網(wǎng)絡犯罪“共犯正犯化”的反思與回歸
——以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例

馬春輝

（華東政法大學法律學院，上海 200042）

隨著網(wǎng)絡時代的到來，日益先進的網(wǎng)絡技術應用重塑著現(xiàn)代人的生活，網(wǎng)絡服務在改變和提升現(xiàn)代人生活質(zhì)量的同時，網(wǎng)絡犯罪也隨之而來。較之傳統(tǒng)犯罪模式，網(wǎng)絡犯罪具有以下獨特屬性：犯罪主體的離散性、犯罪行為的虛擬性以及犯罪結(jié)果的泛化性等。它對傳統(tǒng)刑事法律體系起著無法回避的弱化、異化、虛化的作用，對刑事法律體系的沖擊和影響日益增大，信息時代下網(wǎng)絡犯罪行為的刑法規(guī)制已然刻不容緩，其中最為典型的犯罪行為類型即網(wǎng)絡犯罪參與行為（網(wǎng)絡犯罪共犯行為），其社會危害性已然超越和突破傳統(tǒng)共犯，如何選擇網(wǎng)絡犯罪共犯的歸責路徑，如何構(gòu)建網(wǎng)絡犯罪共犯的歸責模式，傳統(tǒng)的共犯理論是否已然無力應對，借助司法解釋和立法將網(wǎng)絡犯罪共犯行為正犯化是否能夠“標本兼治”，這些都是研究者不能回避的問題。傳統(tǒng)共犯理論體系在網(wǎng)絡犯罪共犯的場合應予以堅持或者拋棄，這既關系到新型犯罪與傳統(tǒng)刑法理論的關系，也是檢驗傳統(tǒng)共犯理論是否科學的試金石。

一、“共犯正犯化”的基本認知

眾所周知，當今大陸法系國家在共同犯罪的立法上，主要體現(xiàn)為兩種模式：一種是二元參與立法體系，另一種是一元參與立法體系。在二元參與立法體系下，共同犯罪參與者根據(jù)參與形式的不同被分為正犯與共犯，并分別規(guī)定了不同的法律后果；在一元參與立法體系下，對共同犯罪參與者并不加以區(qū)分，均以正犯論，量刑則由法官根據(jù)案情自由裁量。大陸法系學者對兩種共犯立法模式的不同并未加以深入研究，而是將研究的重心放在“正犯”的概念上，并將其視為整個共犯理論體系的核心，由此形成了擴張與限制兩種不同的正犯概念。

擴張正犯概念認為，所有對犯罪結(jié)果的實現(xiàn)起到一定作用的人，均是實施了符合構(gòu)成要件行為的實行行為人。［1］包括親自實施構(gòu)成要件的人，也包括利用、教唆、幫助他人實施了構(gòu)成要件的人。由此看出，擴張正犯概念將正犯成立的范圍擴大化，其理論的立足點是因果關系論，即只要與法益侵害的結(jié)果有因果關系的行為人，皆為正犯。換言之，擴張正犯概念將對法益侵害結(jié)果的實現(xiàn)有所加功的所有因素等價視之。需要注意的是這種“等價視之”只是針對構(gòu)成要件而言，各個正犯的責任仍然有輕重之分，只不過是以違法程度作為判定標準，與構(gòu)成要件無關。以擴張正犯概念為理論前提，形成了統(tǒng)一正犯的立法體例（又稱單一制），即教唆犯、幫助犯與實行犯一樣，均與法益侵害具有因果關系，不需要區(qū)分正犯與共犯參與形式，統(tǒng)一在一個“正犯”概念之下。

與擴張正犯概念不同，限制正犯概念認為，僅有親自實施滿足構(gòu)成要件符合性的行為，才是正犯行為，如果與法益侵害只有因果關系而未親自實施上述行為者，則是共犯而非正犯。換言之，加功于他人的實行行為共同引起法益侵害結(jié)果的，不能稱之為正犯。［2］以限制正犯概念為理論前提，形成了區(qū)分制（正犯與共犯）的共犯立法體例。因為有了正犯與共犯的區(qū)分，所以確立正犯參與形式與共犯參與形式的區(qū)分標準成為該理論首要解決的問題。對此，觀點不一，學說林立。筆者從共犯與正犯區(qū)分標準的演變過程中，選取三種比較有代表性的學說——形式客觀說、主觀說、實質(zhì)客觀說，［3］簡要敘述如下：

共犯與正犯的區(qū)分最先采取的是形式客觀說，此說借助構(gòu)成要件的定型性對犯罪參與形式加以區(qū)分，即親自實施符合構(gòu)成要件行為的為正犯，反之則為共犯。［4］此說有將現(xiàn)實中直接支配法益侵害實現(xiàn)而不親自實施犯罪的行為人放縱的嫌疑，因而此說逐漸失去了支持。隨后，大陸法系學者又試圖分析行為人的主觀意圖，以期以此區(qū)分正犯與共犯，即主觀上直接想導致法益侵害的參與者為正犯，主觀上僅有幫助、教唆他人實施侵害法益的參與者為共犯。但是此說忽略了在法益侵害的過程中共犯參與行為的客觀作用，僅憑主觀這一模糊的判斷標準往往會得出不當?shù)慕Y(jié)論，隨之也被拋棄。［5］面對這些問題，實質(zhì)客觀說應運而生，即以參與行為對法益侵害結(jié)果所起作用的大小區(qū)分二者，由此形成了重要作用說以及犯罪事實支配說等等，其中以犯罪事實支配說為主流學說。［6］至此實質(zhì)正犯的概念確立。

形式正犯概念向?qū)嵸|(zhì)正犯概念的這種轉(zhuǎn)變符合德、日共犯的立法體例，即單層區(qū)分制，以正犯為核心，確立“正犯—教唆犯—幫助犯”的單層體系，這種立法體例既體現(xiàn)了刑法規(guī)范評價由強到弱，又體現(xiàn)了刑罰裁量由重到輕的階層遞減。但是其將行為分工與作用合二為一，行為類型化作用與刑法規(guī)范評價機能集于一身，無疑導致了共犯罪刑失衡的尷尬局面。例如，A雇傭B去殺C，B殺人所需的經(jīng)費與工具均由A提供，最終B將C殺死。按照形式客觀說的觀點，A是幕后指使者，并未親自實施殺人行為，A只能是共犯，即便A的行為社會危害性已經(jīng)超過了B的實行行為，也只能以共犯對其處以較輕的刑罰，這顯然是不恰當?shù)?，有違罪刑相適應原則。正是為了這種罪刑失衡的破局，大陸法系共犯理論中的正犯與共犯區(qū)分才由形式標準轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)標準，從而使得原本不符合構(gòu)成要件形式的“共犯”行為被實質(zhì)性評價為“正犯”行為。

綜上可知，對于構(gòu)成要件符合性解釋的不同產(chǎn)生了擴張正犯概念與限制正犯概念。前者認為只要與構(gòu)成要件的實現(xiàn)有因果關系的行為就是正犯行為，無所謂犯罪參與類型本身，在此概念下，只有正犯而無共犯；后者認為只有實行行為才是正犯行為，在此概念下，既有正犯又有共犯。因此，“正犯”與“共犯”的區(qū)分只存在于限制正犯概念之中，之后為了罪刑均衡，正犯與共犯的區(qū)分標準不得已采取實質(zhì)客觀說，即將對法益侵害起重要作用（或者處于支配地位）的“共犯行為”視為“正犯行為”。其結(jié)局便是產(chǎn)生了學界所倡導的“共犯行為正犯化”的理論。共犯行為正犯化就是指將原來共犯的行為直接提升為正犯行為，意味著此時的共犯行為不再依附于“實際正犯”，其本身已經(jīng)是正犯。

二、司法解釋與立法范式下網(wǎng)絡犯罪共犯歸責模式演變

在網(wǎng)絡時代的背景下，網(wǎng)絡犯罪態(tài)勢日趨嚴峻，其中以異于傳統(tǒng)犯罪共犯行為的網(wǎng)絡犯罪共犯行為最為突出，其不斷沖擊著傳統(tǒng)的刑事法律體系，動搖傳統(tǒng)共犯理論的根基。對此，刑事司法與立法做出積極回應，逐步建立起初步的制裁體系。

（一）司法反應模式：片面共犯與“共犯正犯化”的引入

第一階段：網(wǎng)絡犯罪幫助行為的片面共犯的司法確認，此時對正犯的要求比較嚴格，即要求正犯（被幫助者）要滿足犯罪成立的所有條件，只有正犯行為構(gòu)成犯罪，片面的幫助行為才成立共犯行為。如2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博解釋》）第4條規(guī)定，明知是“犯罪活動”而提供資金、計算機網(wǎng)絡、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?？梢钥闯龃藭r的賭博罪共犯行為并無自己獨立的量刑情節(jié)和立案標準，仍然要從屬于正犯的行為，且正犯要求達到犯罪的程度。

第二階段：網(wǎng)絡犯罪幫助行為的片面共犯的司法進一步確認，此時對于正犯行為的要求有所松動，即不要求正犯行為構(gòu)成犯罪。此時的共犯有了自己獨立的情節(jié)和立案標準。例如2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《賭博意見》）第2條的規(guī)定。①2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《賭博意見》）第2條規(guī)定：“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照《刑法》第302條第2款的規(guī)定處罰（第1款）……實施前款行為，數(shù)量或者數(shù)額達到前款規(guī)定標準5倍以上的，應當認定為《刑法》第302條第2款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’（第2款）。實施本條第1款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為行為人‘明知’……”可以看出，后頒布的《賭博意見》與先前的《賭博解釋》相比，放寬了網(wǎng)絡犯罪片面共犯的認定條件，并且對網(wǎng)絡犯罪片面共犯的認定作出了更加精細化的規(guī)定。首先，《賭博意見》不再要求正犯（被幫助者或者服務者）的行為達到犯罪的程度，只需要行為人認識到是“賭博網(wǎng)站”即可；其次對于網(wǎng)絡犯罪共犯行為的法律后果規(guī)定進行性質(zhì)上的改變，不再規(guī)定以某罪的共犯論處，而是規(guī)定直接依照《刑法》分則條文進行定罪處罰；最后，對于網(wǎng)絡犯罪的幫助行為或者服務行為（共犯行為）設置了獨立的立案標準和犯罪情節(jié)，并對其規(guī)定了獨立的法定刑升格條件。同時，需要特別強調(diào)的是，《賭博意見》第2條第3款規(guī)定了“具有以下情節(jié)……視為‘明知’”，這是對片面共犯主觀“明知”的一種推定，也就是說成立共同犯罪不再要求正犯與共犯之間的“雙向合意”，只要“單向明知”即可，這是對網(wǎng)絡犯罪共犯行為成立片面共犯的進一步確認。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》也是承認片面正犯的解釋模式，并遵循相同的解釋路徑。②2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，明知他人實施《刑法》第286條規(guī)定的行為，為其提供用于破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應用程序的程序、工具，違法所得5000以上或者提供10人次以上的，應當認定為共同犯罪。

第三階段：網(wǎng)絡犯罪共犯正犯化的司法突破。此時，司法解釋將網(wǎng)絡犯罪共犯行為直接視為實行行為，規(guī)定了獨立的入罪行為、情節(jié)和立案標準，共犯行為已然具有了獨立的品格。如2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》中有4條（以下簡稱《淫穢電子信息解釋（二）》）確認了這種“共犯正犯化”的司法解釋模式。①參見《淫穢電子信息解釋（二）》第3條：利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達三十人以上或者造成嚴重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照《刑法》364條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。第4條：以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。第5條：網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第364條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。第6條：電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰……

（二）立法反應模式：網(wǎng)絡犯罪共犯正犯化的確立

介紹賄賂罪是我國79刑法規(guī)定的犯罪，是“共犯正犯化”理念最早的立法體現(xiàn)。僅就介紹賄賂本身而言，只是一種簡單的居間介紹、一種單純的撮合行為，既非行賄行為，又非受賄行為，只是在賄賂雙方之間起到溝通的作用，也很難認定為賄賂犯罪的共犯。對這種行為加以刑法規(guī)制，究其原因，介紹賄賂行為是具有社會危害性的，為了嚴密法網(wǎng)，便將其獨立入罪。［7］隨后在97年刑法的制定以及之后數(shù)次刑法修正案中，“共犯正犯化”的理念都得以體現(xiàn)，如表1。

由此可知，《刑法修正案（七）》是對網(wǎng)絡犯罪共犯正犯化的立法突破，實現(xiàn)了對計算機系統(tǒng)犯罪幫助行為的單獨評價具有開創(chuàng)性。但是有所不足的是，該修正案僅對一個具體罪名的幫助行為作出回應，如果期待用這種“一事一立法”的模式來應對網(wǎng)絡犯罪則明顯會造成立法資源的巨大浪費。因而，2015年《刑法修正案（九）》的出臺，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪增設彌補了這一不足，這是在立法層面上對所有網(wǎng)絡犯罪共犯行為的整體回應，是網(wǎng)絡犯罪幫助行為的兜底性條款。這也是“共犯正犯化”理念在立法層面的集中體現(xiàn)：一方面，網(wǎng)絡犯罪最突出的特征是跨地域性，主犯具有高度的分散性，抓捕困難，當主犯不能到案時，對于幫助犯刑事責任追究就會顯得十分被動；另一方面，網(wǎng)絡犯罪“一對多”的共犯模式與傳統(tǒng)犯罪“一對一”的共犯模式不同，一旦被幫助的對象數(shù)量眾多，這種網(wǎng)絡幫助行為往往成為整個網(wǎng)絡犯罪利益鏈中最有利可圖的一環(huán)。如果仍然對其以共犯論處，則很難體現(xiàn)其獨特的社會危害性，鑒于此，《刑法修正案（九）》第29條確立了網(wǎng)絡犯罪“幫助行為正犯化”的處理規(guī)則，具有創(chuàng)設性。［8］可以說，《刑法修正案（九）》的頒布標志著網(wǎng)絡犯罪“共犯正犯化”時代的到來。

表1

三、網(wǎng)絡犯罪共犯正犯化的反思

（一）實質(zhì)正犯概念的本土化誤用

在傳統(tǒng)共同犯罪中，共犯必須從屬于正犯，共犯行為的從屬地位決定其不會加劇正犯行為的社會危害性，共犯行為本身的法益侵害性更不會超越正犯，但是在網(wǎng)絡空間中，這一切都發(fā)生了變化。［9］因此，“幫助行為由于社會危害性的升高，應當擺脫共犯地位束縛予以正犯化處理”。［10］誠然，在網(wǎng)絡技術日新月異的今天，網(wǎng)絡犯罪幫助行為的作用越來越突出，對犯罪結(jié)果所產(chǎn)生的危害起到放大器的作用。網(wǎng)絡犯罪幫助行為的這種法益侵害無疑是巨大的，這也是相較于現(xiàn)實空間中幫助行為的一種異化，如果無視這種異化無異于自欺欺人（但這種行為的異化是否傳統(tǒng)的共犯理論已無法應對，既有的共犯理論已無法構(gòu)建妥善的歸責模式，只有借助網(wǎng)絡犯罪共犯行為的正犯化才能化解）。

網(wǎng)絡犯罪共犯正犯化為不少學者所提倡，也為司法解釋和立法所采納，并將其視為解決網(wǎng)絡犯罪共犯異化后罪刑失衡困局的良方。然而這種“共犯正犯化”的解釋路徑和立法思路是德、日共犯單層區(qū)分制下實質(zhì)正犯概念在我國的本土化誤用。如上文所述，為了解決共犯罪刑失衡的問題，德、日共犯理論發(fā)展出實質(zhì)正犯的概念，但是“在實質(zhì)正犯概念下，為求得量刑的合理性而舍棄構(gòu)成要件的定型性，所形成的共犯行為正犯化的邏輯結(jié)論存在明顯的體系性弊端”。［11］我國刑法關于共犯分類的立法明顯有別于德、日刑法，采取的是“分工+作用”的雙層分類標準。［12］這種雙層分類標準將行為定型與科刑分開，首先定型，即依照分工標準將共同犯罪參與人分為正犯與共犯，保證構(gòu)成要件的定型性；然后科刑，即按照作用標準對各參與行為進行實質(zhì)評估，在共同犯罪中起主要作用的為主犯，量刑較重，其次要或者輔助作用的為從犯，量刑較輕。換言之，在共同犯罪中正犯、共犯與主犯、從犯并非是一一對應關系，共犯行為如果在共同犯罪過程中發(fā)揮了主要作用，那么一樣以主犯對其進行量刑，如此，網(wǎng)絡犯罪共犯行為的異化現(xiàn)象并不存在罪刑失衡的問題。按照這種歸責模式，既能保證罪刑法定，又能做到罪刑相適應。所以我國共犯雙層分類的立法模式并不存在德、日共犯體系中“正犯——教唆犯——幫助犯”規(guī)范評價依次遞減、量刑依次遞輕的規(guī)律，不會出現(xiàn)共犯量刑一定小于正犯的局面，也就避免了德、日共犯理論中出現(xiàn)的罪刑不均衡的困局。

因此，筆者認為，“我國傳統(tǒng)共犯理論已無力應對網(wǎng)絡犯罪異化現(xiàn)象，只有借助共犯正犯化的理論才能破局”的命題是一個“假命題”，只有在德、日共犯單層區(qū)分制下才會出現(xiàn)共犯刑罰失衡的問題，從而需要借助實質(zhì)正犯的概念予以破局，我國共犯雙層分類標準能夠做到刑罰的準確匹配。據(jù)此，在我國興起的“共犯正犯化”的理論，以及其對我國網(wǎng)絡犯罪立法的不斷推動，是對我國共犯立法體例的一種誤讀。

（二）共犯正犯化歸責模式的困局

立足于共犯單層分類標準的德、日立法體例，正犯概念由形式轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)是其無奈之舉。無視中國共犯立法體例與德、日之間的差異，對共犯也予以實質(zhì)化的解讀，將“共犯正犯化”，無助于網(wǎng)絡犯罪共犯異化困境破局，反而衍生出了新的問題。

1.共犯參與類型的弱化。在形式正犯概念下，僅符合構(gòu)成要件的行為為正犯行為，否則只能是共犯行為，這種區(qū)分模式使行為類型與構(gòu)成要件形成一一對應的關系，保證了構(gòu)成要件的定型機能，這也是罪刑法定原則的要義所在。然而在實質(zhì)正犯概念下，對法益侵害結(jié)果的實現(xiàn)作用較大的行為人為正犯，反之為共犯，區(qū)分正犯與共犯的標準與構(gòu)成要件無關，這也導致了很大的隨意性。以犯罪支配說（當前有力學說）為例，當教唆或者幫助行為在共同犯罪中能夠支配其他參與行為時，教唆者或者幫助者則為正犯，然而對于何為支配，不同人會得出不同的理解，主觀主導性較強。實質(zhì)正犯概念下的共犯與正犯的區(qū)分標準已然打破了“正犯—共犯”二元參與立法體系，使得共犯與正犯之間的界限模糊，喪失了區(qū)分制下共犯參與體系精確的構(gòu)成要件定型機能，使得共犯參與類型不斷弱化，顯然違背了構(gòu)成要件理論設定的本義。反觀之，舍棄實質(zhì)正犯概念，采用形式正犯概念維持構(gòu)成要件的定型機能，并以之為基礎構(gòu)建契合我國共犯立法體例的歸責模式，才是解決網(wǎng)絡犯罪共犯異化現(xiàn)象的有益嘗試。

2.網(wǎng)絡犯罪范圍的間接擴大。以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，此罪客觀方面為提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持或者支付結(jié)算等幫助行為，主觀方面需要明知他人實施信息網(wǎng)絡犯罪。僅從客觀方面來看，上述幫助行為本身不具有法益侵害性，立法直接將其予以正犯化的處理，無疑擴大了網(wǎng)絡犯罪刑法規(guī)制的范圍，比如，此罪未增設前，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為只是共同犯罪中的幫助行為，“幫助犯的幫助犯”是不可罰的，但是將此幫助行為予以正犯化后，“幫助犯或者教唆犯”就是共犯，需要進行刑罰處罰。這便以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為基點重新劃定了犯罪圈，從而連帶地形成了新的網(wǎng)絡犯罪共犯的處罰界限。盡管這種“共犯正犯化”的立法范式在打擊網(wǎng)絡犯罪時具有積極作用，但是這種立法模式帶來的負面效果也是明顯的，甚至“將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了”。［13］幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的這一立法增設，將信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為直接予以正犯化處理，顯得過于草率，是幫助行為正犯化在網(wǎng)絡犯罪中的盲目擴張，違背了現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的精神。［14］

3.法規(guī)體系解釋的不協(xié)調(diào)。以2010年《淫穢電子信息解釋（二）》為例，該解釋第3條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子視頻的群組，成員達到30人以上的，對互聯(lián)網(wǎng)群組的建立者可以以正犯入罪。這種對網(wǎng)絡犯罪幫助行為單獨設立獨立入罪情節(jié)的正犯化解釋，與我國刑法總則關于共犯的規(guī)定相沖突，導致了司法實踐中的定罪疑惑。例如，上述用于傳播淫穢電子視頻的群組成員并未達到30人，但是其中一成員上傳了數(shù)量較大的淫穢視頻，該成員的行為滿足傳播淫穢物品罪的犯罪構(gòu)成，此時對于互聯(lián)網(wǎng)群組的建立者應當如何定罪處罰？如果以傳播淫穢物品罪的幫助犯科處刑罰，則違背了司法解釋將此特定網(wǎng)絡幫助行為正犯化的解釋目的；如果不以傳播淫穢物品罪的幫助犯認定，其本身又未達到自身的入罪標準，只能以無罪處理，這顯然不合理。如此，這種“共犯正犯化”的司法解釋模式造成了定罪困惑，若嚴格依照司法解釋或?qū)⒎趴v犯罪，若仍依照共同犯罪的理論處理則又將違背此條解釋的目的，究其原因，這種“共犯正犯化”的理念并非依托我國共犯體系的土壤而生，盲目的“共犯正犯化”的提倡是不合適的。

四、網(wǎng)絡犯罪共犯行為入罪困局的破除：共犯歸責模式的建構(gòu)與提倡

面對網(wǎng)絡犯罪共犯異化現(xiàn)象，“共犯正犯化”理念指導下的解釋模式和立法范式并未起到預期的效果，既未能彌補立法漏洞，又未能解決這種異化現(xiàn)象對我國傳統(tǒng)共犯理論的沖擊，反而制造了新的困局。因此，立足于我國共犯立法體例，嘗試構(gòu)建網(wǎng)絡共犯歸責的本土模式是必須的。

（一）最小從屬性說之提倡：彌合共犯與正犯處罰的間隙

傳統(tǒng)的共犯對正犯“一對一”依附格局在網(wǎng)絡犯罪中異化為“一對多”，這是網(wǎng)絡犯罪共犯行為最明顯的特征。［15］這就給傳統(tǒng)共犯理論帶來一個新問題：當正犯不構(gòu)成犯罪，甚至沒有實質(zhì)性違法行為，僅形式上具有構(gòu)成要件符合性，網(wǎng)絡幫助行為放大了這種正犯行為的社會危害性，并造成法益侵害時，對于該網(wǎng)絡幫助行為究竟如何進行歸責？這就涉及到共犯從屬于正犯的問題，對于此問題，理論界有如下學說：極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說以及夸張從屬性說。［16］

1.極端從屬性說。共犯之可罰需要正犯滿足什么條件，對于此問題，德、日刑法理論最早采用的極端從屬性說，即要求正犯滿足構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性。［17］然而，如果嚴格依照極端從屬性說的主張，當正犯不具備刑事責任能力不構(gòu)成犯罪時，共犯則無所從屬，便只能是無罪，這種處理結(jié)論顯然是不妥當?shù)摹?/p>

“間接正犯”的概念為彌補理論上的漏洞應運而生，該理論的核心思想是讓上述行為的操作者為不具備刑事責任能力的實行行為人“買單”。［18］但是間接正犯概念的提出并沒有取得預期的效果，反而帶來了新的問題，在共犯區(qū)分制下，直接實施符合構(gòu)成要件行為的為正犯，而“間接正犯”并不滿足這一條件，只能屬于從犯，但是根據(jù)極端從屬性說，從犯又必須從屬于主犯成立犯罪。該學說并不能合理解釋“間接正犯”到底屬于主犯還是從犯。不僅如此，間接正犯概念的出現(xiàn)可能導致刑法論罪科刑很可能走向兩個極端：要么認定為間接正犯，失之過重；要么認定不成立犯罪，失之過輕。皆非刑法之要旨。［19］因此，由于極端從屬性說存在上述理論弊端，現(xiàn)今刑法理論界不再為人主張。

2.限制從屬性說。限制從屬性說認為，共犯的成立與正犯的刑事責任無關，只要正犯行為符合構(gòu)成要件且違法即可。但是限制從屬性說也并非不無疑問：其一，限制從屬性說存在邏輯上的缺陷。限制從屬性說也承認在特定場合下間接正犯的成立，但是如果正犯行為并非不法，則共犯失去了從屬的可能性，從而絕對不構(gòu)成犯罪，那么間接正犯的處罰依據(jù)何在，這顯然是一個邏輯悖論；其二，限制從屬性說和極端從屬性說一樣存在處罰漏洞。例如A教唆B去殺C，C恰巧要殺B，B正當防衛(wèi)將C殺死，B因有違法阻卻事由排除不法，根據(jù)限制從屬性說，A也排除不法，這顯然是不妥當?shù)摹?/p>

3.最小從屬性說。最小從屬性說，主張共犯的成立只要求正犯行為滿足構(gòu)成要件符合性，不要求其具有違法性和有責性。隨著違法相對問題的提出，該說在日本的影響日漸擴大。［20］在上述例子中，針對B出于正當防衛(wèi)將C殺死的情形，雖然B的違法性被阻卻，但不能消除C死亡的違法事實，A仍然需要承擔刑事責任。這也是在學理的角度上，妥帖回應了正犯與共犯“違法相對”的現(xiàn)象，即解決了前者合法后者違法或者前者違法后者合法的共犯成立問題。

在網(wǎng)絡時代下，限制從屬性說更加無力應對網(wǎng)絡犯罪共犯的異化現(xiàn)象，因為在網(wǎng)絡空間中，正犯行為往往不具有實質(zhì)違法性，而僅僅是符合構(gòu)成要件，此時網(wǎng)絡共犯行為將正犯行為進行放大，并最終侵害法益而具有違法性。例如正犯通過某網(wǎng)絡平臺上傳一部淫穢視頻，此網(wǎng)絡平臺借助互聯(lián)網(wǎng)鏈接下載將其傳播，侵害了傳播淫穢物品罪的法益。此時，如果按照限制從屬性說，由于正犯僅上傳一部淫穢視頻，此實行行為并不具有實質(zhì)的違法性，網(wǎng)絡平臺的管理者只是傳播淫穢物品的幫助犯，由于正犯行為不違法，共犯行為便不具有可罰性，只能對網(wǎng)絡平臺的管理者宣告無罪，毫無疑問，該說有放縱犯罪之嫌，不能為處罰網(wǎng)絡犯罪共犯行為提供合理的入罪依據(jù)。反觀最小從屬性說，共犯的成立只要求正犯行為滿足構(gòu)成要件符合性，上例中正犯雖然只上傳了一部淫穢視頻，依最小從屬性說，此時網(wǎng)絡犯罪幫助行為依然成立傳播淫穢物品罪的共犯，這也彌合了網(wǎng)絡犯罪共犯與正犯之間的處罰間隙。

（二）片面共犯之承認：消除犯意聯(lián)絡的障礙

主張“共犯正犯化”的首要理由是，共同犯罪的成立要求各參與犯罪人之間具有犯意聯(lián)絡，否則不能以共同犯罪論處。但是隨著網(wǎng)絡時代的到來，在網(wǎng)絡空間中，各個犯罪人之間互不相識而沒有明確的犯意聯(lián)絡已成常態(tài)，對此很難認定為共同犯罪，從而很難對其發(fā)動刑罰處罰。但是這里需要厘清的前提是犯罪各參與人之間不存在犯意聯(lián)絡是否一定不成立共同犯罪？這就涉及到片面共犯的問題。

“片面共犯”成立共犯與否，有肯定說、否定說以及折中說等觀點，肯定說認為“片面共犯”是共犯；否定說不承認片面共犯的成立；折中說只承認片面的教唆犯和幫助犯。［21］而肯定說的觀點已經(jīng)被相關司法解釋和立法所確認，如上文所述的《賭博解釋》《賭博意見》只需要行為人“單方明知”即可成立共犯。事實上我國刑法分則中大量罪名也確立了片面共犯的成立。例如刑法第350條，僅要求行為人主觀上“明知”，客觀上提供了幫助行為即可成立此罪的共犯，這體現(xiàn)了立法對片面共犯的確認。①刑法第350條規(guī)定：明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運輸酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料配劑的，以制造毒品罪的共犯論處。

根據(jù)片面共犯理論，只要幫助者對正犯的行為存在認識，并且具有幫助的故意就可以成立幫助犯，這并不以二者具有犯意聯(lián)絡為前提。同時，根據(jù)因果共犯論的觀點，正犯與共犯的區(qū)別僅在于引起法益侵害方式的不同，前者直接引起，后者間接引起。［22］在片面共犯的情形下，參與一方通過向?qū)嵭幸环绞┘游锢淼囊蚬Γ陀^上對實行一方起到了幫助作用，完全符合共犯的處罰根據(jù)，即通過正犯間接侵害了法益。

基于網(wǎng)絡犯罪共犯行為大量欠缺犯意聯(lián)絡的特性，引入片面共犯有助于消除共犯與正犯之間缺乏犯意聯(lián)絡的障礙，從而對網(wǎng)絡犯罪共犯行為作出共同犯罪處罰。需要強調(diào)的是，關于確認片面共犯的司法解釋目前只有三個，這顯然嚴重阻礙了網(wǎng)絡犯罪共犯責任的認定，如果期待以“一罪一解釋”的模式來擴大片面共犯的適用范圍，不僅耗時，而且會耗費大量的司法資源。因此，筆者建議，由最高司法機關出臺關于共同犯罪總則性的司法解釋，順應網(wǎng)絡發(fā)展的潮流，在網(wǎng)絡犯罪中全面確立片面共犯的歸責原則。

五、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的類型化處理

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的增設是“共犯正犯化”理念在立法上推動的結(jié)果，因而是不值得提倡的。但是《刑法修正案（九）》剛剛生效，立法刪除此罪名根本沒有可能，所以對于此罪的司法適用要注意以下兩點：其一，應當嚴格限定本罪的適用范圍，避免將典型的“中立幫助行為”納入到刑法的評價范圍之內(nèi)，但如果該“中立幫助行為”明顯超出正當業(yè)務的范圍并且對犯罪的實現(xiàn)起到主導性的作用，則有必要以犯罪論處；其二，對于本罪規(guī)定的“同時構(gòu)成其他犯罪”的情形，應妥當運用想象競合的原理處理。根據(jù)《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定，如果幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為同時構(gòu)成其他犯罪的，以處罰較重的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，如果網(wǎng)絡服務者的行為同時觸犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與其他罪的共犯，如果其他罪的共犯處刑更重，則按照其他罪的共犯論處；如果幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的處刑更重，則仍要依照其他罪的共犯論處，因為要遵循共犯從屬性以及罪刑相適應原則。