童德華，張斯珂

（中南財經(jīng)政法大學,湖北 武漢 430064）

一、輕刑化的基本問題

在當前中國刑法學界，輕刑化的思想雖然尚未成為主流性的刑法思潮，但與輕刑化思想相關的一些理論研究，卻對當前刑法整體的理論發(fā)展以及中國的刑法立法、司法活動都具有重要影響。但迄今為止，我們對輕刑化的研究還有不明之處：首先，在現(xiàn)代刑法中，輕刑化是一種思想基礎抑或是一種發(fā)展態(tài)勢，而并非是已存在的某種結(jié)果或現(xiàn)象，揭示這個問題對我國刑法理論研究和實務的根基都將產(chǎn)生塑造性影響；其次，即便輕刑化尚不足以構(gòu)成現(xiàn)代刑法的基本屬性，也不意味著輕刑化主張毫無意義和價值，輕刑化作為一種刑罰變化的趨勢為人們所關注并非是無的放矢，因而，何謂輕刑化，輕刑化的評價包括哪些評價要素，都有待于我們在實踐中以務實的方式處理刑法問題；再次，作為一個現(xiàn)實問題，輕刑化的展開會受到各種不同因素的推動或束縛，對這些因素的分析與闡明無疑可以為輕刑化提供現(xiàn)實的進路，而且這也是我們在研究輕刑化問題時，為了避免宏大敘事而應當采取的一種方式。為此，本文將聚焦上述問題進行研究，以期拋磚引玉，求教于大家。

二、何謂輕刑化

目前理論上關于輕刑化的界定并不十分明確，且常常與其他概念含混不清，如在某些場合輕刑化是作為與刑罰輕緩化同義的概念使用，在另一些場合又與非犯罪化、非刑罰化等概念混淆，因而在探討輕刑化之前有必要界定其內(nèi)涵。

對于輕刑化的理解刑法學界存在如下觀點：其一，認為“輕刑化是指通過立法降低一些犯罪的法定刑幅度，從而達到整個刑事制裁體系的緩和化。［1］其二，認為“輕刑化和趨于緩和是兩個內(nèi)涵外延都不盡相同的概念，輕刑化包括刑罰結(jié)構(gòu)整體向輕刑的方向發(fā)展，又指具體某一類刑罰配置也是較輕的。［2］其三，認為“輕刑化泛指一種刑事政策的實際趨向和發(fā)展取向，實際表現(xiàn)為相對較輕的刑罰應對，以及倡導以盡可能輕的刑罰來懲罰和控制犯罪的刑事政策?！保?］事實上，學者們對于輕刑化的概念并無太大分歧，具體而言，輕刑化應有如下特征：

首先，輕刑化是刑罰的可能的發(fā)展趨勢，換言之，輕刑化是動態(tài)性的范疇，而不是一個已經(jīng)實現(xiàn)或是即將實現(xiàn)的結(jié)果。一方面，輕刑化是在人道主義與保障人權思想的影響下，對傳統(tǒng)的重刑主義的做法及效果進行反思，并探尋刑罰未來發(fā)展的趨勢，更多的是一種價值取向與指引；另一方面，輕刑化也是一個過程，輕刑化的實現(xiàn)不可能一蹴而就，其實現(xiàn)過程必然是緩慢的、坎坷的甚至是反復的，輕刑化的實現(xiàn)與否，也應當在一個較長的時間區(qū)間內(nèi)進行判斷。

其次，輕刑化是相對的。輕刑化是相對于重刑化的。輕刑是相對的，在不同的社會條件、文化條件下，對于刑罰輕重的認知是不一致的，最為顯著的便是人們對于死刑的態(tài)度，在社會發(fā)展的早期，人們對于同態(tài)復仇是認可的，甚至認為是正義的體現(xiàn)，而隨著社會的發(fā)展與人權保護觀念的興起，對于死刑的反思也逐漸增多，事實上，并非是死刑本身出現(xiàn)了什么變化，而是承載死刑的社會發(fā)生了變化。因而，刑罰的輕重是以特定發(fā)展狀態(tài)下的特定時期的支配性的價值觀決定的，當刑罰執(zhí)行的方式、程度有違人們普遍的正義觀念的時候，就可以說刑罰過重，同時輕刑化也就成了一個必然的價值選擇。

再次，輕刑化有別于非刑罰化?！八^非刑罰化，是指用刑罰以外的比較輕的制裁代替刑罰，或減輕、緩和刑罰，以處罰犯罪。”［4］將輕刑化等同于非刑罰化的觀點并不可取，其在文字意義上縮小了輕刑化的研究范圍。因為非刑罰化意味著免除刑罰或者不施加刑罰，它涉及的是刑罰存在與否的問題；輕刑化表達的是刑罰適用由重到輕的過程，它意味著刑罰變得輕松、寬緩，它指向的是刑罰的程度問題。可見非刑和輕刑是不一致的。除此之外，非刑罰化的主要方式或途徑是通過限制刑罰的方式，規(guī)定免刑制度和免除處罰情節(jié)，或是使用非刑事制裁措施來代替刑事制裁措施，其結(jié)果必然是刑罰的輕緩化，所以在某種程度上，非刑罰化也可以說是輕刑化趨勢的具體表現(xiàn)?；诓煌x追求的立法設計，并不必然在刑罰配置上體現(xiàn)出一種輕刑化或者重刑化的發(fā)展趨勢，但是在微觀層面上，有些犯罪的重刑被輕刑所替代，刑罰還是保留著，而沒有被取消，所以不能簡單地將非刑罰化等同于輕刑化。

基于上述評價，筆者認為，僅僅在刑罰體系中討論輕刑化并不能完整表達輕刑化的內(nèi)涵，因為輕刑化不單是在刑事立法中如何規(guī)定刑罰體系的問題，而是貫穿刑事政策、刑事立法、刑罰適用與執(zhí)行等全方位的、動態(tài)化的問題。因而，輕刑化可以從如下幾個層面展開：

第一個層面是犯罪行為的非罪化與重罪行為的輕罪化。傳統(tǒng)邏輯認為，刑罰是犯罪的法律后果，在此意義上，犯罪的設定和刑罰是密切相關的，犯罪具有塑造刑罰的地位。另外，罪刑均衡原則也要求，重罪重罰、輕罪輕罰，這是我們評價的起點，也符合人們罰當其罪的正義觀，從某種程度上講，非罪化與輕刑化可以說是一個問題的不同側(cè)面，而非罪化過程中的去刑化、輕罪化的最終結(jié)果也必然是輕刑化；反之，同一犯罪在不同時期的處罰也在不斷變化，例如盜竊、通奸行為在不同時期的處罰便大相徑庭，投機倒把罪的出現(xiàn)與廢除也體現(xiàn)著同一行為在不同時期的社會意義不同，這并非是犯罪本身發(fā)生了變化，而是承載犯罪與刑罰的社會觀念發(fā)生了變化，以傳授犯罪方法罪為例，以前對該罪可以適用死刑，但現(xiàn)在立法廢除了該罪的死刑，這是因為在立法者眼中，該罪行的社會危害性并非如傳統(tǒng)觀念所想的那么嚴重。在我國刑事立法中對于某些犯罪的構(gòu)成設計存在預備行為或共犯行為正犯化的現(xiàn)象，即將一些傳統(tǒng)的共犯行為或者預備行為，作為犯罪的實行行為加以規(guī)制，重新設定罪名予以懲罰，明確對該類行為懲罰的幅度，這種明確的規(guī)定有兩方面的考慮，一是對刑罰的配置予以合理化變動，二是防止在司法實踐中對相關的犯罪人的刑罰失去均衡。這表明，輕刑化不僅僅體現(xiàn)在刑罰適用的層面，也體現(xiàn)在立法層面。非罪化與輕罪化都是從人道主義和保護人權的立場出發(fā)以主張限制、減少刑罰的適用，維持刑法的謙抑，而非罪化、輕罪化是輕刑化的時代趨勢在立法層面的體現(xiàn)。

第二個層面是刑法立法時刑種的輕度化。在歷史的維度上，古代刑罰體系中生命刑和自由刑為刑罰的中心，今天，刑罰中心則隨著刑法文明發(fā)展已經(jīng)蛻變?yōu)橐宰杂尚毯拓敭a(chǎn)刑為中心。在現(xiàn)實的維度上，在刑法立法中，輕度化比非刑罰化更具有普遍性，非刑罰化并不常見，而輕度化十分普遍，以1979年以來的刑法立法為例，盡管可能存在著某個刑種被廢除的情況，但是尚沒有一個犯罪的刑罰被廢除。在輕刑化方面，我們應當重點考察的是犯罪的刑種由重到輕這一情勢。實踐中，這種情勢包括如下幾種類型：一是從生命刑轉(zhuǎn)為自由刑；二是從長期自由刑轉(zhuǎn)為短期自由刑；三是從自由刑轉(zhuǎn)為財產(chǎn)刑；四是從主刑轉(zhuǎn)為附加刑。這幾種類型既體現(xiàn)在立法配刑層面，又體現(xiàn)在司法量刑環(huán)節(jié)中。從刑法修正以來，我國已經(jīng)在立法上廢除了十幾種犯罪的死刑，就是在立法上體現(xiàn)的輕刑化趨勢。

第三個層面是刑罰執(zhí)行的輕緩化。毫無疑問，刑罰執(zhí)行是刑罰制度的一個重要組成部分，這個部分的內(nèi)容也應當成為評價輕刑化的一個指標。刑法執(zhí)行的輕緩化一個傳統(tǒng)體現(xiàn)是執(zhí)行變易。刑種被確定和宣告之后，在實踐中并不是完全沒有變化的，它完全可以以一種變通方式得到實現(xiàn)，也存在著非刑罰化的處理，例如傳統(tǒng)的緩刑和減刑、假釋方式對宣告刑進行適當?shù)恼{(diào)節(jié)，就體現(xiàn)了刑罰輕緩化的屬性。這種刑罰執(zhí)行的輕緩化在許多方面得到體現(xiàn)：如監(jiān)禁行刑向社會化行刑的轉(zhuǎn)變、暴力行刑向教育行刑的轉(zhuǎn)變，非監(jiān)禁刑的廣泛適用、社區(qū)矯正制度的發(fā)展、緩刑和假釋的更多適用等。

三、輕刑化的歷史向度

輕刑化并不是我國刑法發(fā)展的獨有的要求和特定趨勢，它是世界各國、各地區(qū)的刑法發(fā)展中普遍共有的一種文明態(tài)勢。從歷史的視角看，刑罰發(fā)展始終表現(xiàn)為一種趨向于文明的發(fā)展態(tài)勢，其顯著標志就是刑罰不斷輕刑化。針對既往的刑法進行分析，無論是中國的還是外國的，無論是刑種的設置還是刑罰的執(zhí)行，都表現(xiàn)了輕刑化的文明的態(tài)勢。［5］在歷史上，輕刑化表現(xiàn)為三種進路：

第一種進路是輕罪化，就是不斷降低犯罪性質(zhì)的評價，使傳統(tǒng)觀點中的重罪成為輕罪、輕罪不再被認為有懲罰理由。法國社會學家?？抡J為：“在過去兩百年間，刑罰的嚴峻性不斷減弱，這是法律史學家所諳熟的現(xiàn)象。但是在很長一段時間里，人們籠統(tǒng)地視之為一種數(shù)量現(xiàn)象：更少的殘忍，更少的痛苦，更多的仁愛，更多的尊重，更多的人道。褻瀆神靈不再是一種法定的罪過，走私和偷竊也不再是重罪。但是這些變化或許并不是最重要的，因為準許和禁止之間的劃分從一個世紀到另一個世紀會保持一定的穩(wěn)定性?！保?］隨著社會的發(fā)展以及人們刑法觀念的更替，對于許多曾經(jīng)是犯罪的行為有更強的包容性，從而認為其不是犯罪或認為其是危害性不大的犯罪。當然也有一些犯罪在歷史的長河中得以繼續(xù)存留下來，但是，對其處罰較之過去已經(jīng)有了很大改觀。最典型的如通奸罪，在重視倫理的古代社會，這是一個重罪，但是，隨著現(xiàn)代刑法寬容精神的發(fā)展，通奸行為不再被認為具有社會危害性，而僅僅是一種不道德的行為，如清末法學家沈家本認為：“奸非之罪自元以后漸次加重，竊思奸非雖能引起社會國家之害，然徑以社會國家之故，科以重刑，于刑法之理論未協(xié)。例如現(xiàn)時并無制限泥飲及惰眠之示，原以是等之行為非刑法所能為力也，奸非之性質(zhì)亦然。惟禮教與輿論足以防閑之，即無刑罰之設?！保?］在刑罰發(fā)展的歷史過程中，盡管以現(xiàn)在的標準來看，我國封建刑法無不體現(xiàn)著暴虐、殘酷的特點，但是若就整體歷史而言，總的趨勢還是輕罪化。自法家“以刑去刑”思想出現(xiàn)以來，人們對刑罰的評價逐漸理性，充分認識到刑罰本身的不足和其他規(guī)范的必要。如唐律便認為“化民之道，固在政教，不在刑威也”。［8］清末沈家本在修訂新刑律的過程中也大力主導清末刑法力度的輕緩化，其刪除比富、改革刑名、減少死罪數(shù)量等無不體現(xiàn)著輕刑化的思想。［9］因而，以歷史發(fā)展的視角來觀察刑罰的演進，我們可以發(fā)現(xiàn)不同時期對類似犯罪的評價漸趨輕緩，與輕刑化的時代趨勢相符。

第二種進路是刑罰種類的輕度化。從歷史的縱向維度上，刑法種類的輕緩化表現(xiàn)為兩種方式，一方面是殘酷的刑種不斷被淘汰；二是嚴重的刑種不斷被較為輕緩的刑種所替代。我國刑法學者蔡樞衡先生認為我國刑罰體系經(jīng)歷了五帝時代以死刑為中心的刑罰體系、三王時代以肉刑為中心的刑罰體系、隋唐到清以徒流體罰為中心的刑罰體系和清末以后以自由刑為中心的刑罰體系等四個刑罰體系。［10］從死刑至肉刑再至自由刑的變化一方面體現(xiàn)著隨著歷史的演進人們對于嚴酷的刑罰已不再認同，另一方面也體現(xiàn)著刑罰實施方式以及刑罰種類的輕緩化是必然的趨勢。在我國歷史上，古代刑罰表現(xiàn)出令人驚愕的嚴酷性和復雜性，統(tǒng)治者并不滿足于讓犯罪人受到必要的懲罰，而且要讓其承受額外的身心痛苦。如讓人遭受身體之苦的笞刑、杖刑大為流行，到今天還在個別國家流行鞭刑，但在今天，身體刑已經(jīng)普遍被視為酷刑而被禁止或拋棄?，F(xiàn)代刑罰體系是以自由刑為中心、以生命刑或財產(chǎn)刑為輔助配置起來的，在某些國家和地區(qū)，死刑甚至都已經(jīng)被明令禁止或廢除了。而以長遠的眼光看，我國刑罰種類仍有輕緩化的余地，如死刑的減少、非監(jiān)禁刑的增加等。

第三種進路是刑罰執(zhí)行的輕緩化。在一個國家內(nèi)部，刑罰執(zhí)行方式的輕緩化主要是就同一種刑種而言的，它表現(xiàn)為刑罰執(zhí)行方式越來越輕緩，或者干脆以社會化的執(zhí)行方式替代監(jiān)禁式的執(zhí)行方式；在國際層面上，刑罰執(zhí)行的輕緩化也成為一種發(fā)展趨勢。死刑執(zhí)行方式的輕緩化是最明顯的，在古代中國和古代西方國家死刑不僅以其適用面廣泛聞名，而且還以其執(zhí)行方式野蠻殘酷著稱，古代西方國家的死刑執(zhí)行與我們中國古代的一些死刑執(zhí)行存在很多相同的方式，嚴酷、殘忍的死刑執(zhí)行方法在西方國家也同樣存在。［11］不過西方死刑的輕緩化比我們更早，大約在中世紀后期，西方國家已經(jīng)出現(xiàn)了刑罰執(zhí)行輕緩化的趨勢，包括死刑的執(zhí)行方式開始了人道化轉(zhuǎn)向。以斷頭為例，雖然剝奪一個人的生命的懲罰理論上可能是不人道的，但是這并未阻礙這樣一種思想，即應在不人道的大背景下盡可能采取人道化的方法對待即將被處決的人，為此，受博愛思想影響較早的法國人發(fā)明了斷頭臺，以機械的方式消除了一些人為加重受刑人死前痛苦的因素。這比中國古代以劊子手行刑方式要輕緩，因為后者通過人執(zhí)行死刑，就不免于劊子手利用加重或減輕受刑人痛苦的方式尋租的可能性。據(jù)有關史料記載，西方學者為了研究人在被執(zhí)行死刑時是否痛苦以及痛苦的程度如何，曾經(jīng)做過大量的研究和實驗，［12］基于這些研究和實驗的成果，他們認為，死刑還是一種較為痛苦的刑罰，因此他們呼吁廢除死刑。從中國的歷史發(fā)展來看，也體現(xiàn)出了文明發(fā)展的態(tài)勢。在自由刑執(zhí)行方式上，國家對待犯罪的簡單方式就是將犯罪人投到監(jiān)獄飽受監(jiān)禁之苦。但是受實證犯罪學影響，教育刑觀念越來越受到提倡，與此同時，基于行刑學研究的不斷深化，長期監(jiān)禁刑和短期監(jiān)禁刑的弊端受到了重視，因此，社區(qū)矯正制度逐步興起。社區(qū)矯正倡導的是一種開放的行刑方式，較之監(jiān)禁刑，這無疑是一種有利于犯罪人的刑罰執(zhí)行方式，它更現(xiàn)實地展示了刑罰執(zhí)行輕緩化在現(xiàn)代社會的形式。

我國是一個具有重刑化思想傳統(tǒng)的國家，如春秋戰(zhàn)國時代的韓非子說：“明主之治國……重其刑罰，以禁奸邪”，商鞅也主張：“去奸治本莫深于嚴刑”，“以刑去刑，雖重刑可也”，嚴刑重罰一直是我國古代刑法的現(xiàn)實寫照。自新中國成立以后，很長一個時期的刑法立法都表現(xiàn)出較為明顯的重刑主義態(tài)度。我國在79刑法中確立了懲辦與寬大相結(jié)合的政策，但社會治安的惡化使得刑法僅重視懲辦的一面，在1983年“嚴打”以后，一直到1997年刑法修訂之時，全國人大常委會通過了24個《決定》和《補充規(guī)定》，增設罪名數(shù)十種，死刑罪名也大為增加：從1979年刑法的28個死刑罪名增至74個死刑罪名。但是，刑法學者們捕捉到刑罰輕緩化的時代趨勢，不斷呼吁刑罰輕緩化的重要性和必要性，并成功地拉開了當代中國輕刑化時代的序幕。20世紀80年代起，學界便開始對重刑化的思想進行反思，儲槐植教授認為我國刑罰過重而實際法網(wǎng)不夠嚴密，造成刑法呈現(xiàn)出“厲而不嚴”的態(tài)勢，認為我們不能簡單地用重刑來減少犯罪，應當以個別預防為基礎照顧到一般預防，從而實現(xiàn)刑罰的“嚴而不厲”。［13］這種深刻而振聾發(fā)聵的反思在那個特定的時期無疑具有重要意義，此后重刑主義的弊端以及刑罰輕緩化的趨勢開始受到學界關注。眾所周知，自1979年改革開放以來我國社會的政治和經(jīng)濟形勢發(fā)生了翻天覆地的變化，為了適應當時社會變革的需要，我國刑法立法基本上采取了重刑化的立場，特別是自20世紀90年代初確立了社會主義市場經(jīng)濟體系這一總目標之后，社會上出現(xiàn)了許多過去未曾出現(xiàn)的新型經(jīng)濟犯罪形式，因此，當時的刑法在總的思路上依然表現(xiàn)出重刑主義的傾向。［14］在此情形下，中國刑法何去何從已經(jīng)成為一個考驗社會整體理性的歷史命題。所以，在重刑主義思想較為濃厚的社會大背景中探討輕刑化的問題，無疑是刑法理論上的一個重大突破，它為刑罰的發(fā)展指出了一種新的路徑。自此以后，刑法的人道主義已經(jīng)成為刑法學界重點關注的理念。

事實上，刑罰輕緩化的發(fā)展過程和罪刑法定的構(gòu)建歷史是相契合的，因為從1993年開始到1997刑法出臺的這一歷史時期，中國刑法學界已經(jīng)成功地將“刑事法治”理念嵌入到社會主義法治體系之中，罪刑法定原則也被奉為依法治國的基本標桿，刑法的人道性、謙抑性等現(xiàn)代價值理念不斷被申張和普及，刑法理論的文明與發(fā)展為輕刑化刑法思想提供了發(fā)展的土壤。不僅在刑法學界如此，在刑法司法界，一些資深法官也自覺接受并宣揚輕刑化的刑法理念和制度，［15］寬嚴相濟刑事政策的確立為輕刑化的討論提供了土壤。輕刑化的思想已經(jīng)在司法界獲得了較為普遍的認可。2007年以后，輕刑化的發(fā)展步入到一種新的階段，即大家不是再采用那種宏觀敘事的方式大而化之地討論輕刑化，而是結(jié)合一些具體的犯罪類型來有針對性地討論輕刑化的實踐走向。理論上對輕刑化的討論主要是從具體問題的視角進行展開的，具體而言：第一，在論述寬嚴相濟刑事政策時言及輕刑化的態(tài)勢；第二，圍繞職務犯罪的輕刑化問題展開；第三，關注經(jīng)濟犯罪的輕刑化；［22］第四，圍繞未成年人的輕刑化問題展開。

因此，我們應該以什么樣的手段去有效地實現(xiàn)輕刑化的發(fā)展過程更是一個亟待思考的問題，與此同時，我們對于這種輕刑化的理論構(gòu)想應當持有批判性的態(tài)度，堅持具體問題具體分析，切不可一概而論。然而，這樣的一個輕刑化的過程并非是一蹴而就的，我們的意志通常要受到客觀環(huán)境的限制，在理論上，我們意求達到的是以刑去刑，或者最好不要去懲罰一個犯罪的人，但是現(xiàn)實情況不可能給我們提供這樣的一個背景條件，因此，在現(xiàn)實復雜的背景下，我們可能還需要在最低層面上保有刑法的野蠻性和殘酷性。除此之外，人的一些非理性的因素也會作為我們行為或者認知的障礙而使我們不能以一種很文明祥和的方式去對待犯罪人。至少我們當下的理性還無法做到這一點。況且，如果人類能夠以這樣一種設想的高度理性去對待犯罪人，那么我們的整個刑法及其價值就會失去存在的必要。所以，盡管我們的歷史表現(xiàn)出了的這種輕刑化或者是說人道化的趨勢，并不意味著我們今天就應該全面開展這樣一個輕刑化的立法的改革或者制度設計。

四、輕刑化變革的現(xiàn)實向度

任何一個刑法都不能脫離它的時代背景。我們的刑法在立法、司法、執(zhí)行過程中，在確定罪名和罪狀、配置刑罰、執(zhí)行刑罰的方式、機制等規(guī)定，都不可能超越現(xiàn)階段的社會一般條件和客觀要求。現(xiàn)有社會的結(jié)構(gòu)決定從更現(xiàn)實的方面提出了刑法輕刑化的向度。從社會現(xiàn)階段社會結(jié)構(gòu)的要求出發(fā)，我們可以從多個方面探討輕刑化的可能尺度和范圍。但是擺在我們面前的、最重要的一個議題是所謂的風險社會和風險刑法。

由德國學者貝克提出的風險社會中描述了一個不確定的社會結(jié)構(gòu)。在貝克看來，風險社會的動力機制、運行邏輯、基本結(jié)構(gòu)都呈現(xiàn)出與工業(yè)社會不同的特征，在風險社會中，未來與當下之間的契約已經(jīng)被撕毀，風險社會是一個失去了安全保障的社會，［16］這種不確定性提出了現(xiàn)代之后刑法范式的轉(zhuǎn)型。刑法范式的轉(zhuǎn)型意味著刑法價值觀的變化、刑法方法論也隨之變化。理論上對風險刑法問題已經(jīng)有了較多的研究。①在中國知網(wǎng)以“風險社會”為篇名，所檢索出的期刊至少有3933篇，博、碩士學位論文有390余篇?？上У氖牵F(xiàn)在很多研究只關注到風險社會概念在一個方向上可能導致的變化，具體而言，就是僅僅意識到這種不確定性表明的認識的外部世界存在的諸多不確定性問題，而沒有意識到外部世界的不確定問題將導致我們的認識方式發(fā)生顛覆性的影響。很多學者對風險社會這個概念，特別是對風險刑法這個概念在內(nèi)心深處有所抗拒。有刑法學者明確否定風險社會概念，如張明楷教授認為“風險社會”并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應將“風險社會”當作刑法必須做出反應的社會真實背景。［17］有學者承認風險社會，但是卻否定風險刑法概念，例如盧建平教授曾經(jīng)認為應該警惕風險社會、風險刑法所帶來的變化。［18］如果按照主流觀點，即承認風險社會、接受風險刑法，刑法自然需要修正傳統(tǒng)重視自由保障的基本做法，基于社會生活的不確定性成分到處存在，人類就需要犧牲更多的自由，用預防刑法的做法來更好地恢復和強化社會的確定性。

對于上述不同看法，我們有必要高度關注和正視。首先，風險社會的存在是不爭的現(xiàn)實，不容否定。在西方的社科領域，關于風險社會是否存在，實際上也存在兩種不同的理論，一種屬于風險文化理論，另一種屬于風險社會理論。風險社會理論認為現(xiàn)代社會的風險是客觀的、被人為制造出來的；與之相反，風險文化理論則認為，社會的風險在客觀上并沒有增加，過去和現(xiàn)在一樣多，但是，隨著人類認識在不斷地深化發(fā)展，許多過去沒有被發(fā)現(xiàn)的風險現(xiàn)在被發(fā)現(xiàn)了，風險文化理論為此主張，我們根本就不需要去害怕我們現(xiàn)在所發(fā)生的風險。［19］這就是兩種不同的理論脈絡，那么，我們究竟應該怎樣去看待這兩種理論？筆者認為，針對這種問題，最好的答案應當存在于我們每個人的社會經(jīng)驗中。根據(jù)這種生活經(jīng)驗我們得出這樣的結(jié)論：我們現(xiàn)今社會的風險是實實在在增加的。社會風險在客觀上的增加，可以從以下四個與刑法保護有關的方面體現(xiàn)出來：

第一個方面是道路交通安全領域。在刑法設立危險駕駛罪之前，對于危險駕駛行為應否入罪有著激烈的爭論，支持者立足于我國現(xiàn)實需要以及交通運輸領域的尖銳矛盾，認為將危險駕駛行為入罪勢在必行；［20］反對者則出于對刑法謙抑性的考慮以及對入刑效果的質(zhì)疑，認為不必要將其入罪。［21］但無論如何，在交通安全領域的風險已經(jīng)充分的引起了人們的關注與警醒，是否入刑以及入刑是否有用僅僅是我們?nèi)绾螒獙Φ膯栴}，其風險的存在以及正在不斷擴大則是一個客觀的事實。以風險產(chǎn)生的原因分類，我們可以將風險分為人造風險與自然風險，而交通安全風險則是典型的人造風險，是由人的活動與行為導致的。我國經(jīng)濟的發(fā)展與工業(yè)化的深入使我國的汽車保有量大幅增加，對居民生活質(zhì)量以及工業(yè)生產(chǎn)效率的提高均做出巨大貢獻，盡管我國的交通法規(guī)、道路設施等不斷完善，但是交通事故的數(shù)量卻不斷上升，中國汽車擁有量是全世界的2%左右，而交通事故的死亡人數(shù)則是全世界的20%，從20世紀80年代末至今，中國內(nèi)地交通事故死亡人數(shù)已經(jīng)連續(xù)十余年居世界第一。［22］在對交通事故原因的實證分析中，發(fā)現(xiàn)“近幾年我國交通事故的主要原因80%以上歸咎于機動車駕駛?cè)?，道路原因不?%，車輛原因不足5%”，［23］作為駕駛者的“人”本身所具有不確定的因素如沖動、疲勞、過失等因素將不斷導致交通風險的現(xiàn)實化。而這些風險在一個世紀以前是并不存在的，而是隨著人類社會的發(fā)展、伴隨著工業(yè)化進程的加快而出現(xiàn)的，因此，這種風險是客觀新增的，而非所謂的因人類認知水平的提升而發(fā)現(xiàn)的，并且這種風險在客觀上充滿了不確定性且無法預測，如醉酒駕駛、危險駕駛、航空交通中的劫持案件等等，都是超越人類以往認知的風險，風險的不確定性則對我們應對風險的方式提出了新的要求。

第二個方面是生態(tài)環(huán)境領域的風險。環(huán)境污染現(xiàn)在已經(jīng)變成了一個全球化問題，當下中國生態(tài)環(huán)境保護的緊迫性更是不容忽視。環(huán)境污染在人類工業(yè)化水平較低的時候并未顯得十分突出，因為以當時人類的能力與生產(chǎn)力水平尚不足以對環(huán)境產(chǎn)生較大的改變，人類在依靠自然、順從自然的過程中逐漸有了改變自然的能力，工業(yè)化的深入使得人類改造自然的能力獲得幾何倍數(shù)的增長，如大氣污染、環(huán)境破壞等現(xiàn)象的出現(xiàn)皆是在工業(yè)革命之后出現(xiàn)的。預防為主原則是中國環(huán)境法在早期就承認的一項原則，是在借鑒、吸收預防原則基礎上發(fā)展而來的。［24］預防原則有兩層含義：一是運用已有的知識和經(jīng)驗，對開發(fā)和利用環(huán)境行為可能帶來的環(huán)境危害事件發(fā)生前采取措施以避免危害的產(chǎn)生;二是在科學不確定的條件下，基于現(xiàn)實的科學知識去評價環(huán)境風險，避免這種可能造成的環(huán)境危害及其風險的出現(xiàn)。也就是在災害出現(xiàn)之前采取預防措施，防患于未然。但預防為主的原則在風險社會的視野下遇到了挑戰(zhàn)，即預防的前提是可預測，我們只有預測到風險的可能樣態(tài)才有可能預防，而風險社會中的風險最重要的特性即不確定性，這種風險的不可預測使得我們以預防為主的原則在實踐中收效甚微。以水污染為例，根據(jù)《2010中國環(huán)境狀況公報》，全國地表水污染較重，七大水系總體輕度污染，近岸海域水質(zhì)總體為輕度污染，據(jù)不完全統(tǒng)計，自2005至2011年近6年中我國已發(fā)生了15起重大水污染事故，［25］而且實踐中重治理輕預防的做法也是環(huán)境風險不斷增加的因素之一。風險社會中的風險有不確定性、不可預測性等特點，在其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的危險之前都是一種潛在的危險，科學技術的限制以及人類認知水平的有限性使得我們現(xiàn)有的預防措施在風險社會下脆弱無比。

第三個方面是信息網(wǎng)絡的發(fā)展所帶來的風險。自20世紀互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以后，物理的距離對人們的限制越來越少，互聯(lián)網(wǎng)給人類的科技發(fā)展、工業(yè)進步等皆帶來不可小視的貢獻，現(xiàn)代社會逐漸成為全球化、網(wǎng)絡化、信息化的社會，如今信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展已經(jīng)觸及人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷?，而其副作用也在不斷凸顯。美國學者指出：“互聯(lián)網(wǎng)就像打開的‘潘多拉的盒子’，它讓我們的社會產(chǎn)生了頻繁接觸文化糟粕的年輕人、從事網(wǎng)絡剽竊的盜賊、患有強迫癥的網(wǎng)絡賭博者，以及各種各樣癡迷者；它誘使我們將人類本性中最邪惡、最不正常的一面暴露出來，讓我們屈從于社會中最具毀滅性的惡習；它腐蝕和破壞整個民族賴以生存的文化和價值觀?！保?6］這種副作用體現(xiàn)在方方面面：其一，在信息時代，網(wǎng)絡所具有的時空壓縮與時空伸延的特征是其優(yōu)勢，但同時也帶來了風險，網(wǎng)絡社會的參與者眾多并分散于世界各個不同地區(qū)，其素質(zhì)、文化水平、目的等各不相同，在不同信息、文化碰撞交流的過程中不僅產(chǎn)出了好的結(jié)果，也產(chǎn)生了風險，并且該風險是不可預測的；其二，互聯(lián)網(wǎng)極大地提高和強化了社會系統(tǒng)中各要素之間的相互聯(lián)系，而社會聯(lián)系的緊密使得傳播速度、效果都會無限放大，這對于知識、科技的傳播與發(fā)展無疑是有利的，但其同時也有被利用的風險，如謠言、負面消息的傳播在信息時代逐漸變得不可控、不可預測；其三，信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展也在某種程度上滋生了犯罪的多發(fā)，在這個信息爆炸的時代各種信息魚龍混雜，不免有一些傳授犯罪方法或是促進人們產(chǎn)生犯的行為出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上，我國學者的實證研究也表明，近年來，互聯(lián)網(wǎng)的普及所導致的網(wǎng)絡犯罪的增加是導致我國刑事犯罪率持續(xù)上升的重要原因之一，互聯(lián)網(wǎng)普及率每提高1%，會導致刑事犯罪率上升約0.38%、財產(chǎn)型犯罪率上升約0.48%。［27］因而，信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展確實帶來了不可預測的風險，使得我們的社會風險系數(shù)增加。

第四個方面是恐怖主義犯罪。貝克認為有三個層面的風險可能會在全球社會風險中得以確認，分別是生態(tài)危機、經(jīng)濟危機、（自“9·11”事件以來）跨國恐怖主義網(wǎng)絡所帶來的危險。［28］恐怖主義犯罪已經(jīng)成為全球范圍內(nèi)的重要問題，中東地區(qū)、歐洲的伊斯蘭危機以及我國的新疆、西藏等地都面臨著恐怖主義的威脅，而恐怖主義犯罪之所以為人們所重視，不僅是由于其危害結(jié)果的嚴重性，同時也因為其不確定性。一方面，恐怖主義犯罪的方式、地點難以預測，現(xiàn)代社會中的恐怖主義犯罪不斷以新的形式出現(xiàn)，如劫持飛機、汽車炸彈、網(wǎng)絡恐怖主義等，形式越來越多樣化，重要的是我們難以區(qū)分恐怖分子和非恐怖分子，在文明社會中生活的人們會突然轉(zhuǎn)變?yōu)榭植婪肿舆M行恐怖襲擊；另一方面，如貝克所言，“恐怖主義所帶來的風險伴隨著技術的進步而呈現(xiàn)出具有倍乘效應般快速增長的勢頭。”［29］在前工業(yè)時代，反社會的恐怖分子并不能對整個人類社會造成多么巨大的損害，可是隨著工業(yè)化進程的深入以及人類科技水平的發(fā)展，人類所生產(chǎn)的武器可以輕易毀滅人類社會，如原子彈、生物武器、基因武器等武器，其本身就是不可預測的風險，且一旦其被恐怖分子所利用，造成的后果乃是不可想象的。

在這個意義上，現(xiàn)代社會的風險是客觀存在的。從風險增加的角度上，我們可以思考這樣一種觀點：我們的刑法在某種意義上可能需要采取一種預防性的對策。這種預防性的對策可以是多種多樣的，一個方面就是加大打擊的力度，即把一些傳統(tǒng)的、用輕刑來論處的犯罪現(xiàn)在配以重刑。比如，在恐怖主義的相關犯罪中，一些預備、幫助行為在刑法中被作為正犯予以嚴厲打擊。除了在刑罰配置方面要加大它的打擊力度之外，對具體的行為人的懲罰也要提高預防打擊的力度，在此刑罰的執(zhí)行過程也可能需要有所改變，如行刑過程中對恐怖活動分子或者其他人的兼顧或者對他的教育矯治也應該是不一樣的，應該更加嚴厲或者更加嚴格。所以說，當涉及到恐怖活動類犯罪時，刑法不可能還采取一種輕刑化的措施和手段，因為我們現(xiàn)在這個社會還沒有很好的科學方法來有效地應對恐怖，所以我們只能采取一些較為原始的手段和方法。

我們對法律的信仰，在很大程度上取決于我們對基本常識的一種信仰，我們有何種基本常識，我們就會有何種法律。如果在我們的常識中保留著很多野蠻的東西、愚昧的成分，那么我們在刑法立法和司法中，將不可避免地保留和信賴這些野蠻的觀念，那么，重刑或者重刑化思想也注定是不可避免的。但是如果我們的常識是依賴于科學理性的思維而形成的，那么我們也將會致力于編制理想化的刑事法網(wǎng)。在某種意義上，這卻是一個并不明智和可取的做法。所以，我們應當承認理性的有限性，承認認識的主體性，承認政治對于刑法的結(jié)構(gòu)性影響，承認道德對于刑法的本來意義?；谶@些認識，我們應當以一種更加務實和更富于實踐性的方式來建構(gòu)刑法理論，在此基礎上，追尋刑法理性的夢想，但不脫離現(xiàn)實需要，從而找到具有現(xiàn)實合理性的刑法立場，基于刑法的正義要求，根據(jù)真實的事實和材料做出的符合刑法規(guī)范的法律論證，并且它大體上可以為當前社會所接受，進而較為準確地把握輕刑化的可能方向和方式。［30］

五、輕刑化的實踐展開

從歷史角度看，輕刑化是一種基本趨勢。但是在現(xiàn)實社會結(jié)構(gòu)中，輕刑化如何實現(xiàn)，還需要具體分析。據(jù)此，我們可以提出與輕刑化有關的幾個因素：

（一）輕刑化的刑事政策

我國現(xiàn)在的基本政策是寬嚴相濟的刑事政策，我們在很多時候理解寬嚴相濟就是以嚴濟寬、以寬濟嚴，如陳興良教授曾言：“寬嚴相濟的濟，是指救濟、協(xié)調(diào)與結(jié)合之意，不僅是指對于犯罪應當有寬有嚴，而且在寬與嚴之間還應當具有一定的平衡，互相銜接，形成良性互動，以避免寬嚴皆誤結(jié)果的發(fā)生。換言之，既不能寬大無邊或嚴厲過苛，也不能時寬時嚴，寬嚴失當?！保?1］這是一個一般性的理解，當寬則寬、當嚴則嚴并沒有問題，問題在于如何實現(xiàn)。筆者認為，這種一般性的理解或者這種宏觀性的理解無助于很好地把握這樣一種現(xiàn)實，這是我們傳統(tǒng)的概念思維的必然結(jié)果，概念思維強調(diào)法學概念的意義必須固定不變和保持法律體系的邏輯嚴密性，并將三段論式的演繹法作為其最主要的研究和分析手段，其優(yōu)點在于可以保持法律的穩(wěn)定性與安全性，而缺點在于其排斥價值、利益、目的等主觀因素的觀念，概念思維的封閉性、規(guī)范意義的固定性、價值的單一性與當代社會生活的易變性、價值多元性常生沖突。［32］類型化的思維由于其開放性、意義性、整體性、直觀性的特點，因而具有克服了概念思維過于僵化的作用，具體而言，類型化的思維要求我們摒棄傳統(tǒng)主體——客體分離的認知模式，革新刑罰解釋立場與方法并重新思考刑法中的類推解釋，［33］即我們應當避免將問題都大而化之地處理或者用一種宏大敘事的方式來加以解決，我們必須要針對不同的情形、不同的類型以各種有效的方式來加以解決。因而從刑事政策的層面思考，我們應該結(jié)合現(xiàn)實的需要，根據(jù)犯罪的行為、危害結(jié)果的嚴重性、社會影響等不同方面進行考慮。如對于恐怖主義犯罪、嚴重暴力犯罪等需要嚴格的手段加以控制的，而對于財產(chǎn)犯罪、過失犯罪等無需使用重刑處罰的犯罪應當將其輕緩化。

正如貝卡利亞所言，“刑法的有效性不在于它的嚴酷性而在于它的利弊性和它的及時性”。［34］也就是說，刑罰的威懾作用并不在于其可能給人帶來的痛苦，而是在于其及時、有效，當人們在實施犯罪行為時可以預測到一旦犯罪便會受到刑法的處罰，事實上比嚴酷卻不能執(zhí)行的刑罰有更強的威懾作用。伯爾曼在《法律與宗教》一書中就曾指出：“正如心理學研究現(xiàn)在已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)則的因素如信任、公正、可靠感和歸宿感，遠比強制力更為重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求強制力的時候，才是有效的；依法統(tǒng)治者無須處處依賴警察……總之，真正阻止犯罪的乃是守法的傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)又根植于一種深切而熱烈的信念中，那就是法律不僅是世俗政策的工具，還是生活的終極目的和意義的一部分?！保?5］具體到輕刑化的刑事政策而言：對于我們可以及時處理的、能夠有效處理的行為，可以給予它適當?shù)妮p刑化，因為刑罰的威懾作用已經(jīng)實現(xiàn)，多余的刑罰無用而且極易損害公民權利。相反，對于那些難以有效處理的、難以預測的行為，相應的刑罰便需加重以達到預防的效果，包括前文所提到恐怖犯罪、信息網(wǎng)絡犯罪等。在這個意義上，我們寬嚴相濟的刑事政策應該是根據(jù)不同的情況和內(nèi)容而確定的，這種不同的情況和內(nèi)容可能的實現(xiàn)途徑之一是從主體方面來進行建構(gòu)，另外一個就是要從行為方式上進行建構(gòu)。

（二）針對特殊主體的輕刑化

在針對特殊主體的輕刑化中較為典型的便是老年人犯罪與未成年人犯罪，相對于一般的犯罪主體來說，這兩種犯罪主體所實施的犯罪有其特定的共同點，一是犯罪率相較普通犯罪主體偏低，老年人與青少年人從行為時的身體條件、計劃犯罪時的精神條件相比普通犯罪主體均有不足，如老年人的身體狀況退化、青少年的身體發(fā)育不健全使其不具有能力實施較為嚴重的犯罪等；二是就犯罪性質(zhì)而言，非暴力型犯罪要多于暴力型犯罪，如財產(chǎn)犯罪等；三是從犯罪的結(jié)果及危害程度而言，老年人犯罪、青少年犯罪的社會危害性皆小于普通主體所實施的犯罪。［36］對于二者的刑罰的輕緩化也符合刑法的基本原則，責任原則已是現(xiàn)代刑法的基本原則，責任能力是行為人能夠被非難的前提，一般而言，責任能力的要素包括意識能力與控制能力，而老年人犯罪與未成年人犯罪的責任能力均有某種程度的不足，且二者剛好處于兩端，青少年主體責任能力發(fā)展不完全，而老年人主體則是責任能力退化，因而在責任主體責任能力不完整的情形下，降低對其處罰也是符合刑法的責任原則。此外，老年人犯罪主體與青少年犯罪主體的人身危險性也低于一般犯罪主體，其再犯可能性也較低。而且，對特殊主體的輕刑化也符合人們的正義觀，并不違反公平原則，也符合我國寬嚴相濟的刑事政策。刑罰目的從報應刑向教育刑的轉(zhuǎn)變也要求應當對特殊主體的刑罰輕緩化，“教育刑的核心價值在于擴大刑罰的教育矯正機能，壓縮刑罰的強制和威懾機能，前者是從發(fā)展的過程即動態(tài)觀察問題、分析現(xiàn)實、展望未來，給違法犯罪者以回歸社會的出路，后者是從既定的事實即靜態(tài)看問題，只考慮既定的事實，不重視未來?！保?7］對于特殊主體尤其是未成年人的刑罰應當重視教育、預防的一面，我國刑法中對此也有體現(xiàn)，如對75歲以上的老人的特殊對待，以及不具有刑事責任年齡的未成年人不負刑事責任等皆體現(xiàn)了輕刑化的思想，盡管由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展、留守兒童的增多等的原因使得未成年人犯罪的現(xiàn)象為人們所重視，甚至有人主張降低未成年人刑事責任年齡，［38］但對于未成年人犯罪的增加不能簡單地加重刑罰，應當在尋找未成年人犯罪增加的社會原因等前提下，結(jié)合我國的實際情況，建立符合我國國情的少年司法制度，而刑罰的輕緩化仍然應當是我們所應秉持的理念。

（三）針對特別行為的輕刑化

經(jīng)濟犯罪的輕刑化是我國刑罰輕緩化貫徹的一個方向，由于我國的社會主義體制以及曾經(jīng)計劃經(jīng)濟的措施，使得我國刑法對于經(jīng)濟犯罪的處罰一直處于偏重的狀態(tài)，如在79刑法中的投機倒把罪等對于經(jīng)濟犯罪的處罰可謂嚴厲至極，97刑法之后盡管有了很大改觀，但是經(jīng)濟犯罪的刑罰仍然偏重，在部分犯罪中仍有死刑的規(guī)定。而且從司法實踐中看，對于經(jīng)濟犯罪的刑罰適用依舊偏重，其表現(xiàn)為自由刑適用過多，財產(chǎn)性、罰金刑的適用較少，而且在刑法執(zhí)行階段，減刑、假釋的比例也相對其他國家較低。［39］而事實上對于經(jīng)濟犯罪的重刑處罰的效果并不理想，在最高法院的工作報告中指出，2002年全國法院共審結(jié)經(jīng)濟犯罪案件71 213件，比1997年增加了68%，判處經(jīng)濟犯罪分子89 896人，比1997年增長了1.3倍；而2002年全國法院共審結(jié)一審刑事案件283萬件，比1997年上升了16%，判處犯罪分子322萬人，比1997年上升18%。［4 0］從重刑化的效果我們可以看出，對待經(jīng)濟犯罪的重刑化無益于減少犯罪的發(fā)生，事實上，犯罪發(fā)生的原因是多方面的，如法制建設與經(jīng)濟發(fā)展的脫節(jié)，或是轉(zhuǎn)型時期的社會不穩(wěn)定致使法律的適用出現(xiàn)困難等，而減少犯罪不應當簡單地加重刑罰，歷史的發(fā)展已經(jīng)告訴我們重刑無益于減少犯罪的發(fā)生。經(jīng)濟犯罪的固有特點也注定其不應當用重罪處罰，其最重要的特點便是其圖利性，也就是說經(jīng)濟犯罪的犯罪目的大多是為了獲取錢財，而以死刑對之則有重刑主義的嫌疑。因而對于經(jīng)濟犯罪的輕刑化存在著相當大的空間，具體而言，首先，應當摒除計劃經(jīng)濟時期的思想余孽，在市場經(jīng)濟的地位得到確立的今天，市場主體的自由行為無疑是市場經(jīng)濟的靈魂，因而應當轉(zhuǎn)變思想，減少家長主義的作風以賦予市場經(jīng)濟充分的自由性與靈活性，避免過多干涉，對于可罰可不罰的行為，應當不予處罰；其次，對于經(jīng)濟犯罪的刑罰應當適當減輕，如廢除刑法中經(jīng)濟犯罪死刑的規(guī)定，降低刑法中經(jīng)濟犯罪刑罰的幅度，如自由刑的刑期的降低，或增加罰金刑等。

六、結(jié) 語

在我國刑法整體不斷趨向輕刑化，不斷走向更加文明、更加人道化道路的背景下，全面推進輕刑化的發(fā)展進程還有待于時日，基于現(xiàn)代風險社會中的一些不可控或者難以控制的行為，仍然不能采用輕刑化的思路，反之要對其施加重刑予以打擊。對具體犯罪行為刑罰的輕重應當以當下社會的物質(zhì)生活條件為基礎，結(jié)合相關刑事政策的要求，從刑罰的配置、適用以及執(zhí)行，全方面地穩(wěn)步、循序漸進地推進輕刑化。就目前的形勢而言，從主體方面來看，例如貪污賄賂類犯罪以及暴恐類犯罪等不應當納入輕刑化的考慮范圍；從具體行為來看，一些所謂的窮人犯罪等則應當納入到輕刑化的考慮范圍?？偠灾?，輕刑化是一個必然的趨勢，而這個趨勢的實現(xiàn)過程是動態(tài)的、漸進的，我們應當結(jié)合社會現(xiàn)實，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，僅對嚴重危害社會的行為嚴以待之，在較長的歷史區(qū)間內(nèi)，輕刑化仍舊是我們的刑罰變革方向。