關(guān)鍵詞 動產(chǎn) 抵押制度 缺陷

作者簡介：張朋竹，鄭州大學(xué)。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.241

一、動產(chǎn)抵押的沿革

傳統(tǒng)民法不承認動產(chǎn)抵押，對于抵押權(quán)的概念，王澤鑒教授的解釋是“……抵押權(quán)者，謂債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而工期債權(quán)擔(dān)保之不動產(chǎn)，得就該不動產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償之權(quán)。”其中，明確將抵押這種擔(dān)保方式的擔(dān)保物限定為不動產(chǎn)，未提及動產(chǎn)，間接否定了動產(chǎn)能夠作為抵押物。羅馬法中的動產(chǎn)抵押制度軌跡，是從移轉(zhuǎn)標的物的所有權(quán)和占有，到只移轉(zhuǎn)標的物占有，再到只保護擔(dān)保權(quán)利。抵押漸漸限于不動產(chǎn)。原因是動產(chǎn)抵押的交易風(fēng)險大，影響交易的安全，也不符合物權(quán)公示原則。因此更符合公示原則的移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保物權(quán)成為動產(chǎn)擔(dān)保的原則。之后逐漸發(fā)展為質(zhì)權(quán)專屬于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)專屬于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的抵押制度。

但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)的價值越來越高，轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)質(zhì)押限制動產(chǎn)的充分利用，而動產(chǎn)抵押中，債務(wù)人繼續(xù)占有、使用標的物，使動產(chǎn)的擔(dān)保功能、用益功能得以提升，從而更好的創(chuàng)造財富。所以大陸法系國家逐漸推動建立動產(chǎn)抵押制度或功能相似的制度。

德國不承認動產(chǎn)抵押而默認讓與擔(dān)保。德國法上的占有質(zhì)原則排斥動產(chǎn)抵押，而讓與擔(dān)保制度則得到了判例法的承認。德國民法嚴格區(qū)分動產(chǎn)擔(dān)保和不動產(chǎn)擔(dān)保，即便動產(chǎn)不便于移轉(zhuǎn)占有，也不能進行抵押而只能尋求讓與擔(dān)保制度。對于德國的擔(dān)保制度而言，讓與擔(dān)保彌補了傳統(tǒng)民法僅承認移轉(zhuǎn)占有型動產(chǎn)擔(dān)保帶來的弊端，他通過判例適應(yīng)實務(wù)的創(chuàng)設(shè)，到學(xué)界理論的完善，再到民法典的默認直至部分條文的規(guī)定，呈現(xiàn)一個追認過程。

法國也認為抵押權(quán)標的物僅限于不動產(chǎn)?！斗▏穹ǖ洹访鞔_規(guī)定：“抵押物標的僅為不動產(chǎn)”。雖然區(qū)分原則對于船舶航空器機動車的抵押存有例外，但法國并不存在一般動產(chǎn)抵押制度，因為動產(chǎn)抵押的安全系數(shù)取決于登記制度的限制和保護效果，法國學(xué)界認為如果動產(chǎn)抵押的登記制度與不動產(chǎn)抵押制度的保護效果相同，則可通過建立優(yōu)先權(quán)、追及權(quán)制度來構(gòu)建動產(chǎn)抵押制度。

日本也不承認動產(chǎn)抵押，但對特定動產(chǎn)的抵押實行特別立法。日本通過特別立法，明確和構(gòu)建了機動車、船舶、農(nóng)用機械等動產(chǎn)的抵押制度。

我國承認動產(chǎn)抵押。我國《物權(quán)法》第179條規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！辈⒃诘?80條和181條列舉了包涵動產(chǎn)在內(nèi)的部分可設(shè)置抵押財產(chǎn)。

二、我國動產(chǎn)抵押制度存在的弊端

（一）抵押標的物未加限定以明確其范圍

眾所皆知動產(chǎn)與不動產(chǎn)相比存在著特殊性?！段餀?quán)法》承認動產(chǎn)抵押制度，但未明確可抵動產(chǎn)范圍。《物權(quán)法》第180條對于可作為抵押物的財產(chǎn)進行了部分列舉，并在第七款規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”皆可作為抵押物，在第184條對于禁止作為抵押物的財產(chǎn)進行了規(guī)定。同時，動產(chǎn)抵押制度沒有和不動產(chǎn)抵押制度加以區(qū)分，動產(chǎn)抵押并沒有單獨規(guī)定，除了在第187條、第188條中規(guī)定了不動產(chǎn)抵押生效采取登記生效主義，而動產(chǎn)抵押生效采取意思主義，登記對抗主義生效之外，兩者基本沿用同一套條文。此種立法模式忽略了動產(chǎn)的特殊性，因而造成一些列理論的矛盾和實踐的問題。首先，作為擔(dān)保標的物，動產(chǎn)相較于不動產(chǎn)有其特殊性，這具體表現(xiàn)在本身屬性和標的物的實現(xiàn)。對于本身屬性而言：

可移動性和同一性存在差異。不動通常是土地以及固定的附著物，其性質(zhì)難于移動，移動則會損害其價值或用途。而動產(chǎn)移動則不會影響其價值或經(jīng)濟用途，這就導(dǎo)致動產(chǎn)的流動性遠遠大于不動產(chǎn)。再加上不動產(chǎn)具有固定的特點，很難進行替換，而動產(chǎn)多是種類物，具有同一性，經(jīng)常不容易分別，因此其被替換的風(fēng)險也遠遠大于不動產(chǎn)。

價值的評估和穩(wěn)定性存在差異。隨著經(jīng)濟發(fā)展，現(xiàn)代社會的財產(chǎn)的形態(tài)已經(jīng)不同于過去。隨著科技的進步，動產(chǎn)的種類越來越多，價值也越來越大，交換價值也毋庸置疑，其作為擔(dān)保標的物沒有問題。但從價值穩(wěn)定性和評估來看，和不動產(chǎn)仍有很大差別。不動產(chǎn)相對動產(chǎn)，保值能力良好，在中國甚至多會發(fā)生增值。而動產(chǎn)相對于不動產(chǎn)，其價值多會隨時間變化、使用情況等而貶損甚至是急劇貶損。另一方面，不動產(chǎn)價值容易被評估，而動產(chǎn)相對而言，價值經(jīng)常難于評估，或者相比于其自身價值而言，評估的成本過于巨大。

交易的公開性存在差異。我國物權(quán)法以登記為不動產(chǎn)的公示方法，以占有為普通動產(chǎn)的公示方法。這就造成了在交易過程中，不動產(chǎn)交易需要查閱登記，且多為書面，動產(chǎn)交易則不同。通過查閱登記可了解不動產(chǎn)上設(shè)置擔(dān)保物權(quán)的情況，而動產(chǎn)則又不同（盡管動產(chǎn)有善意取得制度，但善意往往難于確定）。因此對于二者而言，交易的公開性大有不同。

標的物的實現(xiàn)不同體現(xiàn)在：

實現(xiàn)的成本不同。動產(chǎn)抵押與不動產(chǎn)抵押的實現(xiàn)方式基本相同，《物權(quán)法》第195條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，雙方可協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得優(yōu)先受償。若雙方未達成協(xié)議，抵押權(quán)人可以通過法院進行拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。雖有例外，但動產(chǎn)價值普遍遠低于不動產(chǎn)，其抵押權(quán)的實現(xiàn)成本相對較高。

對于擅自處分抵押物，追及的效力不同?！段餀?quán)法》第189條第2款規(guī)定：依照本法第181條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。否定抵押權(quán)人在抵押人再次處分標的物時擁有追及的效力。但在有的國家和地區(qū)，則賦予了抵押權(quán)人一種追及的效力。即在抵押人擅自處分抵押物時，可以占有抵押物。對于追及效力而言，由于動產(chǎn)抵押公示的特殊性，追及力在動產(chǎn)抵押領(lǐng)域十分矛盾。普通動產(chǎn)所有權(quán)以占有為公示方式，交易第三人很難僅憑占有狀態(tài)明確權(quán)屬狀況，亦沒有義務(wù)查閱登記，因此抵押權(quán)人很難行使追及權(quán)。

無法變價時取回的權(quán)利。不動產(chǎn)評估價值較為便捷，有成熟的評估制度。而很多動產(chǎn)的價值往往很難于評估，或者評估的成本相較動產(chǎn)本身的價值較為巨大，因此在變現(xiàn)上容易出現(xiàn)困難。在此種情況下，美國允許抵押權(quán)人在公共秩序范圍內(nèi)自力取回標的物。然而我國沒有此制度，主要是考慮到社會穩(wěn)定因素，防止高利貸橫行以及保護其他債權(quán)人的利益。

通過以上三點可以看出，動產(chǎn)作為抵押標的物，其安全風(fēng)險遠高于不動產(chǎn)，如果不限定其作為抵押物的范圍，并以有效的公示方法和保障措施，債權(quán)人的權(quán)益將風(fēng)雨飄搖，極難以保證，這也是傳統(tǒng)民法僅承認動產(chǎn)質(zhì)押而不承認動產(chǎn)抵押的原因之一。而現(xiàn)行的法律并沒有做到有效的公示和明確的范圍，這嚴重影響了動產(chǎn)抵押的安全。在民間大量存在法律并不保護的讓與擔(dān)保，而動產(chǎn)抵押寥寥。

（二）一般動產(chǎn)的公示方法導(dǎo)致登記對抗主義無意義

《物權(quán)法》第187條規(guī)定不動產(chǎn)抵押采用的是登記生效主義，第189條規(guī)定動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義。這是出于動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押性質(zhì)不同的考量：登記對抗可以給予當(dāng)事人一部分意思自由，可結(jié)合實際情況選擇登記與否；登記對抗也更有利于交易效率，登記的非強制性可以便捷交易。

然而，不對動產(chǎn)抵押標的物加以限定，導(dǎo)致制度初衷幻滅，使其對抗意義自相矛盾。對于特殊動產(chǎn)而言，其公示方法為登記，在交易時第三人有義務(wù)通過查閱標的物的登記來明確該標的物上的權(quán)屬情況。如果第三人疏于查閱，就須承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。因此在特殊動產(chǎn)抵押上采取登記對抗主義并無大礙。特殊動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)并且已登記，就理應(yīng)能夠?qū)沟谌恕?/p>

然而，一般動產(chǎn)的靜態(tài)權(quán)利公示方式是占有，所有權(quán)變動是移轉(zhuǎn)占有。在交易時，第三人并沒有義務(wù)去查閱登記已明確標的物的權(quán)屬狀況。因為通過出賣人占有該標的物的事實就能夠推定其為所有人。這里就產(chǎn)生了兩個矛盾。

其一，在交易中推定普通動產(chǎn)上的所有權(quán)權(quán)屬尚且不需查閱登記，更無義務(wù)去查閱登記以明確其標的物上設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)，然而如不查閱則要面臨登記之對抗，這無疑矛盾并且對于交易第三人而言是極不公平的，同時以動產(chǎn)的特點來看大大降低了交易的效率。

其二，前述矛盾導(dǎo)致的效果是登記對抗實際上是無效的，因為在一般動產(chǎn)的實際交易中第三人幾無查閱登記，并且動產(chǎn)抵押登記較難做到普及化、標準統(tǒng)一化僅停留在小區(qū)域內(nèi)，這就導(dǎo)致了其抵押登記無法保護抵押權(quán)人的利益。

王利明教授則認為，動產(chǎn)抵押同樣應(yīng)該以為登記為生效條件。理由是：

第一，我國物權(quán)法原則上采用登記要件主義，對于不動產(chǎn)來說，經(jīng)登記抵押權(quán)才能設(shè)立，可以給當(dāng)事人合理的預(yù)期，去主動查閱抵押登記，動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義會與此產(chǎn)生沖突。

第二，動產(chǎn)抵押如果未經(jīng)登記就可以設(shè)定的話，就會增加重抵押的風(fēng)險。在第三人主觀狀態(tài)難于判斷的情形下，就很容易損害第三人利益，危及交易安全。因此關(guān)系到而且也關(guān)系到交易的安全和秩序問題，也關(guān)系到當(dāng)事人選擇擔(dān)保方式的問題。

但實際上很難做到登記生效主義。因為動產(chǎn)抵押交易安全的難點在于公示，即便采用登記生效主義，第三人也還是沒有義務(wù)去查閱該等記。而且這樣會大大增加動產(chǎn)抵押設(shè)置的成本。

（三）登記公示的范圍及內(nèi)容標準不統(tǒng)一

不動產(chǎn)抵押登記在公示內(nèi)容上，基本上完備，由于不動產(chǎn)固定的性質(zhì)，因而通過描述可以很容易鑒別出標的物，因而很難對標的物進行替換，而動產(chǎn)多為種類物，通過登記上記載的內(nèi)容來鑒別動產(chǎn)相對來說并不容易，也很難發(fā)現(xiàn)是否為替代品。 《動產(chǎn)抵押登記辦法》中規(guī)定，抵押物的描述包括：抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬。較為寬泛，主要是因為動產(chǎn)的特征很難準確描述。各地標準不一，青島市地方規(guī)定：“抵押物如不是生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品的，就不予登記；”與此同時其他地方如江蘇省地方則規(guī)定“只要法律沒有禁止的都可以辦理抵押登記”。與此相比，不動產(chǎn)抵押登記的對象則沒有較多限制，除法律禁止的之外都可登記。

王利明教授認為，法律的視角下詳細描述動產(chǎn)抵押標的物有其必要。因為特征描述得越詳細，就越能夠防止偷換標的物。另一方面，不動產(chǎn)在抵押時常要求評估，但由于其價值常常難以確定，且登記和評估需要涵蓋每一件動產(chǎn)，當(dāng)事人和登記機關(guān)都將不堪重負。對動產(chǎn)的描述也可用成批量的方式進行描述，卻難以防范標的物的偷換。例如，將工廠里的存貨以其他低劣的貨物加以替代。“所以，要求動產(chǎn)抵押在設(shè)定時必須要盡可能地確定抵押物的真實價值，如果可能的話，要盡可能在登記時描述出抵押物的特征和價值。在動產(chǎn)設(shè)定之后，要盡可能實現(xiàn)對其的監(jiān)管。”

但事實上，不宜對登記內(nèi)容進行過于詳細的要求。只要以有效的登記公示手段（如補墻規(guī)則），提示第三人該動產(chǎn)上已設(shè)立擔(dān)保物權(quán)便足以達到公示效果，沒有必要進行過多的描述。此類做法一方面會增加記錄成本，更重要的是其實達不到保護效果的，因為僅僅憑“質(zhì)量”、“狀況”等文字敘述，依然無法識別是否為該標的物，依然可以被輕易替換。如果沒有良好的公示手段，這種過多的描述顯然是無用的。

三、動產(chǎn)抵押制度的完善

（一）限定可作為抵押物的動產(chǎn)范圍

動產(chǎn)抵押的類型紛繁復(fù)雜，既包括對特殊動產(chǎn)抵押，也包括對動物以及新型動產(chǎn)如計算機軟件設(shè)立的抵押。因此，可抵動產(chǎn)是否采取實證主義存在爭議。筆者認為，法律不能籠統(tǒng)的規(guī)定抽象條款，存在轉(zhuǎn)移、變現(xiàn)困難的動產(chǎn)不應(yīng)被允許抵押。我國市場經(jīng)濟處于轉(zhuǎn)軌時期，信用體系尚不健全，抵押動產(chǎn)范圍的嚴格限制很有必要。對抵押物的限制可以通過正反列舉兩方面進行：正面列舉可抵押動產(chǎn)，未予列舉的則不得抵押；或者采用反面列舉的方法，除此之外皆可抵押。

目前《物權(quán)法》采取的是反面列舉，這種方式導(dǎo)致可作為抵押物的動產(chǎn)范圍過寬。應(yīng)當(dāng)嚴格限定其范圍，除非出現(xiàn)了更為先進的一般動產(chǎn)抵押公示方式，否則還是應(yīng)當(dāng)規(guī)定只有特殊動產(chǎn)才能進行抵押。特殊動產(chǎn)的公示方法是登記，因此在交易中第三人有義務(wù)進行查閱登記簿，如不然則理應(yīng)受到抵押登記的對抗。在法理上不至于產(chǎn)生矛盾。

（二）建立更完善的公示制度

克服現(xiàn)有制度弊端的關(guān)鍵是建立完善的動產(chǎn)登記制度。動產(chǎn)抵押的公示制度選擇不僅關(guān)乎該擔(dān)保方式的生命力，更決定安全性和交易秩序。在比較法上借鑒先進的國外制度，建立輔助公示制度，如補墻制度，即在抵押物上采取貼標簽和刻印的方法。

第一，特殊動產(chǎn)以登記為公示方法已足夠，這種方法僅為一般動產(chǎn)的公示。例如機器設(shè)備、原料、半成品等。也不宜用于不能刻印、貼標的價值低、體積小的動產(chǎn)，以及性質(zhì)特殊（如珠寶、古玩等）的動產(chǎn)。

第二，此為輔助公示方法，在登記的同時完成刻印標記或粘貼標簽，登記和補墻一并實施，公示才能成立并取得物權(quán)效力。

第三，擅自涂銷、毀損標簽刻印應(yīng)受法律的嚴懲，否則標記將失去意義。應(yīng)賦予抵押標記或標簽相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應(yīng)給予處罰。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

另外也可通過電子手段進行輔助公示，在信息技術(shù)發(fā)達的今天，在網(wǎng)絡(luò)上進行查詢已經(jīng)十分方便，并且手機等電子設(shè)備已經(jīng)極大的普及，查詢的成本很低。二維碼等查詢方式也讓查詢變得極大的簡便，已經(jīng)不需要像從前一樣登錄黃頁進行操作。只要掃一下就能獲得詳細信息，對于個人的操作能力學(xué)識水平基本沒有要求。采用這種輔助公示方法是可行的。這種電子手段甚至能夠改變一般動產(chǎn)的公示方式。

（三）建立電子登記體系

我國現(xiàn)在采用的是紙質(zhì)登記的登記模式，由于要保持較多人力而成本較高，并且不可避免的失誤和故意實施的不按申請順序造登記簿的違法行為以及他們導(dǎo)致的賠償責(zé)任都會提升成本。隨著登記數(shù)量的逐漸增加，儲存和處理的信息成本將會變得巨大，查閱也愈加困難繁雜。

而采用電子化的自主登記模式，申請人則可以突破登記時間和登記地點的限制，通過計算機終端即時、自主的辦理動產(chǎn)抵押登記，效率和便捷性大幅提升。與此同時人工介入的減少，也大大降低了登記所需的人力成本和各項開支，降低了登記工作人員欺詐、腐敗和產(chǎn)生賠償責(zé)任的可能性。統(tǒng)一的電子化動產(chǎn)抵押登記系統(tǒng)還可以促進動產(chǎn)抵押交易融資的發(fā)展，改變動產(chǎn)抵押融資比例過低、大量動產(chǎn)的金融價值無法被發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)狀。

高圣平教授認為，設(shè)立以電子化為基礎(chǔ)的中央式統(tǒng)一登記系統(tǒng)來作為動產(chǎn)抵押登記系統(tǒng)。不管當(dāng)事人的身份、擔(dān)保財產(chǎn)的性質(zhì)以及擔(dān)保交易的形式如何，都在這一中央登記系統(tǒng)登記。對動產(chǎn)抵押物的范圍應(yīng)不作限制，登記系統(tǒng)中只需記載抵鉀物及其數(shù)量，既可以是具體的描述，也可以是籠統(tǒng)的描述，但須合理識別標的物。登記系統(tǒng)中也不應(yīng)記載抵鉀物的質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)或使用權(quán)歸屬。這一系統(tǒng)也稱為聲明登記制度，也就是只向交易中的第三人聲明該動產(chǎn)上已經(jīng)有抵押權(quán)存在，而不透漏具體的抵押細節(jié)，待第三人根據(jù)需要自行探明。

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