程 暢

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）

案情概覽：被告人把商戶的支付寶二維碼換成自己的二維碼，顧客付款時實際上將貨款轉給了被告人，直到遭受較大損失后商戶才發(fā)現(xiàn) （下文簡稱“偷換二維碼案”）。雖然寥寥數(shù)語就可以說清這個案子的來龍去脈，但此案究竟應當如何定性卻吸引了眾多法學理論界、實務界專家學者的目光。

一、被害人認定

要給這類案件定性，必須先厘清一個問題：誰是被害人。一種觀點認為，顧客是受害人。在顧客陷入認識錯誤向行為人的賬戶轉賬后，如果認為商戶對顧客的債權仍未消失，商戶可以繼續(xù)向顧客要求支付價款，那么顧客成為了該案唯一的被害人。[1]還有觀點認為應從民、刑不同角度認定被害人，在本案中應將刑法上的被害人認定為顧客，而將民法上的最終受損人認定為商戶。[2]筆者不能認同以上兩種觀點。此案中被害人認定的問題確實涉及到民、刑交叉地帶，下面筆者將從法經(jīng)濟學分析原理、民法理論和刑法理論三個方面，論證商戶是本案唯一被害人。

首先，顧客在掃碼付款后，商戶對其債權已消失，不得再次主張。如此時商戶仍可以向顧客主張債權，便是施加給顧客“掃碼前確認二維碼”的義務，然而一則，一些二維碼上沒有帶有標識作用的頭像，僅憑肉眼難以分辨；二則，商戶與顧客之間本來僅存在一方給付商品、另一方給付貨款的權利義務關系，如對顧客額外施加辨別二維碼的義務，而并沒有權利與之呼應，就會使雙方的權利義務的天平大大失衡。根據(jù)法經(jīng)濟學分析原理，承擔責任不是因為行為有過錯,而是為了將事故的成本歸于能夠通過最低成本避免事故之人,通過個人的理性決策實現(xiàn)社會成本的最小化。[3]該案中，商戶可以用最低的成本避免自己店中的二維碼被更換，也最有能力和主觀動力時時檢查賬戶是否存在異常。與之相比，顧客要確認二維碼的成本則要高上許多?？偠灾S碼的使用是為了提高收、付款效率，降低假幣風險，便宜交易雙方。但當商戶因自身管理二維碼有失時，如果將責任轉嫁給顧客，則會導致顧客因付款前難以確保自己掃碼后是向商戶的賬戶付款，最終放棄使用掃碼付款這一便捷的支付手段。如此決策違背了社會經(jīng)濟發(fā)展需要，打擊了第三方支付手段的發(fā)展，拉低了經(jīng)濟活動效率，其缺陷顯而易見。

其次，筆者認為該案被害人的認定，可以借鑒民法理論中“債務人對債權準占有人的清償制度”。所謂債權準占有人是指雖非債權人,但是以自己的意思事實上行使債權,依照一般交易觀念,足以使人相信其為債權人的人。[4]最先在立法上確立對債權準占有人清償制度的是 《法國民法典》，該法第1240條規(guī)定：“向占有債權人所作的善意清償，即使占有人的占有事后被他人追奪，亦為有效。”《日本民法典》也明文規(guī)定了這一制度。一般認為，債務人對債權準占有人的給付發(fā)生清償效力,須符合如下三個條件：（1）受領人為債權準占有人；（2）債務人在主觀上須為善意；（3）債務人已履行給付義務。一旦成立，債務人的給付即發(fā)生清償?shù)男Я?，債權人只能要求債權準占有人返還不當?shù)美蛘哔r償損害。[5]我國立法雖然沒有明文規(guī)定這一制度，但其理論內核在“表見代理”等制度中有所體現(xiàn)。

在“偷換二維碼案”中，根據(jù)一般交易習慣，商店中的二維碼所有權屬于該商戶，顧客有理由相信掃碼付款后就履行了對商戶的債務。從另一個角度看，行為人更換二維碼的行為使顧客誤認為他就是債權人，顧客善意且履行支付義務，這一過程與債務人對債權準占有人進行清償相似度極高。受到損失的商戶只能要求行為人返還不當?shù)美蛘哔r償損失，但不能向顧客二次主張債權。所以，借鑒民法理論可以得出結論，“偷換二維碼案”中的顧客沒有受到損失。

最后，將刑事被害人與民事被害人分別認定是否合理？有學者認為，刑法上的被害人是因為犯罪行為導致財物直接受損的人，即本案中的顧客。[2]依前文所述，能夠肯定商戶無權繼續(xù)向顧客主張債權，在該案中顧客客觀上沒有任何損失，那么根據(jù)該學者的思路，則會得出該案沒有被害人的荒謬結論。既然已經(jīng)確定是誰遭受到損失，下一步應該考察其損失后果可否歸屬于被告人的行為。[6]在該案中，需要追問的是，商戶的損失與被告人的行為間是否存在因果關系？歸責可否成立？毫無疑問，不管根據(jù)何種因果關系學說，商戶的損失都可以歸責于行為人偷換二維碼的行為。從刑法理論出發(fā)，也應當認定商戶才是本案被害人。

二、對成立盜竊罪觀點的批駁

根據(jù)通說理論，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。[7]許多學者主張該案應成立盜竊罪，盜竊對象是商戶的債權。筆者認同財產(chǎn)性利益也可以成為盜竊罪的對象，但由于本案中行為人的作案手法不能滿足構成要件，所以不認同該案定性為盜竊罪，認為該案應當定性為盜竊罪且又分為成立直接盜竊和成立間接盜竊兩種情節(jié)，筆者將在下文中分別進行分析。

“偷換二維碼案”中，主張成立盜竊罪（直接正犯）的學者大多認為，被告人竊得了商家對顧客的債權，也有學者將其表述為“被告人竊得商戶的債權人地位”。[1]程雁群學者借鑒了另一案例：王某竊取債權公司的欠條后向債務人主張結算貸款，造成債權公司重大損失（以下簡稱“盜竊欠條案”）。[8]陳興良教授在點評該案時說，在本案中受到財產(chǎn)損失的是債權公司，由于王某竊取欠條并收取貨款，使債權公司遭受了經(jīng)濟損失。這一經(jīng)濟損失應當歸責于王某竊取欠條的行為，因此構成盜竊罪。在本案中，王某向債務公司實現(xiàn)債權的時候，確實存在一定的詐欺行為，但是債務公司的財產(chǎn)并沒有因此受到損失，當然就不能把王某的行為認定為詐騙罪。程雁群學者認為該案與“偷換二維碼案”本質相同，商戶在案件里只是扮演著一個債權公司的形象，本身并沒有被欺騙，只是自己的收款憑證被偷了而已，[9]同樣應當認定為盜竊罪。

“盜竊欠條案”與“偷換二維碼案”確有可以類比之處，但是筆者并不認同以上學者的觀點。如果依上述思路進行分析，判定“偷換二維碼案”中被告人犯盜竊罪，便是從被害人的認定反推行為符合何種構成要件，因顧客沒有受到損失而不把被告人的欺詐行為在刑法上進行評價，并把顧客掃碼付款的行為僅看作行為人為了實現(xiàn)盜竊目的而實施的手段。這樣的案情概括與本案客觀上的發(fā)展脈絡不相符合，行為人偷換二維碼使顧客陷入認識錯誤而付款，將這樣的欺詐情節(jié)完全撇去不談，直接根據(jù)被害人是店家而認定盜竊罪，筆者不能認同。刑法關注的核心應當是被告人的行為，被害人是依附于行為的發(fā)展軌跡而逐步揭曉的。先認定被害人，后依其結論反推行為定性，這是徹底本末倒置的做法。

其次，我國刑法理論通說認為，被竊財物要求為他人所占有。一個加之于財物之上的占有狀態(tài)，通常由事實上的控制力以及規(guī)范層面上對控制的認可共同組成，兩者之間互相補強。事實控制力是占有成立的基礎，規(guī)范因素可以對占有進行評判。在判斷占有的有無時，事實控制力為零時不可能成立占有，但判斷控制力的有無，又需要以規(guī)范性視角作為觀察工具。[10]“偷換二維碼案”中，顧客基于認識錯誤直接將其對銀行享有的債權轉移到了被告人的賬戶上，商戶自始至終沒有對該債權施加事實上的控制力。根據(jù)一般社會觀念和生活經(jīng)驗，可以說這個債權應當由商戶占有，但是無論觀念上如何補強，在事實控制力為零的前提下，占有便無從談起。主張成立盜竊罪（直接正犯）的學者提出，該案中被告人的行為相當于“在商戶的錢柜下面挖個洞，讓所收款項掉到洞下被告人自己的袋子”（以下簡稱“錢袋案”）。但是應當看到，在“占有”這一關鍵點上，兩者存在明顯不同。在“錢袋案”中，盡管錢款進入商戶的錢柜只是短短一瞬，但應考慮到，錢柜是商戶施加強有力控制的特殊區(qū)域，即使掉落在錢柜下方，也應當承認商戶對錢款有事實上的控制，這一點決定了“錢袋案”與“偷換二維碼案”不可類比。

還有一種觀點認為該案成立盜竊罪 （間接正犯），不知真相的顧客是被告人實施盜竊的工具。該觀點具有一定的合理之處，成立盜竊罪間接正犯的場合，會出現(xiàn)與此案類似的三角結構，例如：甲閑逛時發(fā)現(xiàn)本市高速公路旁有一閑置的舊壓路機，便假冒公司人員找到附近一廢品收購站經(jīng)營人乙，謊稱該壓路機已報廢準備變賣，二人以6000元的價格成交。次日，在拆卸時被群眾發(fā)現(xiàn)報警，甲被公安機關當場抓獲（下文簡稱為“壓路機案”）。[11]

在“壓路機案”中，應當認定甲的直接目的是盜竊，但是值得注意的是，甲盜竊的對象并非壓路機，因為甲想要非法占有的是壓路機價值的財產(chǎn)性利益。甲利用欺詐手段使不知情的乙陷入錯誤認識，幫助甲實施犯罪。就壓路機所有權人而言，甲的行為成立盜竊罪，就乙而言，甲的行為成立詐騙罪。因而，筆者認為該案應當認定為盜竊罪（間接正犯）與詐騙罪的想象競合。至于針對同一法益能否成立兩罪想象競合的問題，與本文的論述重點無關，故不再此展開討論。

“壓路機案”中同樣呈現(xiàn)三方結構，同樣被告人只實施了一個行為，同樣犯罪對象是財產(chǎn)性利益，但是該案與“偷換二維碼案”存在明顯差異：第一，雖然“壓路機案”的被害人（壓路機所有人）對壓路機事實上的控制力較弱（案中所說“閑置”），但一般社會觀念足以補強使其成立占有，畢竟壓路機這種機械有自身特殊性；而“偷換二維碼”案中的被害人（商戶）對顧客的債權卻從未占有過，占有不成立，則盜竊罪不成立。第二，根據(jù)間接正犯理論，盜竊罪中的間接正犯應當實施了客觀上轉移被害人財物的行為，“壓路機案”中乙找來切割工和吊車拆卸壓路機便是實施盜竊罪中“轉移占有”。而“偷換二維碼”案中，如果說顧客是被被告人利用的間接正犯，那么顧客是怎樣轉移被害人財物的呢？顧客在取得商品后掃碼付款，轉移了自己對銀行的債權至被告人的賬戶，整個過程中顧客何時轉移了被害人商戶的財物呢？

綜上所述，由于“占有”這一關鍵點的缺失，“偷換二維碼案”不能成立盜竊罪。

三、對成立一般詐騙罪、“雙向詐騙”觀點的批駁

根據(jù)通說理論，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。[12]主張二維碼案應認定為詐騙罪的學者有三種思路：成立一般詐騙（詐騙對象是顧客）、成立“雙向詐騙”以及成立特殊三角詐騙。

主張成立一般詐騙的學者認為，被告人偷換二維碼是隱瞞真相，令顧客產(chǎn)生認識錯誤從而交付財物，且顧客是債權占有人，所以案情完全符合詐騙罪構造。[13]主張成立“雙向詐騙”的學者主張，被告人的行為在使顧客基于認識錯誤處分銀行債權的同時，也使商戶“錯誤地”將商品處分給顧客，兩者都受到了欺騙，而由于只有一個行為，最終認定為想象競合。[6]

以上兩種主張有一共同點，認為顧客受到了欺騙，即使把案件中的商戶擱置一邊，行為人的行為就足以構成詐騙罪。由此便引出另一關鍵問題，詐騙罪的成立是否以造成被害人財產(chǎn)上的損失為必要？認為本案成立一般詐騙罪或雙向詐騙罪的觀點，是以形式的個別財產(chǎn)減少說作為理論根基。形式的個別財產(chǎn)減少說認為，詐騙罪是相對于個別財產(chǎn)的犯罪，被害人轉移或喪失了財物或財產(chǎn)性利益，這本身就是損害，即便行為人向對方提供了價值相當?shù)难a償,也仍然不影響詐騙罪的成立。[14]該說為日本刑法理論通說，也有判例支持這一觀點：對方如果知道不是具有特定公司商標的藥品就不會購買，卻在與真正藥品的效用無異的藥品上貼上偽造的商標而銷售了的（大判昭 8·2·15 集 12·126），判例認為也成立詐騙罪。[15]25

筆者認為形式的個別財產(chǎn)減少說有兩點疑問：

首先，詐騙罪的本質在于使用違反誠實信用的手段取得他人財產(chǎn)，[16]但是誠實信用自身并不是刑法保護的法益，而只是附隨于財產(chǎn)法益的外部因素。日本刑法理論通說一面認為，詐騙罪終究是財產(chǎn)犯罪，當然應以某種財產(chǎn)上的損失為必要，但同時又將交付本身理解為損失，因而可以說，這實質上與財產(chǎn)性損失不要說并無不同。[17]這樣一來明顯擴大了詐騙罪的成立范圍，把事實上沒有侵害財產(chǎn)法益的欺詐行為與詐騙犯罪同等處罰，不符合刑法謙抑性原則。

其次，形式的個別財產(chǎn)減少說對數(shù)額的認定過于嚴苛。在被告人就部分財物具有正當權利，或者被告人為了達到欺騙目的向被害人支付了部分對價的場合，計算詐騙金額時，應當就被害人交付的全部財物成立詐騙罪，還是就扣除權利或對價后的部分成立詐騙罪呢？根據(jù)該說，在作為欺騙人的手段提供了代價時，也應當認為詐取額是不扣除代價所交付的全部財物。[15]254筆者認為，財產(chǎn)犯罪必須放在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的大環(huán)境中考察，財產(chǎn)的損失是以客觀經(jīng)濟價值為衡量尺度的，在存在對價的場合，必須全面考慮權利人的得與失，最終確定是否有實質的經(jīng)濟上的損害以及損害數(shù)額的多少?；谝陨蟽牲c原因，筆者不認同形式的個別財產(chǎn)減少說。

筆者認為，對于財產(chǎn)損失的認定問題，整體財產(chǎn)減少說更具有合理性。整體財產(chǎn)減少說認為，使用欺騙方法騙取財物，但同時作出補償，使被害人財產(chǎn)的總體并未受到損害，此場合不成立詐騙罪。[18]必須說明的是，德國刑法將詐騙罪規(guī)定為對整體財產(chǎn)的犯罪，對于整體財產(chǎn)的得失情況需要適用個別化原則，根據(jù)被害人對財物的利用能力等狀況作出客觀評價。而且除了金錢價值外，還要根據(jù)案情考慮市場狀況、個人資產(chǎn)狀況等。[19]也就是說，整體財產(chǎn)減少說絕非片面比較金錢價值利益，而是要在被騙者交付的財物和收受的財物之間權衡比較，既要考慮財物的客觀價值，又要考慮與被害人相關的各種情況。聯(lián)邦最高法院的判決認為，被害人發(fā)生下列三種困境時，即有財產(chǎn)損害：1.所得到的給付，與交易目的不完全相同，或無法可能的方式對其加以利用。2.因為承擔義務，不得不采取減損財產(chǎn)的措施（例如，支付較高的利息向銀行貸款）。3.由于承擔這項義務，再也不能善加利用自己的資產(chǎn)。換言之，締約之后，經(jīng)濟上的活動自由大受限制。此項判決后來得到了實務界的廣泛認可。[20]

根據(jù)我國刑法通說理論，詐騙罪的成立要求騙取數(shù)額較大的公私財物，而被害人是否遭受數(shù)額較大的財產(chǎn)損失，應當是比較被告人行為前后，被害人的整體財產(chǎn)狀況得出的結論。的確，詐騙罪是針對被害人個別財產(chǎn)的犯罪，但在許多情境下，被害人需要將個別財物與其他財物結合起來加以利用，個別財物對被害人的主觀價值必須與其他財物聯(lián)系起來才能判斷。舉例說明，被害人買的車必須適合自家車庫的尺寸，因為被騙買到市場價值更高但無法開入自家車庫的車，反而會使被害人因停車增加額外支出。因此僅憑“詐騙罪是針對被害人個別財產(chǎn)的犯罪”這一點，并不足以否定整體財產(chǎn)減少說理論。

值得一提的是，形式的個別財產(chǎn)減少說經(jīng)過修正，引入“法益關系錯誤”概念，發(fā)展出實質的個別財產(chǎn)減少說，認為在詐騙罪中，財產(chǎn)是作為達成目的的手段而予以保護的，因此在“目的實現(xiàn)”這一點上有錯誤的，就能肯定存在有關法益的錯誤，進而肯定詐騙罪的成立。[21]313“在商品交易中，最重要的是，受騙者是否取得了他意欲取得的東西?！盵21]314顯而易見，這一理論將被害人交易目的的實現(xiàn)放到了前所未有的高度。

張明楷教授認為日本的實質個別財產(chǎn)減少說與德國的整體財產(chǎn)減少說沒有原則上的區(qū)別，因為實質的個別財產(chǎn)減少說主張從實質上判斷被害人喪失財產(chǎn)是否形成財產(chǎn)損失，所以必須聯(lián)系被害人的交易目的、財產(chǎn)對被害人的可利用性等因素判斷，這一點與整體財產(chǎn)減少說相同。[22]筆者認為，實質的個別財產(chǎn)減少說由形式的個別財產(chǎn)減少說修正而來，確實是由形式判斷走向了實質判斷，更具合理性。但是，雖然兩學說在一些具體問題上處理結果相同，但本質上仍有區(qū)別：整體財產(chǎn)說中客觀價值的考察優(yōu)先于主觀交易目的，而在實質的個別財產(chǎn)說中，客觀價值的比較和交易目的的衡量不存在位階性的關系。[23]因此有學者認為，整體財產(chǎn)減少說始終強調客觀判斷，雖然被質疑過于堅持客觀主義，喪失了實質正義，這一“缺陷”反而是整體財產(chǎn)說的優(yōu)勢所在。[24]筆者贊同這一觀點。財產(chǎn)在經(jīng)濟生活中的價值，是依據(jù)客觀上被廣泛認可的標準確定的，強調被害人的使用目的不利于堅持客觀主義立場。在被告人支付部分對價的情況下，適用實質的個別財產(chǎn)減少說仍會使處罰結果過于嚴厲。司法實踐中，刑法介入經(jīng)濟生活的邊界常常難以把握，堅持整體財產(chǎn)減少說可使刑法謙抑性與實質正義并行不悖。

綜上所述，由于反對形式的個別財產(chǎn)說，筆者認為“偷換二維碼案”中顧客沒有損失，不應認定其為被害人，所以本案既不能成立一般詐騙，也不能成立“雙向詐騙”。筆者對本案的理解是：被告人偷換二維碼的行為欺騙了商戶，最終商戶遭受損失，但是商戶自始至終沒有對銀行債權進行處分；被告人偷換二維碼也欺騙了顧客，顧客陷入錯誤認識處分了銀行債權，但最終實現(xiàn)了交易目的，沒有財產(chǎn)損失。所以無論是商戶還是顧客，單獨而言，兩者與被告人之間的關系均不能滿足詐騙罪的犯罪構成。

四、結論：成立新型三角詐騙

評價全案，筆者贊同張明楷教授提出的新類型的三角詐騙理論。[6]傳統(tǒng)三角詐騙的行為模式是：被告人實施欺騙行為——受騙人基于認識錯誤處分財物——被害人遭受財產(chǎn)損失，通說認為受騙人需具有對被害人財物的處分權限。而在新型三角詐騙中，受騙人基于錯誤認識處分了自己的財物。利用這一新型三角結構可以使二維碼案中當事三方都找到合適的位置，評價整個案件事實不重不漏，解決了傳統(tǒng)理論均無法自圓其說的難題，在筆者看來是最合理的解釋途徑。

在筆者看來，新型三角詐騙理論對傳統(tǒng)模式最大的顛覆在于，受騙人與被害人之間不再需要主觀上緊密連接。詐騙犯罪從兩方結構發(fā)展到三方結構，被告人的目標從單一被害人模式轉變?yōu)槭茯_人+被害人模式。傳統(tǒng)三角詐騙理論中，不管是陣營說、權限說、效果說或其他理論，都是想要說明，雖然客觀上被告人的對面是兩個人，但他們可以作為一個整體看待。而在新型三角詐騙理論中，受騙人無過錯地處分了自己的財物，是否有處分權限的問題在這里已經(jīng)不存在了，此時的受騙人與被害人之間只存在更為明了、客觀的債權債務關系。筆者認為這樣的理論創(chuàng)新并無不妥之處，既然傳統(tǒng)理論無法滿足解釋現(xiàn)實案件的需要，發(fā)展完善則勢在必行。

許多學者質疑該新型三角詐騙理論存在的必要性，雖然張明楷教授也承認是為了處理二維碼案件提出了所謂新類型的三角詐騙，但是筆者相信，在第三方支付手段迅速普及、金融技術迅猛發(fā)展的今天，這一理論模型定有更加廣闊的適用前景。

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