礎(chǔ)交易合同出現(xiàn)糾紛導(dǎo)致的保函索賠問題，需要企業(yè)對基礎(chǔ)交易項目實施全周期動態(tài)管理。一是基礎(chǔ)合同簽訂前進行各方面評估。企業(yè)在參與對外貿(mào)易、對外工程承包項目之前，應(yīng)特別注重對合同各相關(guān)方的資信調(diào)研和評估，了解目標市場行業(yè)標準和工程設(shè)計標準，提前判斷合同進展難度、合同商業(yè)風(fēng)險、政治風(fēng)險，及時做好標準對接的準備工作。尤其是在聯(lián)合體項目合同簽訂前，就應(yīng)該充分了解項目組各成員的資質(zhì)和能力，通過條款協(xié)議的形式明確各方責(zé)任，避免責(zé)任不清的情況在履約過程中發(fā)生。二是在基礎(chǔ)合同實施過程中，企業(yè)應(yīng)該及時跟進合同進展情況，及時發(fā)現(xiàn)問題進行處理。同時借鑒先進的國際項目管理經(jīng)驗，做好項目預(yù)警和應(yīng)急準備。在基礎(chǔ)合同完成后，應(yīng)及時要求受益人交還保函正本，保證保函順利閉卷。

（二）增進與相關(guān)國家保函法律制度相互了解，減少保函法律風(fēng)險

一是盡量爭取保函業(yè)務(wù)遵照國際慣例URDG758，保函爭議適用國際仲裁或異地仲裁。保函文本和業(yè)務(wù)過程遵照國際慣例，能夠減少保函各方關(guān)于獨立保函法律制度不一致所帶來的困擾，而采用國際仲裁或異地仲裁方式則兼顧了保函糾紛處理的相對公平性和高效性。保函各相關(guān)方應(yīng)考慮將保函糾紛后適用國際仲裁的條款寫入基礎(chǔ)交易合同以及保函文本。二是增進與保函業(yè)務(wù)相關(guān)國家保函法律制度的相互了解。國內(nèi)企業(yè)、辦理涉外保函業(yè)務(wù)的銀行及金融機構(gòu)應(yīng)主動了解與我國保函業(yè)務(wù)相對密切的國家其有關(guān)獨立保函相關(guān)法律法規(guī)、司法判例和實踐，積累涉外保函業(yè)務(wù)經(jīng)驗。與此同時，通過搭建國際合作交流平臺等渠道，增進相關(guān)國家對我國保函法律制度的了解。目前，我國對涉外獨立保函業(yè)務(wù)的法律法規(guī)和司法實踐已經(jīng)相對完善，基本實現(xiàn)與國際通行慣例和公約的對接，能夠為獨立保函在涉外經(jīng)濟活動中的更廣泛應(yīng)用起到有效保障作用。

（三）合理覆蓋保函匯率風(fēng)險敞口，防范保函匯率風(fēng)險

一是熟悉項目所在國外匯管制制度，提前做好保函外匯準備。比如對于有些保函受益人所在國實施外匯管制的，我國企業(yè)在承接這些國家外貿(mào)業(yè)務(wù)開立保函時，可將約定合同金額分為“可轉(zhuǎn)匯”和“不可轉(zhuǎn)匯”兩部分，“可轉(zhuǎn)匯”部分用美元支付，“不可轉(zhuǎn)匯”部分用當?shù)刎泿胖Ц叮瑥亩鴾p少外匯風(fēng)險。二是擔(dān)保行應(yīng)提醒企業(yè)及時聯(lián)系業(yè)主鎖定匯率。對于保函受益人所在國匯率波動幅度較大的，應(yīng)及時聯(lián)系業(yè)主確定保函擔(dān)保金額，必要時通過金融市場遠期外匯掉期、期權(quán)交易等金融工具鎖定和減少匯率風(fēng)險。三是對于轉(zhuǎn)開保函的匯率風(fēng)險敞口，擔(dān)保行作為風(fēng)險主要承擔(dān)方需要密切觀測轉(zhuǎn)開保函貨幣與反擔(dān)保貨幣之間匯率波動情況，擔(dān)保行可將反擔(dān)保按匯兌金額進行相應(yīng)的上?。ɑ蛳赂。?，以便充分覆蓋匯率風(fēng)險。

（四）注重保函文本審查及條款設(shè)置，消除保函條款風(fēng)險

保函文本條款風(fēng)險防范需要銀企雙方、反擔(dān)保行和當?shù)剞D(zhuǎn)開行各方聯(lián)合，盡量避免因為保函文本條款設(shè)置不明確而帶來的擔(dān)保責(zé)任擴大、與基礎(chǔ)合同不相符、保函效期（金額）敞口等風(fēng)險。比如針對上述典型文本條款帶來的風(fēng)險，可采取以下具體防范措施。一是對于賠付金額不確定，含有罰息、其他費用的條款。銀行可以建議保函申請人與保函受益人商量將或有損失、費用、罰息等置于保函之外解決，將保函責(zé)任限制為已發(fā)生的實際損失，確定保函賠償金額。二是對于“非展即付”類型的條款，銀行應(yīng)該向保函申請人充分提示此類條款隱含的風(fēng)險，設(shè)置專門臺賬。保函申請人自身則需要提前考慮如果受益人在保函到期前（時）提出“非展即付”請求時，是否同意展期。如果不予展期，則按照條款發(fā)報通知受益人。對于轉(zhuǎn)開保函中的反擔(dān)保行，則需要謹慎選擇轉(zhuǎn)開行，充分了解轉(zhuǎn)開行及其所在國保函實務(wù)特征，爭取在保函效期到期時獲得受益人和轉(zhuǎn)開行通知順利閉卷。

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