非法證據排除規(guī)則：西方經驗與中國建構

馮文杰

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

一、問題的緣起

隨著公眾人權保障意識與公平正義觀念的提升，國內普遍較為關注刑事案件審判的公正，發(fā)現的冤假錯案亦為數不少，經過國內外媒體的大力報道的冤假錯案亦相當驚人①經過艱難地搜尋與甄別，發(fā)現經過國內眾多媒體報道的刑事冤假錯案數量達到驚人的100多件，當然這個數據仍然只是全國刑事冤假錯案的一小部分，尚未為國內知名媒體報道而不為公眾熟知的刑事冤假錯案數量可能會遠遠大于這個數字。。為國內公眾所普遍熟悉的近百件刑事冤假錯案的形成原因中，或多或少都與非法證據的采納（主要是刑訊逼供）有關，這或許更加促使兩高三部于2017年6月27日發(fā)布了最新的關于非法證據排除規(guī)則的具體規(guī)定，即《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《規(guī)定》），這個《規(guī)定》第1條旗幟宣明地指出：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。”慘痛的“文革”帶給世人一個清醒的教訓：法治實乃救國救民之利器，而我國傳統(tǒng)刑事文化的重要特征便是刑訊文化的盛行，直到當下，刑訊文化在國人的心中時時蕩起些許漣漪甚至驚濤駭浪。既然我國需要法治的推行及完善，非法證據排除規(guī)則這個來自西方的法治規(guī)則，在被我國刑事立法者寫入刑事訴訟法典中時，如何協(xié)調來自西方的文明經驗與中方的司法傳統(tǒng)，便是一個已然存在的問題。

來自司法頂層的呼喊“寧可錯放，也不可錯判”。[1]這不可謂反對司法不公與防范刑事冤假錯案的決心不大。眾多法律共同體人員皆強烈地呼喊遵循非法證據排除規(guī)則 （造成刑事冤假錯案的最大兇手），而多少司法機關工作人員從心底里真正想要遵循這個規(guī)則，亦多少有些曖昧不已。追求理想抑或目的的同時，回環(huán)往復地觀察已經持續(xù)近幾個世紀的法治化歷程的西方經驗，從而在考慮自身的國情民意的基礎上建構中國自己的非法證據排除規(guī)則等刑事制度，這未嘗不是一個明智而合理的選擇。

二、英美法系代表國家非法證據排除規(guī)則介評

作者無意于對西方主要國家的非法證據排除規(guī)則（成文法與判例法），做出抽絲剝繭般地細致分析，意在從宏觀上把控其整體模式與例外模式，從而為中國的非法證據排除規(guī)則的問題探討鋪墊一個必要的世界背景?？傮w而言，非法證據包含非法實物證據與非法言詞證據兩種大的類型（“毒樹之果”亦是依據形式擇定類型歸屬），對于非法證據排除規(guī)則的探討，宜于從非法證據類型的劃分以及對應的排除規(guī)則入手，更能把握客觀真實與正當程序之間的博弈對壘關系。文章對于西方經驗的梗概介評亦貫穿著此種方法論思考。

（一）美國非法證據排除規(guī)則介評

美國非法證據排除規(guī)則發(fā)軔于第四、第五憲法修正案的引導 （分別針對非法實物證據與非法言詞證據）①美國聯邦憲法第4條規(guī)定：“個人的人身、住宅、文件和財產不受不合理搜查和扣押的權利，不得侵犯。”其第5條規(guī)定：“任何人不得在任何刑事案件中被自證其罪，不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產?！保尚斡谒痉ㄅ欣耐苿优c修補，旨在保障公民權利免受非法取證的侵害。依據第四、第五憲法修正案以及美國的刑事司法判例得知，一般而言，以違憲手段獲取的非法證據皆應當被排除適用。其刑事實踐中的被排除適用的非法證據主要包括三種類型：一是針對違反“不得強迫自證其罪”基本原則而取得的證據應當被排除；二是針對以非法搜查或扣押等方法而獲取的實物證據應當被排除；三是針對以非法證據（言詞證據和實物證據）為直接線索而取得的其他證據（次生證據），即所謂的“毒樹之果”，亦應當被排除適用。美國聯邦大法官伯格曾贊譽非法證據排除規(guī)則是“美國司法獨一無二的”貢獻之一。[2]美國于20世紀60年代以來，通過馬普案、瑪賽亞案、米蘭達案等重大刑事案件，逐漸將非法證據排除規(guī)則的適用地域、范圍以及條件，從聯邦擴展至各個州域、從第四與第五憲法修正案擴展至第六憲法修正案（律師幫助權）。

正如中國古代的諺語所說一般，物極必反。自柯蘭卓案以來的刑事判例逐漸限縮非法證據排除規(guī)則的適用，主要從其理論基礎、請求主體資格、適用范圍以及排除規(guī)則的例外排除四個方面對其適用進行限縮，大有“真的可能要徹底埋葬排除規(guī)則”之勢。美國主要通過例外規(guī)則限縮非法證據排除規(guī)則的適用，這亦為國內學者所熟知，其例外規(guī)則主要有“善意的例外”、“公共安全的例外”、“污點中斷的例外”、“獨立來源的例外”、“必然發(fā)現的例外”等（“非法證據排除規(guī)則本身的例外”）；“僅僅違反部門規(guī)章的例外”、“不適用于大陪審團審理的例外”、“不適用于私人搜查的例外”等（“非法證據排除規(guī)則的程序性例外”）?！耙?guī)則復規(guī)則”是美國非法證據排除規(guī)則的實質進程，在平衡社會防衛(wèi)與保障個人憲法權利之間左右搖擺，亦是非法證據排除規(guī)則之司法救濟權利與憲法權利的品性爭論的縮影。

（二）英國非法證據排除規(guī)則介評

英國的非法證據排除規(guī)則建構可謂與美國同步甚至提前進行，受到刑事冤假錯案的批判性影響，其于1964年由高等法院王室法庭修訂了制定于1912年的《司法規(guī)則》，以規(guī)范警察審訊活動中的訊問告知行為。這個《司法規(guī)則》指出，法官采取自愿性審查標準審查言詞證據的可采性，違背自白（供述）自愿性的情形是其是受強制性行為所迫使作出的，其由法院自動排除適用；若供述僅僅是緣于不公正的待遇而取得的，且這個不公正的待遇非強制性行為，則法院有權進行自由裁量是否排除使用。[3]換言之，彼時的非法言詞證據在英國的排除要依據 “強制性行為”的裁斷，但這個“強制性行為”實屬玄虛重重。

受到一系列諸如Guild ford四人組案、伯明翰六人組案以及Stefan Kiszko案等刑事冤假錯案的影響（緣起于非法言詞證據），公眾強烈要求立法者規(guī)范警察的審訊行為，并排除適用已經造成如此之多的刑事冤假錯案的非法言詞證據，其在1984年通過了《警察與刑事證據法》以更為具體地規(guī)范警察權力，這部法案的第76條等明確了非法自白證據的排除適用規(guī)則。只要警察在偵查過程中存在包含刑訊、降低待遇以及暴力威脅等“壓迫”性非法取證行為，或者具有在特定審訊情境下致使犯罪嫌疑人供述不可靠的行為，法庭即應當排除其適用（不得作為不利證據），若公訴一方或者偵查機關可以證據證明不存在致使自白不可靠的行為以及不存在“壓迫”性非法取證行為，且證據鏈達到了排除合理懷疑的證明程度，法庭即應當采信該證據。

英國對于“毒樹之果”以及非法實物證據，一般不予排除適用，這與其在女王訴利茲姆案中確立的實物證據可采性的相關性標準有關，即“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的?！盵4]例外排除的情形則是，當警察偵查行為已經達到一定的嚴重程度時，即應當排除適用非法實物證據②警察不僅無權進入，并且已構成欺詐罪，或者以受道德譴責的方式搜查以及扣押書證、物證，這便是一種“一定的嚴重違法程度”的判例界定。。法官的天職是保證案件的審判公正，警察的不法取證行為即使是一種錯誤，也不應當再被另一個錯誤（排除實物證據以及“毒樹之果”）彌補，這是英國非法證據排除制度震撼人心的說理。

三、大陸法系代表國家非法證據排除規(guī)則介評

（一）德國非法證據排除規(guī)則介評

20世紀之前的德國在刑事訴訟中側重于真實發(fā)現原則，一般并不排除通過非法手段獲得的具有可采性的證據。受到憲法權利觀念以及學者的積極推動影響，德國于1981年修訂《刑事訴訟法》，加入類似于非法證據排除規(guī)則的證據使用禁止條款①德國當代通說認為，證據禁止包括證據提出的禁止與證據使用的禁止，前者包括證據主題的禁止、證據方式的禁止、證據手段的禁止以及證據命令的禁止；后者包括依附性證據使用禁止（違背了證據提出的禁止而致使證據被排除適用）以及獨立性的使用禁止（違背了憲法規(guī)定而致使證據被排除適用）。，通過對于該法的解讀可以得知德國的非法證據排除規(guī)則。偵查人員通過對犯罪嫌疑人實施虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等非法行為，或者在損害犯罪嫌疑人的記憶力或理解力的情形下，而尋獲的口供不得作為證據使用（即使當時已經得到犯罪嫌疑人的承諾）。犯罪嫌疑人在未被告知諸如沉默權、律師幫助權以及其他法定訴訟權利的情形下，而做出的供述不應當被使用。[5]德國《竊聽法》亦規(guī)定，通過竊聽手段而取得的證據只能被使用于法有明文規(guī)定的犯罪 （取證手段亦需符合法定程序）。對于偵查機關通過違反程序而搜查、扣押得到的非法實物證據在德國并不是絕對排除的，亦不是絕對適用的。對于涉及到私人生活的核心隱私的證據皆不應作為證據使用 （不管手段與程序是否合法）；對于涉及到私人生活的核心隱私的證據之外的純私人領域的證據，可由法官在審判進程中權衡證據證明價值與損害后果大小進行綜合判斷；對于涉及到國家利益或社會公共利益的證據，一般而言是應當得到采信的，這即為著名的由聯邦最高法院通過判例形成的“憲法使用禁止規(guī)則”。[6]德國較為注重利益權衡原則在證據禁止使用規(guī)則上的應用，從其建構“獨立禁止使用的證據”這個規(guī)則中可見一斑。[7]

德國視域下的間接證據是指：偵查機關在取證過程中，通過非法程序或手段而獲得的犯罪嫌疑人供述，并以該供述為直接線索或依托而獲得的次生證據。[8]德國學界對于間接證據的證據能力各執(zhí)己見，有的學者相信衍生的證據已經受到污染，不應再作為證據使用；也有的學者認為，即使間接證據已經受到一定程度的污染，但若不予采信，則會不當放縱犯罪與損害法益，刑事訴訟的立法目的的實現大打折扣；大多數學者暫時傾向于認為，通過禁止使用的證據而得到的間接證據（“毒樹之果”）皆不應當被使用。[9]德國聯邦法院系統(tǒng)緣于其職權主義刑事訴訟模式，必須綜合發(fā)現案件事實真相與程序正義的利與弊，一般認為“毒樹之果”完全排除理論是不可行的。

（二）法國非法證據排除規(guī)則介評

作為具有成文法制定傳統(tǒng)的法國，通過制定法的形式確立并實施了非法證據排除規(guī)則。其顯著展現于《法國刑事訴訟法》第170條與第171條等規(guī)范之中，刻畫了人權保障訴求的市民社會圖景。質言之，通過違背法定程序并侵害案中利害關系當事人權利的證據，一律應當被排除使用。刑事審查庭法官在上訴審程序中，有權力回應預審法官、檢察官以及當事人的排除申請，對某些行為或證據做出非法以及無效的認定。“無效”在法國非法證據排除規(guī)則視域下主要指排除之意。[10]

法國刑事訴訟法典認為，經過擇定的非法言詞證據，通通不得作為定案根據。根據《法國刑事訴訟法》第116條的規(guī)定，在當事人首次到案并接受偵查人員的訊問時，若其合法權益受到非法侵犯，則該訊問行為無效。[11]法國刑事訴訟法典認為，經過擇定的非法實物證據，亦通通不得作為定案根據。根據《法國刑事訴訟法》的規(guī)定，違背此法律所規(guī)定的時間、主體、扣押以及搜查的范圍等程序規(guī)范，而進行的非法扣押以及搜查無效；司法機關對犯罪嫌疑人的身份進行審查完畢后，繼而應當從事執(zhí)行或調查程序，違背此規(guī)定將帶來審查行為無效的后果；[12]違反第100條第七款的規(guī)定，對國民議會、參議院的議員的電話線路或律師辦公室的通訊線路進行的監(jiān)聽以及截收無效。

除此之外，法國刑事判例認為，通過使用詭計等不正當方法獲得的用以證明犯罪行為存在的證據，不具有證據資格。[13]但法國刑事訴訟法典以“自由心證”為基本原則，法官享有相當程度的自由裁量權?？此剖謬栏竦姆欠ㄗC據排除規(guī)則在法國多由刑事判例予以緩和，如法國最高法官刑事審判庭1994年4月6日做出判決，當事人以非法方法獲得的證據并不當然沒有證據資格，必須具體情況具體分析。

（三）兩大法系代表國家非法證據排除規(guī)則的經驗簡結

考察英、美、德、法四國的非法證據排除規(guī)則可以得知，盡管每個國家的非法證據排除規(guī)則構建的歷史過程、具體方法以及排除范圍不盡相當，但總的方向始終是在人權保障與事實真相利益二者間權衡再三。沒有任何一個國家百分之百地排除所有的非法證據（包括實物證據與言詞證據），總是在規(guī)定較為嚴厲的立法后制定一個又一個的例外規(guī)則，調查取證人員的錯誤不應當由另一個社會為其買單，輕微的違法不應當影響證據的可采信；通過嚴重的刑訊逼供手段獲取的非法證據違背人性，亦應當予以排除適用；這兩種情感上的訴求時時刻刻影響著西方國家非法證據排除規(guī)則的走向。

三、非法證據排除規(guī)則的中國立場：問題與出路

作為普通法內涵的基本索引工具的 《布萊克法律詞典》認為非法證據即指，無逮捕證或正當理由的警察逮捕犯罪嫌疑人，在沒有履行正當程序（如取得正當令狀）下扣押犯罪嫌疑人，侵犯犯罪嫌疑人的法定權利而取得的證據。[14]由此得知，犯罪嫌疑人的法定權利的被侵犯，是證據轉換為非法證據的邏輯起點。對于我國相關刑事訴訟立法以及司法解釋中的非法證據排除規(guī)則，有諸多需要探討的問題，尊重立法論與解釋論的互動路徑，是一個相對合理的方案。

（一）非法證據排除規(guī)則的中國問題：立法論與解釋論的互動

我國自1979《刑事訴訟法》規(guī)定對于非法取證方式的禁止，到1998年《最高人民法院關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規(guī)定了非法言詞證據排除規(guī)則，再到2012年《刑事訴訟法》的修訂以基本法的標準明確規(guī)定了非法證據排除規(guī)則，直到近來的對于非法證據內涵進行細化的《規(guī)定》的發(fā)布，這可謂是非法證據排除規(guī)則在我國的歷史發(fā)展脈絡。這個規(guī)則在理論建構與司法實踐中存在的種種問題，必須被細心而理性地探究，方得以深刻認知這個規(guī)則應該向何處去。

1.非法言詞證據與非法實物證據二分排除法則的關鍵詞：模糊與調試

新《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定了非法證據排除規(guī)則，即通過使用刑訊逼供等非法方式取得的犯罪嫌疑人以及被告人供述皆應被排除適用；通過使用暴力、威脅等非法方式取得的證人證言以及被害人陳述皆應被排除適用；通過違背法定程序方式而取得的非法實物證據，可能嚴重影響司法公正的且無法補正或作出合理解釋，亦皆應被排除適用。“合理解釋”、“補充”與“可能嚴重影響司法公正”等等關鍵詞語較為模糊，這給司法實踐人員適用這個規(guī)則帶來了相當大的困難，亦對于證據確實、充分標準的“排除合理懷疑”條件的司法確立產生了模糊影響。即使新近發(fā)布的《規(guī)定》進一步限定了“毆打、違法使用戒具”、“難以忍受的痛苦而違背意愿”、“非法拘禁”等等非法方法的內涵，但是這種限定雖然對于提高非法證據排除規(guī)則的可操作度有所提高，但結合我國的變相羈押、變相毆打等等情況的扭曲性合法存在狀況，這仍舊是相當模糊的。

語言符號的含義有限性以及規(guī)范語言的穩(wěn)定是一組必然存在的矛盾，但這不是人們追求永恒的模糊的合理理由。根據刑事證據法的基本理論以及當下的相關司法解釋精神，“合理解釋”可以被理解為，調查取證機關應當對違背法定程序收集的非法實物證據，有一個關于為何違背法定程序的符合常識、常理與常情的邏輯說明；“補正”可以被理解為，調查取證機關應當對于其收集的非法實物證據有與其違背法定程序手段相獨立的途徑予以證實；“可能嚴重影響司法公正”可以被理解為，可以將案件中的其他證據線索、收集物證與書證的違法程度以及造成損害后果的程度輕重等因素，綜合性地進行理性抉擇。若幻想真正使得非法證據排除規(guī)則落地生根，即必須對于“毆打、違法使用戒具”、“難以忍受的痛苦而違背意愿”、“非法拘禁”作出較為寬松的解釋，但這明顯不符合我國的辦案實踐以及當下的實踐需要的水準。《規(guī)定》指出，針對可能判處無期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音錄像，但許多司法實踐中的被告人與偵查機關以及檢察機關往往會達成某種默契，即被告人以從輕、減輕處罰為目的實施不得已的合作，而后者則默契地給予“關照”。這種局面的改善不僅需要偵查機關偵查水平以及檢察機關控訴水平的提高，也需要被告人可以真正為自己的正當程序權利作出大膽的維護。

2.非法證據的啟動主體：實踐困境與機制協(xié)調

偵查機關以及檢察機關負有的偵查以及公訴職能決定了其難以自我舍棄部門利益，很難主動實施非法證據排除規(guī)則，非法證據排除規(guī)則的實施主體便落入法院系統(tǒng)。以法官作為證據排除的真正實踐主體雖較為被動卻較為切合司法實際，但亦存在相當大的阻力。諸如控辯雙方的實力差距懸殊（尤其是舉證的能力差距懸殊），律師的訴訟地位在司法潛規(guī)則視域下顯得過于單薄等問題便是明證。即使設置人民檢察院舉證證明證據收集手段的合法性的證明責任制度，參照我國律師在庭審中的刑事辯護受到辯護時間等因素的限制以及尚有許多刑事案件并無律師參與辯護等因素，[15]亦囿于我國司法傳統(tǒng)以及司法實際，法官很少主動啟動非法證據排除程序?？尚械穆窂絼t是，破除刑事案件指標原則，使得調查取證人員可以在尊重人性、法律與人道主義的氛圍下合法辦案；設置法官個人真正的自由裁量權力與包含工資待遇以及人身安全等保障措施，使得法官真正地敢于啟動非法證據排除規(guī)則。

非法證據排除規(guī)則自以基本法的刑事確立并實施以來，其在實踐中有著顯著的影響。許多被告人借助這個規(guī)則而以受到刑訊逼供為由當庭翻供，既有真正的受到過刑訊逼供的因而做出非自愿供述的，亦有虛報受到過刑訊逼供而做出非自愿供述的，法官應當綜合全案證據并結合公訴機關對于證據收集合法性的證明而做出抉擇，即使排除出相關非法證據而對于案件處理結果并未造成太多影響。[16]這個規(guī)則的踐行確使調查取證機關較之以前，更加文明地行使偵查權力，而個別地區(qū)幾年來出現只有極少數案件涉及非法證據排除程序的情況。[17]總而言之，非法證據排除規(guī)則的實施狀況出現各地不均衡的現象，促進這個規(guī)則的實施出現齊頭并進之景，需要多種配套機制的協(xié)調以及社會公眾的共同努力。

3.非法實物證據與瑕疵證據補正規(guī)則：混淆與精確

非法實物證據排除規(guī)則即指，調查取證人員通過違反法定程序收集的、可能嚴重影響司法公正且無法予以補正或合理解釋的非法實物證據予以排除適用的規(guī)則。由此得知，非法實物證據（書證與物證）的排除適用細則為：一為程序的違法性；二為可能嚴重影響司法公正；三為不可補正性或合理解釋性。雖然可以依據立法論與解釋論的互動路徑，將“可能嚴重影響司法公正”等關鍵詞解釋清晰，但若將其與瑕疵證據補正規(guī)則相互對照，則有語義缺損與歧義橫生之虞。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第73條以及第77條得知，若調查取證人員制作的搜查筆錄上缺少偵查人員或物品持有人簽名的，進過補正或作出合理解釋的，可以采用而作為定案依據；若調查取證人員制作詢問筆錄時的詢問地點不符合規(guī)定的，進過補正或作出合理解釋的，可以采用而作為定案依據。這便是刑訴法學界所言的瑕疵證據，瑕疵證據指的是，因調查取證手段具有輕微違法性 （通常并未侵犯公民基本人權），而需要經過補正或合理解釋才能夠予以采納的證據類型。前者實則指向證據的資格（能力）問題，后者指向的是證據的證明力問題。換言之，無法予以補正或合理解釋的非法實物證據是一種從始至終都沒有證據資格的證據材料，而瑕疵證據是一種暫時無證據資格的、待其補正或作出合理解釋后，則能夠具備證據資格的證據材料。

刑訴法將“補正或作出合理解釋”這個瑕疵證據的補正條件，應用于非法實物證據的證據資格獲得的條件設置，是“風馬牛不相及”的設置，[18]亦是對于非法證據排除規(guī)則保障公民基本人權訴求的誤解。質言之，非法實物證據與瑕疵證據的獲得手段與方式的違法性程度差異懸殊，對于二者的同等對待顯然是不合情理與法理的。

（二）非法證據排除規(guī)則的根本問題：中國傳統(tǒng)情理與現代西方先進法理的矛盾與緩和

非法證據排除規(guī)則在最高法院的積極推動下，取得了一定的實際效果，這在經濟較為發(fā)達的省份以及地區(qū)較為明顯，但在一些經濟較為落后的省份以及偏遠地區(qū)，仍然存在著非常嚴重的刑訊逼供現象。另外，檢察機關對于這個規(guī)則的遵守標準普遍高于公安機關。總體上，刑訊逼供在我國現階段仍然是一個比較嚴重的問題。中國人的思維方式是綜合、具體、直觀和感性的，不同于西方人的分析、普遍與理性的思維方式。換言之，中國社會是“人情”社會，西方社會是“法理”社會。主張為了樹立法律的絕對權威而排斥情理的應用的觀點，實屬矯枉過正?！罢嬲姆ɡ?、正義的法理，從來都是與情理溝通、充滿人性意味和人文關懷精神，因而具有其道德基礎的。法律本于人情，本屬天經地義?！盵19]

亦有民事訴訟法學者認為，我國民事訴訟法領域不應當實行非法證據排除規(guī)則，其中較為重要的原由便是，西方的傳統(tǒng)觀念較為注重形式正義，通過非法證據排除規(guī)則的踐行必然以犧牲實質正義 （個案正義）為代價，這是其自傳統(tǒng)文化可以忍受的必要代價；而我國自古以來便是一個注重實質正義的文化國度，注重情理法的之間的協(xié)調與統(tǒng)一，民情與風俗在個案審判中具有不可忽視的影響。[20]顧炎武認為法律規(guī)范，“其本在正人心，厚風俗而已，故曰：居敬而行簡，以臨其民?！边@與國人的實質正義取向殊為競合，在得到民眾贊賞與高層例行的馬錫五審判模式亦是這種傳統(tǒng)文化根深蒂固的展現。國人多推崇實質正義的實現，古代司法素有刑訊傳統(tǒng)，但其并不是以刑訊進行逼供，而是逼取事實真相，進而才有根據一定的嫌疑事實進行一定的刑訊手段的層級設置，這種傳統(tǒng)文化不可謂在現階段的司法機關沒有市場。通過立法論與解釋論的互動，逐漸剔除傳統(tǒng)刑訊文化的影響，實現文明訴訟以及人道偵查的法治社會，不失為一個協(xié)調傳統(tǒng)情理與現代法理的可行方案。

四、余論：刑事冤假錯案與法經濟學

非法證據排除規(guī)則的建構不應是情緒化與盲目化的，必須結合該時該地的傳統(tǒng)文化，有針對性地借鑒西方非法證據排除規(guī)則的規(guī)范經驗。慘無人道地使用刑訊逼供獲得的非法言詞證據必須被排除適用（即使其符合事實真相），這是一個現階段大眾心理普遍贊同的基本立場；對于通過違法手段或違背法定程序獲得的非法實物證據，這是一個現階段大眾心理普遍無法接受的排除范圍立場，故而刑訴法典設立補正或合理解釋的緩沖地帶。刑事冤假錯案的出現使得我們可以近距離觀察其生成原因與矯正機制，大多數的刑事冤假錯案的生成原因在于證據鏈的相互矛盾以及刑訊逼供的使用，其矯正機制多是由于諸如“亡者歸來”等事實沖突而成行的。

刑事冤假錯案的成因最主要的并不是刑訊逼供，而是不合理的“命案必破”等司法指導原則以及忽視證據確實、充分的實踐運用，為公眾熟知的趙作海案、張氏叔侄案等刑事冤假錯案中的證據鏈，出現了供述前后矛盾、供述與尸檢報告矛盾以及忽視DNA檢測技術等等既不合理又不合法的情況，這才是造成刑事冤假錯案的最主要原因。從經濟學角度分析，刑訊手段無疑可以實現具有相當程度上的效率，刑事司法實踐中曾經有過以及現在仍然存在的經驗證實，刑訊或以刑訊相威逼，通常可以以較低的成本給犯罪嫌疑人一定的心理壓力，進而突出事情的原委。[21]如何破除司法人員對于“破大案、穩(wěn)民心”而使用一定刑訊手段的合理性的推崇，始終是一個比較困難的問題，畢竟其背后確有經濟學的理論支撐，尊重人權與敬畏人性的道路任重道遠①然這已經超出了文章所包含的篇幅與主旨，需另文交代清楚，權且拋磚引玉。。

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