趙 勤 娟

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

2016年6月28日，新加坡高等法院針對我國李華波和徐愛紅涉外財產(chǎn)沒收令簽發(fā)托管令，指定公益托管人接管沒收令控制下的被扣押財產(chǎn)，并負(fù)責(zé)將其全部支付給我國。*2016年6月28日，新加坡高等法院在承認(rèn)我國江西省上饒市中級人民法院的財產(chǎn)沒收令【(2013)饒中刑二沒初字第1號】后簽發(fā)托管令，指定公益托管人為財產(chǎn)接收方，管理或者以其它方式處理如下可變現(xiàn)的財產(chǎn)：(a)由會計總管部門持有，歸李華波和徐愛紅共同共有的總金額達(dá)88,600新加坡元的現(xiàn)金；(b)由會計總管部門持有，歸李華波和徐愛紅共同共有的總金額達(dá)144,421.40新加坡元的大華銀行有限公司國際匯票；(c)由會計總管部門持有，歸徐愛紅個人所有的總價值達(dá)14,755.61新加坡元的財產(chǎn)利益；(d)徐愛紅以其個人名義在大華銀行開設(shè)的高收益賬戶中存入或者持有的總金額達(dá)1,321,014.69新加坡元的存款；(e)徐愛紅以其個人名義在星展銀行開設(shè)的過剩儲蓄賬戶中存入或者持有的總金額達(dá)27,462.38新加坡元的存款；(f)徐愛紅以其個人名義在濱海灣金沙集團(tuán)私人有限公司開設(shè)的賬戶中存入或者持有的總金額達(dá)100,000新加坡元的資金；(g)售賣與變現(xiàn)后收益總價值達(dá)409,800新加坡元的一處房產(chǎn)；(h)李華波以其個人名義在大華銀行開設(shè)的高收益賬戶中存入或者持有的總金額達(dá)1,308,510.14新加坡元的存款；(i)李華波以其個人名義在星展銀行有限公司開設(shè)的過剩儲蓄賬戶中存入或者持有的總金額達(dá)14,756.51新加坡元的存款；(j)李華波以其個人名義在濱海金沙私人投資有限公司開設(shè)的賬戶中存入或者持有的總金額達(dá)121,088的新加坡元存款；(k)李華波以其個人名義在圣淘沙島度假勝地私人投資有限公司開設(shè)的賬戶中存入或者持有的總金額達(dá)403,750新加坡元的存款；(l)由(新加坡)經(jīng)濟(jì)發(fā)展局和佳潔士私人有限公司持有，在李華波個人名下所有的(新加坡)企業(yè)投資基金有限公司的150只“P”級可贖回優(yōu)先股，售賣和變現(xiàn)后股價營收總額達(dá)1,500,000新加坡元的股票。這是我國受益于他國被扣押財產(chǎn)托管制度最大化追回犯罪財產(chǎn)的典型案例，它在國際層面將被扣押財產(chǎn)托管制度正式呈現(xiàn)在我們眼前。2015年1月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合制定了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財產(chǎn)處置工作的意見》(以下簡稱“中辦發(fā)〔2015〕7號文件”)以完善我國刑事涉案財產(chǎn)管理制度。該意見僅在實(shí)踐層面制定了一系列具體規(guī)則，并未架構(gòu)起完善的制度體系，無法有效指導(dǎo)刑事涉案財產(chǎn)管理活動的科學(xué)運(yùn)行。目前，有學(xué)者借鑒英美法系業(yè)已建立的被扣押財產(chǎn)托管制度，提出“國家自管為主，社會托管為輔”的管理模式，由國家專門機(jī)關(guān)委托社會第三方作為托管人負(fù)責(zé)管理被扣押財產(chǎn)。[1]這體現(xiàn)了托管理念在我國刑事扣押領(lǐng)域的萌芽，但是，它只是民事托管的簡單運(yùn)用，并未構(gòu)建起刑事扣押領(lǐng)域的托管制度。

一、問題的提出

在46公斤黃金被違規(guī)處置案中，由于對相關(guān)法律理解錯誤，再加上缺乏保管黃金的能力，某市公安局在犯罪嫌疑人于潤龍被逮捕5日內(nèi)便自行將被扣押黃金出售給銀行，并將所售價款上繳國庫。這種做法實(shí)質(zhì)上屬于提前執(zhí)行沒收，嚴(yán)重違反了相關(guān)法律規(guī)定。在被宣告無罪后，于潤龍針對某市公安局作出的《刑事賠償決定書》向該省公安廳申請復(fù)議，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)作出國家賠償決定時的財產(chǎn)價值1200萬元認(rèn)定賠償金額，而非當(dāng)時的變賣金額380余萬元。該省公安廳經(jīng)過復(fù)議后最終宣布撤銷原賠償決定，由某市公安局按照調(diào)解協(xié)議在三個月內(nèi)返還請求人于潤龍46385克黃金。[2]至此，這一耗時多年的追索黃金案宣告終結(jié)。近年來，在打黑活動中，公安機(jī)關(guān)運(yùn)用民事托管將涉黑企業(yè)交由托管人繼續(xù)管理，以確保該企業(yè)的正常運(yùn)營，保障員工就業(yè)，維持社會穩(wěn)定。[3]但是，這些托管人往往與公安機(jī)關(guān)之間存在利害關(guān)系，導(dǎo)致托管完全演變?yōu)楣矙C(jī)關(guān)的內(nèi)部游戲，致使涉黑企業(yè)出現(xiàn)資金流模糊，甚至資金流入與流出失衡而債務(wù)加重的現(xiàn)象。[4]上述案例徹底暴露出我國刑事涉案財產(chǎn)管理制度存在以下問題：

其一，缺乏統(tǒng)一性。我國刑事涉案財產(chǎn)管理依附于刑事扣押，由公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院等辦案機(jī)關(guān)的內(nèi)部人員分訴訟階段自行負(fù)責(zé)。在這種管理制度下，管理權(quán)分散，管理主體缺乏同一性，管理規(guī)范缺乏統(tǒng)一性。這種分訴訟階段的管理措施不利于對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一保護(hù)，容易造成司法混亂。其二，缺乏獨(dú)立性。中辦發(fā)〔2015〕7號文件第3條強(qiáng)調(diào)，建立辦案人員與管理人員相互分離、相互制約制度，以確保管理活動的獨(dú)立開展。但是，在管理人員處于辦案機(jī)關(guān)體制內(nèi)的現(xiàn)狀下，刑事涉案財產(chǎn)仍然是由辦案機(jī)關(guān)自扣自管。這導(dǎo)致管理活動的獨(dú)立性完全依賴于辦案機(jī)關(guān)的內(nèi)部制約機(jī)制，難以確保管理活動的獨(dú)立開展。其三，缺乏專業(yè)性。管理被扣押財產(chǎn)的目的是維持被扣押當(dāng)時的財產(chǎn)價值，并在可能的情況下實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)增值。但是，辦案機(jī)關(guān)并非專門的財產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，缺乏足夠且專業(yè)的管理人員和相關(guān)管理資源，難以確保被扣押財產(chǎn)價值的最大化實(shí)現(xiàn)，甚至容易出現(xiàn)價值貶損或者遺失等現(xiàn)象。其四，缺乏動態(tài)性。我國立法、司法實(shí)務(wù)和學(xué)界一直忽略了一個至關(guān)重要的問題：在法院做出判決之前，辦案機(jī)關(guān)只能對刑事涉案財產(chǎn)進(jìn)行靜態(tài)保管，無權(quán)進(jìn)行動態(tài)經(jīng)營。[5]至此，刑事扣押與動態(tài)經(jīng)營相矛盾而不可同時存在。以涉案企業(yè)為例：就企業(yè)自身而言，它的存在基礎(chǔ)在于營利，一旦處于靜止?fàn)顟B(tài)，其實(shí)質(zhì)便處于貶損狀態(tài)；就社會效益而言，在缺乏動態(tài)經(jīng)營的現(xiàn)狀下，刑事扣押強(qiáng)行阻斷了企業(yè)原有的經(jīng)濟(jì)鏈，容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)陷入訟累，甚至造成企業(yè)員工內(nèi)心惶恐，引發(fā)社會動蕩。在此背景下，我國司法實(shí)踐中幾乎未出現(xiàn)過扣押企業(yè)的實(shí)例，這有將刑事扣押虛置化，限縮扣押范圍之嫌疑。

鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)將統(tǒng)一化、獨(dú)立化、專業(yè)化和動態(tài)化作為刑事涉案財產(chǎn)管理制度的改革方向。目前，英美法系將民事托管與刑事扣押進(jìn)行有機(jī)組合，確立了被扣押財產(chǎn)托管制度。該制度與我國刑事涉案財產(chǎn)管理制度的改革方向相一致：一方面，英美法系國家普遍在行政體制內(nèi)設(shè)立了專門的財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)管理被扣押財產(chǎn)。財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的管理主體，為被扣押財產(chǎn)提供了統(tǒng)一的管理規(guī)范和集中的管理場所，有利于促進(jìn)管理活動的獨(dú)立化和統(tǒng)一化。另一方面，作為從事財產(chǎn)管理的專業(yè)人員，托管人能夠運(yùn)用專業(yè)技能保管被扣押財產(chǎn)，并在可能的情況下進(jìn)行動態(tài)經(jīng)營，確保沒收或者返還的最大化實(shí)現(xiàn)。

二、設(shè)立財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)

(一)不同的設(shè)立模式

財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)具有兩種設(shè)立模式：依附型模式和獨(dú)立型模式。

依附型模式，是指由某一現(xiàn)有行政機(jī)構(gòu)額外負(fù)責(zé)管理被扣押財產(chǎn)。它包括法律執(zhí)行模式和財產(chǎn)管理模式。法律執(zhí)行模式，是指由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)管理被扣押財產(chǎn)。例如，美國司法部下設(shè)的法警局(U.S. Marshals Service，USMS)。作為聯(lián)邦政府的法律執(zhí)行機(jī)關(guān)，法警局并非專門的財產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。隨著被扣押財產(chǎn)數(shù)量的增多和種類的繁雜，法警局越來越難以提供充分的管理資源對被扣押財產(chǎn)進(jìn)行有效管理。財產(chǎn)管理模式，是指由破產(chǎn)財產(chǎn)管理機(jī)關(guān)額外負(fù)責(zé)管理被扣押財產(chǎn)。例如，澳大利亞的破產(chǎn)和信托服務(wù)局(Insolvency and Trustee Service Australia，ITSA)。破產(chǎn)和信托服務(wù)局具備豐富的財產(chǎn)管理資源和管理經(jīng)驗(yàn)，能夠?qū)Ρ豢垩贺敭a(chǎn)進(jìn)行專業(yè)化管理；同時，它獨(dú)立于辦案機(jī)關(guān)，具有很強(qiáng)的中立性。但是，刑事扣押的強(qiáng)制性決定了托管被扣押財產(chǎn)具有一定的獨(dú)特性，它所要求的專業(yè)化并不完全等同于民事托管的專業(yè)化。而該模式容易將托管被扣押財產(chǎn)與民事托管相混同，無法對被扣押財產(chǎn)進(jìn)行專門化管理。至此，依附型模式逐漸喪失其合理性。

獨(dú)立型模式則主張?jiān)O(shè)立完全獨(dú)立于辦案機(jī)關(guān)的財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)，由專門從事被扣押財產(chǎn)管理活動的專業(yè)人員對該財產(chǎn)進(jìn)行專項(xiàng)管理。例如加拿大的被扣押財產(chǎn)管理局(Seized Property Management Directorate，SPMD)。盡管該機(jī)構(gòu)下設(shè)公共事務(wù)和政府服務(wù)部門，但是，在確保管理活動與辦案活動、刑事涉案財產(chǎn)管理活動與其他財產(chǎn)管理活動相分離的前提下，它為被扣押財產(chǎn)提供了充分且專業(yè)的管理資源，具有一定的科學(xué)性。此外，行政職能的有限性為財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)帶來了一定的局限性。為此，立法上給予財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)一定的委托權(quán)，允許其在需要特定管理資源的情況下與其他第三方簽訂委托管理協(xié)議，由其他第三方協(xié)助開展具體的管理活動。例如，由博物館或者文化中心管理藝術(shù)品、建筑物和歷史文物；由動物園、動物保護(hù)協(xié)會或者特定寄養(yǎng)場所管理動物以及由私人第三方管理運(yùn)營中的企業(yè)等。需要注意的是，其他第三方僅與財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)存在行政委托關(guān)系，并未取得被扣押財產(chǎn)托管制度下的托管人地位。而財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)始終作為托管人，對管理活動承擔(dān)管理責(zé)任。

根據(jù)我國學(xué)界的現(xiàn)有主張，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)有以下幾種設(shè)立模式：“公安機(jī)關(guān)主管模式”“辦案機(jī)關(guān)共同管理模式”“黨委領(lǐng)導(dǎo)、公安為主、部門協(xié)同模式”“司法行政機(jī)關(guān)主管模式”以及“地方財政機(jī)關(guān)主管模式”等。其中，前三種模式屬于依附型模式下的法律執(zhí)行模式?！肮矙C(jī)關(guān)主管模式”下，公安機(jī)關(guān)作為唯一的管理主體，有利于實(shí)現(xiàn)管理活動的統(tǒng)一化。但是，它加大了公安機(jī)關(guān)的責(zé)任與壓力，打破了原有的權(quán)力平衡，不利于管理活動的中立性。鑒于此，有學(xué)者提出“辦案機(jī)關(guān)共同管理模式”，主張?jiān)O(shè)立獨(dú)立于公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院的財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)，由三機(jī)關(guān)分別派員入駐，承擔(dān)各自訴訟階段的管理職責(zé)。[6]該模式下，三機(jī)關(guān)相互配合，相互制約，有利于克服“公安機(jī)關(guān)主管模式”所存在的弊端。但是，作為共同的管理主體，三機(jī)關(guān)容易出現(xiàn)權(quán)力相爭、工作懈怠和責(zé)任不清等問題?！包h委領(lǐng)導(dǎo)、公安為主、部門協(xié)同模式”則主張，在政法委協(xié)調(diào)下，依托公安機(jī)關(guān)現(xiàn)有資源設(shè)立財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)，由公、檢、法、財政等部門共同參與。[7]130—131盡管參與主體的多元化有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利制衡，但是，該模式仍然主張由公安機(jī)關(guān)實(shí)際負(fù)責(zé)刑事涉案財產(chǎn)管理，難以保障管理人員的獨(dú)立地位，無法從根本上實(shí)現(xiàn)管理活動的獨(dú)立化。

作為獨(dú)立型模式，“司法行政機(jī)關(guān)主管模式”和“地方財政機(jī)關(guān)主管模式”強(qiáng)調(diào)設(shè)立獨(dú)立于辦案機(jī)關(guān)的財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)。其中，“司法行政機(jī)關(guān)主管模式”側(cè)重于刑事涉案財產(chǎn)管理活動的司法性，主張由地方各級司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立專門的財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)刑事涉案財產(chǎn)管理。目前，我國司法行政機(jī)關(guān)已經(jīng)設(shè)立了社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，承接包括管制、宣告緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行在內(nèi)的刑罰執(zhí)行活動。在此層面，由司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理刑事涉案財產(chǎn)具有一定的司法依據(jù)。但是，管理刑事涉案財產(chǎn)是對財產(chǎn)權(quán)的處置，強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)管理的專業(yè)性；而司法行政機(jī)關(guān)主要處理司法事務(wù)，強(qiáng)調(diào)法律運(yùn)用的專業(yè)性。如果我國采用此模式，則必然需要大量的成本投入。而采用“地方財政機(jī)關(guān)主管模式”則可以有效避免“司法行政機(jī)關(guān)主管模式”所存在的不經(jīng)濟(jì)性問題。作為負(fù)責(zé)財政管理工作的行政機(jī)關(guān)，地方財政機(jī)關(guān)擁有專業(yè)的管理人員和一定的管理資源，由其依托現(xiàn)有資源設(shè)立財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)，能夠節(jié)省成本投入，促進(jìn)管理活動的有效開展。

因此，我國應(yīng)當(dāng)采用“地方財政機(jī)關(guān)主管模式”設(shè)立財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)。完備的財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)置儲存室、維護(hù)室、評估室、處置室、調(diào)查室和信息追蹤室等科室并配備相關(guān)專業(yè)人員以履行如下職責(zé)：向執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)提供管理和處置被扣押財產(chǎn)的合理化建議；協(xié)助執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)開展財產(chǎn)調(diào)查活動；管理被扣押財產(chǎn)，提供保管、維護(hù)、經(jīng)營、評估及處置等服務(wù)；追蹤被扣押財產(chǎn)并及時更新相關(guān)信息等。作為大陸法系國家，法國在2011年設(shè)立了扣沒財產(chǎn)追繳管理處(the Agency for the Recovery and Management of Seized and Confiscated Assets，AGRASC)，由其作為托管人負(fù)責(zé)管理被扣押財產(chǎn)。我國在條件成熟時，可以考慮借鑒該先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立完全獨(dú)立的財產(chǎn)托管機(jī)關(guān)，為刑事涉案財產(chǎn)提供更加完善且專業(yè)的管理平臺。

(二)授予托管權(quán)

原則上，托管權(quán)僅限于管理被扣押財產(chǎn)，包括靜態(tài)保管、動態(tài)經(jīng)營以及相應(yīng)的輔助性措施。例如，占有托管財產(chǎn)、進(jìn)入托管令所涉及的任何場所對托管財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查、啟動、繼續(xù)進(jìn)行或者維持關(guān)于托管財產(chǎn)的法律程序、獲取相關(guān)信息以及獲得相關(guān)人員的協(xié)助等。*參見澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第268條-第270條；英國《2002年犯罪收益追繳法》第49條第2款-第4款。但是，正如《八國集團(tuán)管理被扣押財產(chǎn)的最佳實(shí)踐》第2段中所說：沒收得來的應(yīng)是財產(chǎn)，而不是責(zé)任。托管作為沒收的中間性程序，亦是如此。因此，在特定情形下，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)比例性原則對托管財產(chǎn)予以先行處分。*比例性原則是被扣押財產(chǎn)托管制度的核心原則，它包括適合性原則、必要性原則和相稱性原則。適合性原則是指手段與目的之間具有適當(dāng)性，即通過托管能夠?qū)崿F(xiàn)被扣押財產(chǎn)的保值與增值。必要性原則又稱為“最小侵害原則”，是指根據(jù)最低成本獲取最大收益理念，確定最有效的管理方案，將對財產(chǎn)權(quán)的侵害控制在最小限度內(nèi)。相稱性原則是指具體的托管措施與所達(dá)目的之間明顯相稱，集中表現(xiàn)為管理成本與管理價值的相稱性。這種先行處分包括沒收前售賣和沒收前銷毀。其中，沒收前售賣包括以下幾種情形：易腐爛、易貶值、托管價值與托管成本明顯不相稱或者托管價值不足以支付法律援助費(fèi)用等。*參見加拿大《1993年被扣押財產(chǎn)管理法》第7條第2款a項(xiàng)；新加坡《2002年反恐怖主義(制止提供資助)法》第16條第1款a項(xiàng)；英國《2002年犯罪收益追繳法》第49條第8A款；澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第278條第2款。當(dāng)托管財產(chǎn)基本無價值或者托管財產(chǎn)的存在本身違反法律或者公共權(quán)益、危害公眾健康或者安全時，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)可以銷毀該財產(chǎn)。*參見加拿大《1993被扣押財產(chǎn)管理法》第7條第2款b項(xiàng)；新加坡《2002年反恐怖主義(制止提供資助)法》第16條第1款b項(xiàng)；澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》278條第1款。

作為扣押的后置性程序，托管權(quán)是偵查權(quán)的延伸。司法審查制度下，該權(quán)力的啟動需要獲得法院的司法授權(quán)。目前，英美法系國家存在兩種授權(quán)方式：概括式授權(quán)和列舉式授權(quán)。概括式授權(quán)，是指法院采用籠統(tǒng)的授權(quán)方式授予托管權(quán)，即一旦啟動托管程序，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)便在法定職權(quán)內(nèi)開展管理活動。*加拿大、澳大利亞、新西蘭、新加坡等國采用此授權(quán)模式。該授權(quán)方式給予財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)充分的管理空間，有利于提高管理效率。但與此同時，它也產(chǎn)生立法粗略，有失司法公正的弊端。澳大利亞是采用此授權(quán)方式的典型國家，也是其中立法最完善的國家。它在《2002年犯罪收益追繳法》第4章中專門規(guī)定了被扣押財產(chǎn)托管制度，在實(shí)體上明確了財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)的權(quán)力范圍以及適用情形。但是，該章節(jié)未過多涉及相應(yīng)的程序控制機(jī)制，致使法院在啟動托管程序后便基本退出托管，不利于對管理活動進(jìn)行有效監(jiān)督，難以確保托管權(quán)的正當(dāng)行使。

列舉式授權(quán)，是指立法上適當(dāng)劃分托管權(quán)，確立相對獨(dú)立的權(quán)力群，以允許法院分開授權(quán)。*英國和南非是采用此授權(quán)模式的典型國家。例如，英國《2002年犯罪收益追繳法》將托管權(quán)劃分為靜態(tài)保管權(quán)、動態(tài)經(jīng)營權(quán)和先行處分權(quán)。在此，托管程序的啟動并不等同于動態(tài)經(jīng)營權(quán)和先行處分權(quán)的實(shí)際擁有。除非存在特定情形，法院只有在給予利害關(guān)系人合理的陳述機(jī)會后方可授予這兩項(xiàng)權(quán)力。*英國《2002年犯罪收益追繳法》第49條第8款。列舉式授權(quán)方式只是細(xì)化了司法權(quán)對偵查權(quán)的監(jiān)督形式，并不會干預(yù)財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)的托管權(quán)，即法院僅在一定程度上控制托管權(quán)的啟動，并不參與具體的管理活動。在此，它將托管權(quán)嚴(yán)格限定在法律框架內(nèi)，體現(xiàn)了法律的確定性原則，有利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。同時，采用此授權(quán)方式的國家在立法中確立了“合意托管”制度，即托管人在與所有利害關(guān)系人達(dá)成合意后，可以直接向法院申請同意令狀(consent order)。*根據(jù)英國《2015年刑事訴訟程序規(guī)則》第33.42條的規(guī)定，為了保障“同意”的真實(shí)性，托管人與所有利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)共同制作書面同意文書，列明同意條款，標(biāo)明“經(jīng)同意”字樣，并由所有利害關(guān)系人的訴訟代理人簽署。如果是訴訟當(dāng)事人且為自然人，可以由本人簽署。在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不損害公共權(quán)益和國家利益的前提下，法院可以不再遵循普通授權(quán)規(guī)則而直接簽署該令狀，授予托管人相應(yīng)權(quán)力。這種制度安排有利于平衡司法公正與司法效率，符合刑事訴訟“公正優(yōu)先，追求效率”的價值追求。

中共中央十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》確立了“以審判為中心”的司法改革方向。周強(qiáng)在《推進(jìn)嚴(yán)格司法》一文中將“審判中心論”置于整個訴訟流程中加以觀察，將審判程序與其他程序的關(guān)系作為立論的基礎(chǔ)，隱約釋放出調(diào)整審判與偵查、起訴的程序結(jié)構(gòu)的信號。[7]這與學(xué)界一直主張的“審判中心主義”相吻合，強(qiáng)調(diào)確立司法審查制度，由司法權(quán)控制偵查權(quán)。在此背景下，采用列舉式授權(quán)方式，由法院簽發(fā)托管令，授予托管權(quán)。但是，司法審查制度的實(shí)現(xiàn)涉及扣押決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)的調(diào)整，需要修改相應(yīng)的憲法條文，這必然是一個漫長的過程。因此，在現(xiàn)階段，我國需要由各辦案機(jī)關(guān)簽發(fā)托管令，授予財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)托管權(quán)。

三、明確托管職責(zé)

(一)托管被扣押財產(chǎn)

1.區(qū)分兩種托管方式。財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)區(qū)分普通財產(chǎn)和復(fù)雜財產(chǎn)，有針對性地開展管理活動。

對于普通財產(chǎn)，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是維持被扣押當(dāng)時的財產(chǎn)價值。財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)在接收錢款類財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)將其存入唯一合規(guī)賬戶中。作為臨時性措施，托管財產(chǎn)具有一定的不確定性。因此，該合規(guī)賬戶宜為活期存款賬戶，采用活期存款利率。財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)在接收實(shí)物類財產(chǎn)后，需要將其放置在特定管理場所中。該場所不僅需要符合防火、防盜、防潮、防塵等基本要求，還必須滿足被扣押財產(chǎn)的保值需求。在采取增值措施時，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)僅限于保守性措施，既不能進(jìn)行風(fēng)險投資，更不可負(fù)債。同時，接受財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)委托的第三方管理人，應(yīng)當(dāng)將托管財產(chǎn)作為一項(xiàng)客戶財產(chǎn)，不得擅自動用，并應(yīng)財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)的要求或者根據(jù)內(nèi)部管理規(guī)定定期向財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)報告財產(chǎn)狀況。

對于復(fù)雜財產(chǎn)，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)維持其正常的經(jīng)營活動，并實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)增值。復(fù)雜財產(chǎn)包括運(yùn)營中的企業(yè)、商業(yè)性房產(chǎn)和金融工具等。[8]通常情況下，復(fù)雜財產(chǎn)仍由原管理人或者利害關(guān)系人繼續(xù)經(jīng)營，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)僅作為監(jiān)督人確保經(jīng)營活動的正當(dāng)性。只有在上述人員不適宜經(jīng)營的情況下，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)方可指派機(jī)構(gòu)內(nèi)部的財產(chǎn)管理人員或者聘請專業(yè)的財產(chǎn)管理人員負(fù)責(zé)經(jīng)營活動。

2.一定限度內(nèi)，使用被扣押財產(chǎn)。在法院判決生效之前，國家權(quán)力機(jī)關(guān)使用被扣押財產(chǎn)存在一定的邏輯矛盾。就托管制度而言，托管程序啟動后，被扣押財產(chǎn)作為托管財產(chǎn)具有一定的封閉性，國家權(quán)力機(jī)關(guān)不得使用；就訴訟程序而言，國家權(quán)力機(jī)關(guān)對被扣押財產(chǎn)的使用無異于沒收后的使用，容易導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)為了謀取私利而損害扣押的科學(xué)性，擴(kuò)大扣押范圍；就保值而言，被扣押財產(chǎn)的使用本身便是一種價值損耗，不利于保障財產(chǎn)權(quán)。

但是，就財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)而言，某些管理措施必然涉及對被扣押財產(chǎn)的使用，即出于保值增值的需要，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)經(jīng)過法定程序后，可以依法使用被扣押財產(chǎn)。例如，繳納法定稅費(fèi)，將文物、藝術(shù)品和字畫在指定展館中予以展覽等。

3.特定情形下，先行處分被扣押財產(chǎn)。現(xiàn)有立法規(guī)定了先行處分的適用情形，但是，它缺乏一定的嚴(yán)謹(jǐn)性和周延性。為此，我國應(yīng)當(dāng)明確沒收前售賣和沒收前銷毀這兩種先行處分情形，并完善具體的適用范圍。

沒收前售賣情形下，“易腐爛、易貶值財產(chǎn)”是一個相對模糊的概念。根據(jù)已有國際規(guī)范，它可以被認(rèn)定為以下三種情形：若不盡快出售，幾天內(nèi)便會無價值的被扣押財產(chǎn)，例如，捕獲的魚群或者托運(yùn)的鮮花等；若不及時出售，幾周內(nèi)或者幾個月內(nèi)便會無價值的被扣押財產(chǎn)，例如，急需收割的農(nóng)作物或者家畜等；每年以15%-30%的比例持續(xù)貶值的被扣押財產(chǎn)，例如，車輛、船舶、航空器和電子設(shè)備等。[9]由此，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)可以將沒收前售賣的具體情形認(rèn)定為：易損毀、滅失、變質(zhì)等不宜長期保存的物品；易貶值的汽車、船舶、航空器等物品；市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產(chǎn)；有效期即將屆滿的匯票、本票、支票等；其他托管價值與托管成本明顯不相稱以及托管價值不足以支付法律援助費(fèi)用的財產(chǎn)等。*參見中華人民共和國《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》(中辦發(fā)〔2015〕7號)第7條。目前，我國刑事立法缺乏沒收前售賣的適用程序。對此，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)可以參照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》委托具備專業(yè)資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)對被扣押財產(chǎn)進(jìn)行評估并予以拍賣或者根據(jù)已確定的市場價格予以變賣。同時，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在政府官網(wǎng)中對拍賣或者變賣信息予以同步公告，通過程序的透明化確保售賣的公正性。*例如，美國法警局將拍賣信息在政府官網(wǎng)中的“資產(chǎn)沒收項(xiàng)目”下予以公告。拍賣公告包括：托管財產(chǎn)的調(diào)查時間、放置場所、售賣方式、售賣時間、售賣地點(diǎn)、最終售賣價格與售賣對象等。參見：https://www.usmarshals.gov/assets/sales.htm.

“沒收前銷毀”適用于違禁品與其他危險性財產(chǎn)。例如，武器彈藥、管制刀具，易燃、易爆、劇毒、放射等危險品以及鴉片、海洛因、嗎啡、冰毒、大麻等毒品和制毒原料或者配劑、管制藥品，危險性動物等。由于這些財產(chǎn)的危險性較高，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)所選擇的銷毀方式和銷毀地點(diǎn)必須符合環(huán)境保護(hù)和公共安全的要求。*例如，在一起動物沒收案中，美國法官根據(jù)獸醫(yī)專家的建議對涉案動物分別按照以下方式進(jìn)行處理：適宜保管在動物保護(hù)區(qū)的送至動物保護(hù)區(qū)；可以被安全維護(hù)的，維護(hù)后交由當(dāng)?shù)鼐用袷震B(yǎng)；攻擊性過強(qiáng)而不適宜在人類周圍的，處以安樂死。其中，對于具有特定用途且性能良好的被扣押財產(chǎn)，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)可以交由有關(guān)機(jī)關(guān)依法予以使用。這實(shí)質(zhì)上也是一種財產(chǎn)銷毀方式。

4.執(zhí)行沒收令或者返還被扣押財產(chǎn)。當(dāng)法院簽發(fā)的沒收令生效后，托管活動進(jìn)入沒收階段。除了管理原托管財產(chǎn)外，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)還需要管理在沒收令簽發(fā)之前未被扣押或者未被托管的受制于沒收令的其他財產(chǎn)。*參見加拿大《1993年被扣押財產(chǎn)管理法》第4條第3款。之后，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)需要根據(jù)法院的指示變現(xiàn)非金錢財產(chǎn)，并以國家名義將變現(xiàn)收益與沒收令所涉及的其他金錢財產(chǎn)一并作為托管財產(chǎn)依次予以償付：變現(xiàn)費(fèi)用和管理成本；共同所有權(quán)人或者共同權(quán)利人以及債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)；沒收令。*參見澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第70條第1款和第100條第1款；英國《2002年犯罪收益追繳法》第51條第2款c項(xiàng)、第53條第2款c項(xiàng)、第54條第2款和第56條第2款。

當(dāng)扣押令因被扣押財產(chǎn)并非犯罪財產(chǎn)而被撤銷或者扣押令因相關(guān)指控被撤回、被告人被宣告無罪或者定罪被撤銷而失效時，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)需要根據(jù)法院的指示在扣除必要的管理成本后，將剩余托管財產(chǎn)一并返還給原所有權(quán)人。*參見澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第289條第2款。這里的托管財產(chǎn)包括被扣押當(dāng)時的財產(chǎn)和托管期間的財產(chǎn)收益。如果托管財產(chǎn)被售賣，則將售賣收益在扣除售賣成本與管理成本后予以返還。*管理成本包括財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)的管理費(fèi)用與管理報酬。管理費(fèi)用，是指財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)因管理行為所產(chǎn)生的任何開支，例如維修費(fèi)用、訴訟費(fèi)用、法律咨詢費(fèi)用及其他專業(yè)服務(wù)費(fèi)用等。管理報酬，是指私人第三方接受委托運(yùn)用專業(yè)知識管理托管財產(chǎn)所應(yīng)獲得的報償。其中，管理費(fèi)用作為必不可少的花費(fèi)，無疑應(yīng)當(dāng)?shù)玫降阮~償付。對于管理報酬，不同國家采用不同的計算標(biāo)準(zhǔn)。例如，澳大利亞采用計時工資制；英國則綜合考慮管理時間、管理價值、管理效率以及托管財產(chǎn)的復(fù)雜性等因素予以確定。

(二)健全內(nèi)部責(zé)任體系

具體的管理活動由實(shí)際的財產(chǎn)管理人員負(fù)責(zé)。為了規(guī)范財產(chǎn)管理人員的管理行為，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)健全內(nèi)部責(zé)任體系。

當(dāng)財產(chǎn)管理人員未按照相關(guān)法律規(guī)定管理被扣押財產(chǎn)時，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)給予其一定的行政處分或者行政處罰。例如，當(dāng)財產(chǎn)管理人員存在調(diào)換、侵吞、竊取、挪用、截留、坐支、私分、擅自處理等行為以及在沒收前售賣過程中存在弄虛作假、中飽私囊等行為時，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)給予包括警告、記過、記大過、降級、留用察看以及開除等在內(nèi)的行政處分。當(dāng)財產(chǎn)管理人員為私人第三方時，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其解釋緣由，并根據(jù)行為情節(jié)和行為后果給予一定的行政處罰，例如，予以批評、責(zé)令限期改正或者繳納罰款。財產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)憲法性權(quán)利，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)完善財產(chǎn)損害賠償責(zé)任機(jī)制。當(dāng)財產(chǎn)管理人員由于主觀過錯導(dǎo)致被扣押財產(chǎn)價值貶損或者滅失時，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)在給予財產(chǎn)所有權(quán)人相應(yīng)的行政賠償后，有權(quán)向直接責(zé)任人員進(jìn)行內(nèi)部追償。為了避免直接責(zé)任人員承擔(dān)過重的損害賠償責(zé)任，這種追償機(jī)制僅限于其存在重大過失或者故意的情形。*參見中華人民共和國《公安機(jī)關(guān)涉案財產(chǎn)管理若干規(guī)定》(公通字〔2015〕21號)第29條。

當(dāng)財產(chǎn)管理人員的管理行為構(gòu)成犯罪時，法院應(yīng)當(dāng)按照貪污、受賄、瀆職或者濫用職權(quán)等職務(wù)犯罪予以處理。這里的財產(chǎn)管理人員包括財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)的內(nèi)部人員和接受委托從事財產(chǎn)管理活動的私人第三方。其中，私人第三方不能構(gòu)成貪污罪的實(shí)行犯，但可以構(gòu)成該罪的共犯。

四、完善權(quán)利保障機(jī)制

(一)近期目標(biāo)：現(xiàn)有體制下，構(gòu)建權(quán)利保障措施

在現(xiàn)有刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)和檢察院等偵查機(jī)關(guān)采用決定的形式、法院采用裁定的形式簽發(fā)托管令。當(dāng)對公安機(jī)關(guān)或者檢察院簽發(fā)的托管令不服時，利害關(guān)系人可以向該機(jī)關(guān)申訴；當(dāng)對法院簽發(fā)的托管令不服時，利害關(guān)系人可以向原審法院申請復(fù)議。對于申訴結(jié)果，利害關(guān)系人可以就公安機(jī)關(guān)的處理決定再次向同級檢察院申訴；就檢察院的處理決定再次向上一級檢察院申訴。在對財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)的具體管理行為存在異議時，利害關(guān)系人可以向公安機(jī)關(guān)、檢察院或者法院等托管決定機(jī)關(guān)申請指示，要求財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)予以糾正。

托管的后置性決定了其具有一定的依附性。這主要表現(xiàn)在托管令隨著扣押令的撤銷而撤銷，托管財產(chǎn)隨著被扣押財產(chǎn)的釋放而釋放。一方面，利害關(guān)系人可以扣押錯誤為由請求扣押機(jī)關(guān)撤銷扣押令從而撤銷托管令。例如，犯罪嫌疑人或者被告人可以被扣押財產(chǎn)并非犯罪財產(chǎn)，財產(chǎn)原所有權(quán)人可以對被扣押財產(chǎn)享有合法所有權(quán)而請求撤銷扣押令；再如，在共有財產(chǎn)可以被分割的情況下，共同所有權(quán)人可以基于共同所有權(quán)請求撤銷對部分財產(chǎn)的扣押令。另一方面，利害關(guān)系人可以請求扣押機(jī)關(guān)釋放部分或者全部被扣押財產(chǎn)從而釋放相應(yīng)的托管財產(chǎn)。出于人道主義的考慮，立法上可以允許利害關(guān)系人在沒有其他任何可支配財產(chǎn)的情況下，基于以下目的向扣押機(jī)關(guān)申請釋放被扣押財產(chǎn)。例如，為本人或者受贍養(yǎng)人支付食品、房租、稅款、藥品等基本生活費(fèi)用；支付合理的商務(wù)費(fèi)用；償付善意負(fù)擔(dān)的到期債務(wù)；支付合理的法律費(fèi)用等。*參見澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第24條第1款、第292條第1款；英國《2002年犯罪收益追繳法》第41條第3款。

(二) 長期目標(biāo)：司法審查制度下，完善權(quán)利保障機(jī)制

由辦案機(jī)關(guān)自行扣押、自行托管的制度安排具有濃重的行政色彩，限制了利害關(guān)系人的救濟(jì)途徑。司法審查制度下，經(jīng)偵查機(jī)關(guān)申請，法院統(tǒng)一以裁定的形式簽發(fā)扣押令和托管令，并允許利害關(guān)系人進(jìn)行上訴。

如果所有的權(quán)利救濟(jì)都只能依靠事后進(jìn)行，那么該權(quán)利將無法得到根本保障。為此，司法審查制度為利害關(guān)系人提供了充分的程序性權(quán)利，通過程序的正當(dāng)性來保障權(quán)利救濟(jì)的及時性。其一，保障利害關(guān)系人的知情權(quán)。一方面，偵查機(jī)關(guān)在申請托管時，需要向利害關(guān)系人送達(dá)通知書，以告知該申請事實(shí)；并在向法院所提交的申請書中附該“申請通知”。但是，在情況緊急來不及通知或者該通知可能造成財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移的情形下，偵查機(jī)關(guān)無需遵守上述規(guī)則。另一方面，法院在簽發(fā)托管令后，需要及時向利害關(guān)系人送達(dá)該令狀。由于立法上明確規(guī)定，如果利害關(guān)系人未能配合甚至妨礙財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)行使職權(quán)或者履行職責(zé)，法院將以犯罪論處。出于刑罰明確性的要求，法院在送達(dá)相關(guān)令狀時還需要告知該刑罰后果。其二，保障利害關(guān)系人的陳述權(quán)。先行處分作為一項(xiàng)重大財產(chǎn)處置措施，財產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)在行使該項(xiàng)權(quán)力時，必須向法院請示。法院只有在給予利害關(guān)系人合理的陳述機(jī)會后方可簽發(fā)此授權(quán)令。為了將陳述權(quán)實(shí)質(zhì)化，我國可以考慮引進(jìn)刑事訴訟領(lǐng)域的聽證制度。