李艷飛

（西南政法大學，重慶 401120）

為了落實黨的十八屆三中、四中全會提出的嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則和健全落實非法證據(jù)排除等法律原則和法律制度，加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預防，經(jīng)中央全面深化改革領(lǐng)導小組審議通過，2017年6月27日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部共同頒布了《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》）。這一規(guī)定總結(jié)了2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”和2012年刑事訴訟法的有益經(jīng)驗，借鑒了現(xiàn)行司法解釋的合理內(nèi)容和理論界的研究成果，針對司法實踐中非法證據(jù)所存在的申請難、證明難、認定難、排除難等問題，明確了非法證據(jù)的排除限度，規(guī)范了認定標準、排除程序和強化了檢察機關(guān)的審前排除職責，對準確懲罰犯罪，規(guī)范司法行為，促進司法公正，嚴防冤假錯案具有重要意義，但也存在問題和不足。為了全面客觀評價此次立法效果，我們通過對《排除非法證據(jù)規(guī)定》進行評析，指出其進步與不足，進而提出發(fā)展和完善的建議。

一、《排除非法證據(jù)規(guī)定》的進步

《排除非法證據(jù)規(guī)定》在許多方面做了詳細而且具有突破性和創(chuàng)新性的規(guī)定，經(jīng)過此次司法解釋的新規(guī)定，發(fā)展和完善了我國非法證據(jù)排除規(guī)則，將在保障被追訴者的人權(quán)和遏制違法取證方面發(fā)揮更加重要的作用。

（一）進一步界定非法言詞證據(jù)的排除范圍

2012年刑事訴訟法對非法言詞證據(jù)排除范圍界定為 “采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”。對非法言詞證據(jù)的排除范圍雖有規(guī)定，但比較原則，不易操作和把握。為此《排除非法證據(jù)規(guī)定》第2至6條進一步界定非法言詞證據(jù)的排除范圍，將“刑訊逼供等非法方法”具體地細化為“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段”，而且第一次規(guī)定了 “采用非法限制人身自由方法收集的供述應當排除”和“重復性供述排除規(guī)則”、“非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！?/p>

以上內(nèi)容在以前法律和司法解釋沒有明確納入非法證據(jù)排除范圍，《排除非法證據(jù)規(guī)定》將其明確納入非法言詞證據(jù)的排除范圍顯然是一種進步和突破。具體分析如下：首先，“違法使用戒具”、“變相肉刑”、“以損害犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬利益相威脅”是否屬于刑訊逼供等非法取證，是否應當排除，實踐中分歧較大。在司法實踐中，顯性的刑訊逼供如赤裸裸的肉刑逼供越來越少見，比較多的是隱性的精神逼供，如以精神痛苦和強迫方式獲取口供?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》明確將“變相肉刑”、“威脅”造成精神痛苦而獲取的口供納入排除范圍，使排除范圍由物理強制模式發(fā)展到心理強制排除，進一步拓寬了非法言詞證據(jù)的排除范圍，具有很強的現(xiàn)實針對性，有益于實踐中操作和把握。其次，以前對于“重復性供述”是否應當排除理論界持有不同意見，實踐中做法也不統(tǒng)一，但是《排除非法證據(jù)規(guī)定》并沒有回避，而是確立了“以排除為原則，不排除為例外”的相對排除模式①參見《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定采用刑訊逼供方法使被追訴人作出供述，之后被追訴人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除，但是如果變更取證主體或者變更訴訟階段，并告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，被追訴人自愿供述的，則不予排除。。這一規(guī)定體現(xiàn)了實體公正和程序公正、懲罰犯罪與保障人權(quán)的適當平衡，將其納入非法證據(jù)排除范圍，填補了我國“重復性供述”排除的立法空白，不僅為辯護律師申請“重復性供述”排除提供了法律依據(jù)，而且阻斷了非法取證的利益?zhèn)鬏?，威懾了偵查人員的非法取證行為，具有重要的理論意義和現(xiàn)實意義。最后，《排除非法證據(jù)規(guī)定》規(guī)定“以非法限制人身自由的方法”收集的供述、證人證言、被害人陳述，不論是否達到使被訊問人遭受難以忍受的痛苦程度，不論言詞證據(jù)真實還是虛假，一律排除。這與過去采取以“毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑”的方式收集被追訴人供述，必須達到使被訊問對象 “遭受難以忍受的痛苦而違背意愿供述”才予以排除的標準，有很大的不同。這一規(guī)定表明非法言詞證據(jù)排除標準由過去根據(jù)痛苦程度判斷的主觀標準，發(fā)展到以非法限制人身自由的客觀判斷標準，增加了非法言詞證據(jù)判斷的明確性和客觀性，便于實踐中操作和把握。

（二）進一步強化對“形成證據(jù)”制作的規(guī)范和證明方式的應用

“形成證據(jù)”是指記錄特定訴訟行為過程事實的證據(jù)，并能夠直接或者間接證明取證方法和程序是否合法，其表現(xiàn)形式包括錄音錄像、訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取偵查措施的法律文書、偵查人員出庭證明偵查行為合法性的證言等等。錄音錄像具有客觀性、直觀性等特點，能夠直接反映出訊問過程是否合法；訊問筆錄是固定被告人供述最常見的證據(jù)，訊問筆錄能夠顯示訊問的時間、地點、提問的內(nèi)容等情況是否合法；提訊登記可以顯示提訊的時間、地點、手續(xù)等情況是否合法；體檢記錄能夠反映被追訴人的身體是否遭受刑訊逼供等非法取證的情況，也能反映其精神狀態(tài)是否存在異常。這些“形成證據(jù)”與證據(jù)收集的合法性緊密相關(guān)，也是立法和實踐十分重視這些證據(jù)的收集和應用的重要原因。《排除非法證據(jù)規(guī)定》不僅規(guī)定錄音錄像全程進行，不得間斷、剪輯，而且要求提訊登記應當寫明提訊單位、人員、事由、提訊開始和結(jié)束時間等信息，還規(guī)定對被追訴人進行體檢時應當由駐所檢察人員在場監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)身體檢查異常等情況應當說明原因，并由各方在體檢記錄上簽字確認。以上規(guī)定進一步強化對“形成證據(jù)”制作的規(guī)范，確保提訊登記和體檢記錄的客觀性和真實性，同時明確規(guī)定控方可以使用“形成證據(jù)”對控方收集證據(jù)的合法性加以證明。這有利于指引偵查機關(guān)、檢察機關(guān)在訴訟進程中重視對于形成證據(jù)的收集、制作、保存和運用，也有利于消除審判機關(guān)對證據(jù)合法性的合理疑問，進而有效地認定、排除非法證據(jù)。

（三）強化檢察機關(guān)審查和排除非法證據(jù)職責

為確保檢察院充分履行法律監(jiān)督職責，規(guī)范偵查取證活動，維護司法公正特別是程序公正，《排除非法證據(jù)規(guī)定》進一步強化了在審前階段檢察機關(guān)審查和排除非法證據(jù)職責。其一，規(guī)定了辯方在偵查、審查起訴階段可以向檢察院申請排除非法證據(jù)，并賦予了檢察機關(guān)對非法證據(jù)的啟動、調(diào)查核實、排除和糾正的權(quán)力。這一規(guī)定體現(xiàn)了檢察院在偵查階段充當非法證據(jù)排除的“監(jiān)督者”，強化了檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的監(jiān)督和制約，同時也保障了辯方申請“排非”的訴訟權(quán)利，而且發(fā)揮了檢察機關(guān)的證據(jù)把關(guān)和排除作用，最大限度地減少非法證據(jù)進入審判環(huán)節(jié)。其二，賦予了檢察機關(guān)在被追訴人入所體檢時的在場權(quán)。檢察院是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，賦予檢察機關(guān)體檢在場權(quán)是檢察機關(guān)履行憲法職責的表現(xiàn)，強化了對看守所收押體檢的在場監(jiān)督，規(guī)范了入所收押體檢環(huán)節(jié)，對于嚴防看守所外刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生有著重要的作用。其三，強化了檢察機關(guān)對重大案件訊問合法性的監(jiān)督。由于在重大案件巨大的破案壓力下，偵查機關(guān)非法取證動力強勁。重大案件偵查終結(jié)以前由駐所檢察人員核查是否存在非法取證的情形，可以加強檢察院對偵查機關(guān)偵訊合法性的監(jiān)督，增強檢察機關(guān)法律監(jiān)督的有效性和非法證據(jù)排除的及時性，切實有效地保障被追訴人的訴訟權(quán)利。[1]

（四）進一步細化審判階段非法證據(jù)排除程序

1.確立了庭前會議的初步審查功能

為了發(fā)揮庭前會議在解決證據(jù)收集合法性方面的功能，確保法庭集中審理，提高庭審的質(zhì)量和效率，《排除非法證據(jù)規(guī)定》規(guī)定若辯方提出“排非”申請，并對控方的取證合法性形成爭點，法院就應當啟動庭前會議程序，對其進行審查；若控辯雙方對“排非”問題達成一致意見，庭前會議應予以確認；未能達成一致意見的，法院對證據(jù)的合法性有疑問，應當在庭審中進行調(diào)查核實。由此，庭前會議對非法證據(jù)排除問題可發(fā)揮初步審查功能?？梢钥闯觯⒎ㄕ邇A向于在庭前會議中進行審查取證行為的合法性，但是為了發(fā)揮審判的中心作用和貫徹庭審實質(zhì)化，又規(guī)定對控辯雙方爭議的問題在庭審階段進行解決。

2.確立了證據(jù)合法性的當庭裁判原則

為了防止非法證據(jù)對法官的影響，實現(xiàn)以審判為中心的訴訟制度改革，《排除非法證據(jù)規(guī)定》要求，在審理期間，法庭一般應在辯方提出非法證據(jù)排除申請之后，當庭調(diào)查并作出決定，法院作出決定之前不得對相關(guān)證據(jù)進行宣讀和質(zhì)證。這體現(xiàn)了證據(jù)能力調(diào)查優(yōu)先于證明力調(diào)查，符合人類認識事物的規(guī)律，也符合法庭審理的一般規(guī)律。非法證據(jù)排除申請當庭裁決原則的確立有助于保障證據(jù)能力先行調(diào)查原則的實施，有利于防止非法證據(jù)對法官自由心證的污染，維護程序的正當性。

二、《排除非法證據(jù)規(guī)定》的不足

盡管有上述的突破,但筆者認為,《排除非法證據(jù)規(guī)定》也存在著以下四個方面的缺陷和不足。

（一）非法證據(jù)的排除范圍有限

1.取證手段的模糊性和排除標準的苛刻性

《排除非法證據(jù)規(guī)定》第2條將非法取證手段界定為包括變相肉刑的惡劣手段，然而 “變相肉刑”作為非法言詞證據(jù)的排除條件，用詞欠明確,在適用上難以準確把握。目前在偵查中對犯罪嫌疑人、被告人的訊問使用電棒觸打、疲勞訊問,讓被訊問人遭受凍、餓、曬、烤、饑渴煎熬等,這些手段是否屬于“變相肉刑”的范圍亟須明確，然而《排除非法證據(jù)規(guī)定》并沒有給予明確解釋。與此相反，2013年最高人民法院發(fā)布的 《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱 《防冤意見》）第8條明確規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除?！薄斗涝┮庖姟逢P(guān)于非法口供排除范圍的規(guī)定，不僅更明確，更具體，而且排除范圍更廣。然而經(jīng)過三年的社會發(fā)展和法治實踐，在非法證據(jù)排除這一重要實體性規(guī)則上，非法口供的排除范圍卻變得更窄了，排除的難度要求更高了，這不得不說是《排除非法證據(jù)規(guī)定》的退步。

在判斷“變相肉刑”是否需要排除時，除了考察違法取證行為是否使“犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦”之外，還要考察是否“違背意愿作出供述”，即采用“非法方法使被追訴人遭受難以忍受的痛苦”和“被追訴人違背意愿作出供述”的雙重標準，這種雙重標準大大增加非法口供的排除難度。一方面，“遭受難以忍受的痛苦”是采用以被追訴人個體忍受痛苦的能力為標準（主觀標準），還是采用以社會一般人忍受痛苦的能力為標準（客觀標準），也存在很大的爭議。采用主觀標準可能導致忍受痛苦能力較強的個體，采用較高的痛苦標準；忍受痛苦能力較低的個體，采用較低的痛苦標準，這樣不便于司法實踐中操作和判斷，也導致人為適用法律的不公正。采用客觀標準也面臨著不少問題，如社會一般人的痛苦忍受能力究竟如何評估？針對不同的個體采用統(tǒng)一的客觀標準也有損個案的公正。另一方面，“違背意愿作出供述”的主觀心理如何證明，也是很難的，這大大降低了非法證據(jù)的可操作性。

《排除非法證據(jù)規(guī)定》以難以忍受的痛苦作為排除標準，有學者稱為“痛苦規(guī)則”。[2]這與法治發(fā)達國家非法口供以“任意性”作為排除標準不同，違背了“不得強迫自證其罪”的國際通行規(guī)則，侵犯和踐踏被追訴者的基本人權(quán)。以難以忍受的痛苦作為排除標準模糊了非法口供排除的自白任意性標準，口供的證據(jù)能力若不以自白的任意性為條件，冤錯案件的病灶就不能祛除。[3]

2.“引誘、欺騙以及其他非法手段”獲取的供述未予以規(guī)定

《排除非法證據(jù)規(guī)定》對于非法收取證手段列舉范圍比現(xiàn)行《刑事訴訟法》所禁止的范圍更狹窄①《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第2-6條僅列舉了“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段”、“采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權(quán)益等進行威脅的方法”、“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”以及“刑訊逼供取得重復性供述”。而2012年《刑事訴訟法》第50條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”。可見，該規(guī)定比現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定的排除范圍要窄。，而且該規(guī)定對于“引誘、欺騙以及其他非法手段”獲取的口供是否排除語焉不詳，似乎有意回避。這其中可能有引誘、欺騙的方法在刑事司法實踐中具有一定的道德容許性或者確實難以準確界定“引誘、欺騙以及其他非法手段”涵義的因素。但是，作為中央深化改革領(lǐng)導小組通過的重大刑事證據(jù)制度改革，我們更應該清醒地認識到 “引誘、欺騙以及其他非法手段”侵犯了被追訴人供述的任意性，可能導致供述的虛假性，因此有必要合理界定排除“引誘、欺騙以及其他非法手段”收集口供的界限,否則,將損害偵查取證的正當性和公信力、更嚴重的將損害刑事司法的人權(quán)保障價值?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》未對引誘、欺騙以及其他非法方法予以限制，不利于統(tǒng)一實踐對“引誘、欺騙以及其他非法手段”的認識和把握，實在是一個缺憾。

（二）重復供述的排除條件不合理

《排除非法證據(jù)規(guī)定》針對重復供述的排除范圍確立了“以排除為原則，不排除為例外”的相對排除模式，要求排除重復供述需具備兩個前提：其一，采用刑訊逼供獲得供述；其二，之后的重復性供述與先前的刑訊逼供行為具有因果關(guān)系，除變更取證主體或者變更訴訟階段，并告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，被追訴人自愿供述的情況外。重復性供述條文看似完美，但是實際上存在著缺陷，增加了重復供述排除難度，降低了非法證據(jù)排除規(guī)則預防違法取證的實際效果。筆者具體如下分析。

1.“刑訊逼供”取證手段限制了重復供述排除的范圍

《排除非法證據(jù)規(guī)定》將重復供述的排除條件限制為采用刑訊逼供獲得供述，而不能是其他非法方法獲取的供述，大大制約了重復供述的排除范圍。2012年出臺的“兩高”關(guān)于實施刑訴法的司法解釋，對刑訊逼供作了嚴格限制的解釋，只有達到使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為，才屬刑訊逼供①《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第95條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第65條的解釋為：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為?！?，即僅限于酷刑②聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條明確規(guī)定，“酷刑”系指“蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是在公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的”。，而將其他嚴重違法、侵犯人權(quán)的審訊方法排除于刑訊逼供之外，如肉體折磨、長時間審訊、長時間站立、車輪戰(zhàn)以及其他嚴重侵犯被追訴者人權(quán)的非法方法。雖然《排除非法證據(jù)規(guī)定》將以采用暴力或者變相肉刑、威脅、非法限制人身自由的方法收集的供述、陳述或者證人證言應予以排除，我國刑訴法也規(guī)定以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)為法律所禁止。但是《排除非法證據(jù)規(guī)定》卻將重復供述排除的手段限定為“刑訊逼供”，以“刑訊逼供”以外的非法取證手段為重復性供述所容許，這實際上縮小了重復供述排除的范圍。從這種限縮性的司法解釋可以看出，立法者傾向于避免由于重復供述界定范圍過大對打擊犯罪不利。在國家權(quán)力與個人權(quán)利之間的角力中，國家更傾向于實現(xiàn)打擊犯罪的職能，實現(xiàn)穩(wěn)定的統(tǒng)治秩序。

2.例外規(guī)定不能切斷重復性供述與先前刑訊逼供行為之間的因果關(guān)系

重復性供述是否具有證據(jù)能力是一個十分復雜的問題。重復性供述與先前刑訊逼供行為之間是否具有因果關(guān)系與訊問主體的變更、訴訟階段的變更、訊問間隔時間的延長、違法行為的嚴重程度、律師的參與情況、被訊問者的個體情況、訊問場所的變化、訴訟權(quán)利告知情況等等各種因素有密切的關(guān)系。單純的變更取證主體或訴訟階段，即使告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，也不足以消除先前刑訊逼供行為對后來供述的影響。由于受先前刑訊逼供的打擊，給被追訴者造成嚴重的心理創(chuàng)傷并延續(xù)較長時間，在“一朝被蛇咬，十年怕井繩”、“公檢法是一家”的觀念影響下以及抗辯或者拒供可能遭受更加嚴厲報復的心理暗示下，導致先前的刑訊逼供行為對此次供述仍有很大的影響，影響其供述的任意性，從而降低供述的真實性。重復供述排除的例外設置，反而容易縱容了非法取證行為，可能造成偵查人員使用更加嚴重的侵犯人權(quán)的取證方法，以此震懾被追訴人，使其在此后的訊問過程不敢翻供，讓其他的偵查人員獲取重復供述，只要被追訴人重復以前的有罪供述，偵查機關(guān)就“成功”了。這樣整個重復供述排除規(guī)則就會被徹底架空，非法證據(jù)排除保障人權(quán)、限制國家權(quán)力濫用的作用也就無法發(fā)揮。

（三）審前證據(jù)把關(guān)架空非法證據(jù)排除規(guī)則

《排除非法證據(jù)規(guī)定》進一步強化了檢察院審查和排除非法證據(jù)的職責，但也存在審前證據(jù)把關(guān)架空非法證據(jù)排除規(guī)則的風險。《排除非法證據(jù)規(guī)定》第14、17條規(guī)定審前階段辯方申請非法證據(jù)排除或者由公安機關(guān)、檢察院依職權(quán)排除。從訴訟原理上來說，越早排除非法證據(jù)，越有利于防止非法證據(jù)對此后訴訟程序的影響。但是，由于審前階段的非法證據(jù)排除之后依然可以重新調(diào)查取證或者對證據(jù)進行補強，因此，其抑制警察非法取證的作用將受到很大的削弱，甚至審前補救非法證據(jù)可能起到為非法證據(jù)“漂白”的作用。此外，這種審前階段偵查機關(guān)和檢察院排除非法證據(jù)，將給辯護律師造成非法證據(jù)排除上的困難，辯護律師審前提出非法證據(jù)排除申請本來是為了更好地維護當事人的合法權(quán)利，卻讓控方意識到證據(jù)方面存在的問題并及時予以補救，辯方申請“排非”反而促使控方鞏固了證據(jù)鏈體系，使委托人陷入更加不利的境地。

由于我國流水作業(yè)式的訴訟構(gòu)造，檢察院特有的法律監(jiān)督權(quán)致使法院處于弱勢地位，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)在刑事訴訟中承擔控訴職能，審前階段的非法證據(jù)排除更多體現(xiàn)為一種自我把關(guān)，而非是實質(zhì)意義上的非法證據(jù)排除，其證據(jù)把關(guān)的目的在于鞏固和完善控方的證據(jù)體系，保障案件的證據(jù)質(zhì)量，而非是通過審前排除非法證據(jù)，威懾警察的非法取證和保障公民的人身、自由等憲法性基本權(quán)利的目的。因此這種審前的證據(jù)把關(guān)只能起到一種柔性的非法證據(jù)排除功效，[4]難以徹底實現(xiàn)將非法證據(jù)排除出訴訟過程的效果。

（四）訊問合法性的證明方法的有效性存在先天缺陷

《排除非法證據(jù)規(guī)定》規(guī)定訊問合法性的證明方法包括出示訊問筆錄、提訊和體檢登記、相關(guān)法律文書、播放錄音錄像、通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。然而以上幾種證明方式均存在不同程度的瑕疵和缺陷，其證明訊問合法性的有效性存在質(zhì)疑。首先，訊問筆錄和錄音錄像，由訊問人員制作，作為利益相關(guān)者的偵查人員不可能把刑訊逼供等非法取證的過程記錄或者錄制下來，其證明訊問合法性的有效性值得懷疑。其次，提訊登記和體檢記錄，也不能反映凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等隱性逼供方式的存在，其證明訊問合法性的有效性也是有疑問的。再次，采取強制措施或者偵查措施的法律文書，也只能反映采取強制措施手段的合法與否，并不能證明訊問過程的合法性。而且出示偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查材料也不過是上述各種手段的綜合而已，其證明方式和手段本身存在著瑕疵，證明訊問過程的合法性值得商榷。最后，提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況，讓偵查人員證明自己在辦案過程中存在非法取證行為也是非常艱難的，無異于與虎謀皮，出庭說明的結(jié)果往往是在辦案過程中沒有實施非法取證行為；而其他人員往往是看守所民警，在看守所中立性不足，羈押一體化體制下，看守所與偵查機關(guān)具有千絲萬縷的聯(lián)系，讓看守所民警證明訊問合法性的可信性存有懷疑。

三、《排除非法證據(jù)規(guī)定》的發(fā)展與完善

針對《排除非法證據(jù)規(guī)定》存在的缺陷和不足，筆者提出如下建議，以期發(fā)展和完善《排除非法證據(jù)規(guī)定》。

（一）明確并擴大非法證據(jù)排除范圍

1.明確“刑訊逼供”、“變相肉刑”的內(nèi)涵和外延

“刑訊逼供”、“變相肉刑”其實質(zhì)是一種嚴重侵犯人權(quán)的非法取證方法，實際上是對“人之為人”的物化和工具化，與現(xiàn)代國家遵守正當程序理念、尊重人權(quán)的價值格格不入，更與以文明、理性、規(guī)范的方式追訴犯罪的要求相背離。其核心內(nèi)涵是使用各種方法使被追訴人在肉體或者精神上遭受痛苦，迫使被追訴人違背意愿。其外延形式表現(xiàn)為凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等等嚴重侵犯人權(quán)的非法取證方法。為了明確“刑訊逼供”、“變相肉刑”的含義，統(tǒng)一立法規(guī)定、方便實踐操作，筆者認為，采用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等其他非法方法使被追訴人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以獲取的供述，應當排除。

2.明確規(guī)定“引誘、欺騙”收集證據(jù)的排除限度

使用“引誘、欺騙”方法收集的證據(jù)雖然具有道德的容許性，但是超過一定限度會具有嚴重的侵害性，嚴重損害了司法的正當性和公信力。因此“引誘、欺騙”的方法應當納入非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍體系。以引誘、欺騙的方法收集證據(jù)的排除限度,可以參照合法性、合理性、真實性三項標準衡量。[5]合法性，即要求必須在法律規(guī)定的范圍，以法律容許的方法；合理性，即要求必須在社會公眾道德容忍的限度內(nèi)，不得超過道德容忍之外；真實性，即禁止可能導致虛假供述的引誘、欺騙。若非法取證方式侵犯了三項標準中的任何一項標準，取得的證據(jù)應當予以排除。筆者認為，采用引誘、欺騙以及其他非法手段，超過社會一般人的容忍程度可能導致虛假的供述，應當予以排除。

3.將“毒樹之果”納入排除范圍

“毒樹之果”是指因先前的非法取證行為而衍生出的證據(jù)。對于“毒樹之果”的可采性問題,各國有著不同的做法，但各國共同做法是排除“毒樹之果”，并設置例外原則。如果只排除先前非法取證獲取的供述，不排除根據(jù)供述線索而取得“毒樹之果”，也就意味著縱容偵查人員非法偵查，架空非法證據(jù)排除規(guī)則。因此應當借鑒世界各國的通常做法，結(jié)合我國司法實踐，確立“毒樹之果”的相對排除原則。建議將來立法這樣完善：“以非法方法獲取的證據(jù)為線索進而收集的其他證據(jù)屬于非法證據(jù)，原則上應當依法排除。但是法律另有規(guī)定的除外”。具體哪些屬于例外情況，可以在懲罰犯罪和保障人權(quán)的價值平衡之下，在司法實踐中進行歸納、總結(jié)，上升為立法規(guī)定。

4.確立綜合考量重復供述排除標準

關(guān)于重復供述是否具有可采性是一個十分復雜的問題，應當綜合考量影響先前取證行為與后來重復供述因果關(guān)系的各種因素，由法官自由裁量判斷。筆者認為，重復性供述原則上應當予以排除，但是如果先前的非法取供行為與其后的重復供述沒有因果關(guān)系，則不予排除。為了進一步明確重復供述排除的考量因素，應當以法律或者司法解釋形式明確規(guī)定，綜合考量重復供述排除條件，建議考慮如下因素：違法行為的嚴重程度、律師的參與情況、訊問主體的變更、被訊問者的個體情況、訊問場所的變化、訴訟階段的變更、訴訟權(quán)利告知情況。這些因素是判斷先前非法方法與之后的重復供述是否具有因果關(guān)系的關(guān)鍵因素，需要認真綜合加以考量。

（二）擴大律師的訴訟權(quán)利

1.賦予律師在場權(quán)

非法證據(jù)排除在事前預防的效果，遠大于審判機關(guān)事后嚴懲，因此應當確立律師在場權(quán)制度。律師在場權(quán)要求偵查期間訊問被追訴人律師有權(quán)在場，而且律師還能夠與犯罪嫌疑人交談或者提供法律意見。[6]由于偵查階段的封閉性、秘密性、強制性的特點，偵查行為如果不受制約，很容易被濫用，因此有必要引入外部制約機制。賦予律師在場權(quán)，不僅可以發(fā)揮辯護權(quán)對偵查權(quán)的制約與監(jiān)督功能，而且還可以增強辯方的訴訟實力，防止冤假錯案發(fā)生。當然律師行使在場權(quán)時不得干擾合法的偵查工作，否則公安機關(guān)有權(quán)要求律師離開。公安機關(guān)訊問時，如果犯罪嫌疑人沒有辯護律師的，也可以通知值班律師在場。如果沒有律師在場時獲取的供述，不得作為定案的根據(jù)，應當予以排除。

2.確立偵查階段律師辯護人的地位

偵查階段是刑訊逼供等非法取證最容易發(fā)生的階段，也是強大的偵查機關(guān)與弱小的辯方對抗最為激烈的階段。我國2012年《刑事訴訟法》并未確立辯護律師在偵查階段辯護人的地位，大大限制了偵查階段辯護權(quán)對偵查權(quán)的制約。筆者認為，應當確立偵查階段律師辯護人的法律地位，并且擴大律師調(diào)查取證權(quán)，即律師有權(quán)查看看守所的監(jiān)控錄像，提訊登記、體檢記錄和體檢錄像、醫(yī)療記錄和病例等材料。此外，應賦予律師會見同監(jiān)室的其他犯罪嫌疑人的權(quán)利。這些證據(jù)材料是辯護方啟動非法證據(jù)排除程序重要的線索或者證據(jù)材料，若不賦予辯護律師調(diào)取這些訴訟材料的權(quán)利，辯護方啟動非法證據(jù)排除程序是極其艱難的，排除非法證據(jù)更是難于上青天。

（三）設置更為科學合理的調(diào)查程序

1.改革審前環(huán)節(jié)非法證據(jù)的處理規(guī)則。當前審前程序的非法證據(jù)排除更多的是一種證據(jù)把關(guān)作用，著眼于保障案件質(zhì)量，即使屬于非法證據(jù)，排除之后允許重新調(diào)查取證，也大大降低了排除規(guī)則對非法取證行為的威懾力。因此筆者認為，在審查起訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)被排除之后不允許重新調(diào)查取證，在偵查階段非法證據(jù)被排除之后可允許重新調(diào)查取證。

2.辯方申請人民法院、人民檢察院調(diào)取訊問錄音錄像、體檢記錄等等證據(jù)材料，人民法院、人民檢察院應當予以調(diào)取，取消《排除非法證據(jù)規(guī)定》第22條“人民法院、人民檢察院認為申請調(diào)取的證明材料與證據(jù)收集的合法性有聯(lián)系的”應當予以調(diào)取的規(guī)定。因為訊問錄音錄像、體檢記錄等材料是證明非法取證的核心證據(jù)，能夠直接證明是否存在刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生。若賦予人民法院、人民檢察院自由裁量權(quán)，允許其考量“是否有聯(lián)系”，則辯方的申請調(diào)查權(quán)很難得到實現(xiàn)，甚至被架空。

3.取消《排除非法證據(jù)規(guī)定》第27條“人民法院認為確有必要通知上述人員出庭作證或者說明情況的，可以通知上述人員出庭”的規(guī)定，因為法院可能會為了自己的簡便，故意曲解“確有必要”，為了防止法院自由裁量權(quán)的濫用，建議取消“認為確有必要”的規(guī)定。

（四）配套措施的完善

1.看守所中立化改革

目前我國看守所隸屬公安行政機關(guān)，在羈押合一體制下，看守所容忍甚至縱容偵查機關(guān)的非法審訊，致使看守所內(nèi)部的非法取證活動得不到有效的監(jiān)督。司法實踐中大量的被追訴人在看守所內(nèi)遭受威脅、引誘、暴力毆打、疲勞審訊或者變相肉刑的逼供的行為時而發(fā)生，甚至會出現(xiàn)看守所幫助偵查機關(guān)剝奪犯罪嫌疑人休息、飲食、睡眠等權(quán)利以逼取口供。其背后的深層次原因是看守所隸屬公安機關(guān)，無法制約公安機關(guān)的非法取證等侵犯羈押者人權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。因此筆者建議將看守機關(guān)從公安系統(tǒng)中分離出來,改變?yōu)橛伤痉ㄐ姓款I(lǐng)導和管理，發(fā)揮看守所對公安機關(guān)非法取證行為的制約和監(jiān)督。否則，《排除非法證據(jù)規(guī)定》要求提訊登記、收押體檢、同步錄音錄像等抑制刑訊逼供的制度將很難落實。

2.看守所外訊問的嚴格限制

由于看守所之外的審訊一般是在辦案機關(guān)的訊問室、辦公室，這些審訊場所高度封閉性，缺乏第三方的監(jiān)督。因此司法實踐中大量刑訊逼供行為并非發(fā)生在看守所，而是發(fā)生在看守所之外。預防非法取證關(guān)鍵是要規(guī)制看守所之外的審訊。為此筆者建議，看守所之外獲得的筆錄證據(jù)原則上不具有證據(jù)能力，除非有辯護律師或者值班律師在場并簽字，否則應當予以排除。

3.其他配套措施

第一，增加偵查人員與記錄人員應當適當分離的規(guī)定，由中立的人員比如看守所民警充當訊問筆錄的制作者,這樣一方面可以監(jiān)督偵查人員的訊問，防止其非法審訊，另一方面可以保證訊問筆錄記錄的真實性和客觀性。第二，增加同步錄音錄像的規(guī)定，由中立的第三方錄制，同時規(guī)定錄音錄像隨案移送。這樣可以確保錄音錄像的真實性、完整性，方便辯護律師調(diào)取。

[1]最高人民法院網(wǎng).《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》新聞發(fā)布會[EB/OL].（2017-06-27）[2017-07-27].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-49032.html.

[2]龍宗智.我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題[J]．政法論壇，2013，（5）：18.

[3]張建偉.自白任意性規(guī)則的法律價值[J]．法學研究，2012，（6）：164.

[4]吳洪淇.證據(jù)排除抑或證據(jù)把關(guān)：審查起訴階段非法證據(jù)排除的實證研究[J]．法制和社會發(fā)展，2016，（5）：160-163.

[5]龍宗智.兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究[J]．中國法學，2010，（6）：21-22.

[6]吳瑞，馬秀娟.刑訊逼供與律師在場權(quán)初論[J]．法治研究，2008，（6）：55-57.