趙一霖　李曉涵

摘 要 由于網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在使用了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而進(jìn)行犯罪的行為，使得需要討論其技術(shù)提供者是否應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的問題。本文將從法律入手，主要討論從主觀方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者是否明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，該技術(shù)的服務(wù)是否自身就具有可讓用戶操作實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的屬性，和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管理義務(wù)及承擔(dān)何種范圍的管理義務(wù)；從客觀方面，提供信息的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助他人是否構(gòu)成犯罪等問題。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)犯罪 網(wǎng)絡(luò)技術(shù) 服務(wù) 提供者 刑事責(zé)任

作者簡介：趙一霖、李曉涵，華中師范大學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.344

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀

根據(jù)2016年1月22日發(fā)布的中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心第 37 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報告》，截至2015年12月超過半數(shù)的國民已接入互聯(lián)網(wǎng)。據(jù)此可知，在數(shù)據(jù)龐大的網(wǎng)民規(guī)模下，線下犯罪也不再是唯一的犯罪方式，大片的網(wǎng)絡(luò)也成為了孕育犯罪的“沃土”。

現(xiàn)行法律、法規(guī)或司法解釋曾嘗試根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害法益的不同對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行劃分。但對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行劃分不只是要幫助我們更好地認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)犯罪，而更應(yīng)該是對防范和懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪提供方向和思路。 而打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵在于定位到相對參與到網(wǎng)絡(luò)犯罪中的各個主體之中，因而，需要從網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體下手。在此，可以把網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體劃分為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)信息獲取者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)信息提供者四個方面。

而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者由于是網(wǎng)絡(luò)平臺的構(gòu)建者，為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、費(fèi)用結(jié)算、業(yè)務(wù)推廣等技術(shù)方面的支持與幫助的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，常常會與中性業(yè)務(wù)幫助行為進(jìn)行連接。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者大多都不是犯罪實(shí)際行為的執(zhí)行者，因而對于其行為的懲罰應(yīng)當(dāng)以幫助犯還是正犯論處的問題依舊存在疑問。除此之外，就網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者對其提供的服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)起到管理義務(wù)以及管理義務(wù)的程度也存在很大的爭議。對此，將在后文中具體就網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責(zé)問題進(jìn)行仔細(xì)討論。

二、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者在實(shí)際法律中的體現(xiàn)及存在的問題

在實(shí)際的操作與運(yùn)用中，主要是針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)盡到的信息安全管理義務(wù)和為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持或幫助進(jìn)行討論，相應(yīng)的這兩方面在《刑法修正案（九）》中也得到了體現(xiàn)。

（一）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的管理義務(wù)

根據(jù)《刑法》第二百八十六條中的相關(guān)規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而仍不改正，有下列情形之一的……（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事犯罪證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。”由此可知，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者雖然大多不是犯罪行為的執(zhí)行者，但由于其地位作用的特殊性，是需要承擔(dān)法律法規(guī)規(guī)定的一定的管理義務(wù)的。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的管理義務(wù)不僅需要考慮在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的所需管理的內(nèi)容及管理的程度，而且在學(xué)界就其是否應(yīng)當(dāng)對“違法信息大量傳播”的后果承擔(dān)刑事責(zé)任也存在疑問。

就后一問題而言，有學(xué)者認(rèn)為是不需要的，其理由如下：首先，互聯(lián)網(wǎng)為用戶提供服務(wù)，但并不能對用戶的行為負(fù)責(zé)，同時這也不是必然導(dǎo)致違法犯罪行為出現(xiàn)的原因；其次，如果認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對“違法信息大量傳播”的后果承擔(dān)刑事責(zé)任，這將導(dǎo)致與憲法所提倡的言論自由相違背；最后，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)平臺的構(gòu)建者，需要處理審核海量的文件和信息，附加該義務(wù)將會使得其負(fù)擔(dān)過重，影響互聯(lián)網(wǎng)的正常運(yùn)行。 同時筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者也應(yīng)當(dāng)在一定程度上承擔(dān)一些明確的管理和處理業(yè)務(wù)，但這類的管理義務(wù)應(yīng)當(dāng)更體現(xiàn)在事后處理與維護(hù)上，而法律對此的定義并不清晰。

就前一問題來說，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者能夠進(jìn)行的管理主要體現(xiàn)在三個方面，即預(yù)先審查、實(shí)時監(jiān)控義務(wù)和事后管理。顯而易見的是，由于事后管理更加清晰準(zhǔn)確，一旦發(fā)現(xiàn)存在問題后能夠通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者進(jìn)行及時刪除處理等，所以事后管理的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的，也是法條能夠規(guī)定和管理的。而在預(yù)先審查和實(shí)時監(jiān)控義務(wù)上，現(xiàn)今法律并未作出明確的規(guī)定，但實(shí)際與理論上都應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行具體問題具體分析。例如，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)者對現(xiàn)今盛行的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的管理，其既是存在有事后管理的情形，也有預(yù)先審查和實(shí)時監(jiān)控的管理行為，但總的來說還是根據(jù)不同情況選取的。就其著作權(quán)問題上來看，由于現(xiàn)在意義上的抄襲并非是逐字逐句的抄襲，而是對于故事的綱要和情節(jié)結(jié)構(gòu)進(jìn)行抄襲，還存在不止抄襲一部作品的情況。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者進(jìn)行事后管理也需要大量的人工成本用以分析檢測，若在此情況上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者還需提供預(yù)先審查和實(shí)時監(jiān)控就會明顯增大其運(yùn)營負(fù)擔(dān)，阻礙其正常發(fā)展，因而不可取的。但是，就網(wǎng)絡(luò)文學(xué)中存在的明顯暴力色情內(nèi)容而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對其進(jìn)行預(yù)先審查和實(shí)時監(jiān)控的管理就變得很有必要。

（二）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的中性業(yè)務(wù)幫助行為

在《刑法修正案（九）》正式出臺實(shí)施后，徐州市彭樓區(qū)人民法院就處理了一起有關(guān)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助他人犯罪的案件，并根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定進(jìn)行了判決處理。從《刑法》第二百八十七條之二的條文來看，其主要從主觀與客觀兩個方面給予了肯定的指示。就主觀方面來說，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的提供者必須存在有“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的意識和行為；而就客觀來講，該技術(shù)與犯罪內(nèi)容存在有確切的關(guān)系，并對這一類支持與幫助的技術(shù)做出了一定的限定，具體而言就是為其犯罪行為提供技術(shù)支持，或給予了廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。同時，也有學(xué)者提出此類行為應(yīng)當(dāng)屬于中性業(yè)務(wù)幫助行為（在經(jīng)濟(jì)生活中的日常經(jīng)營性業(yè)務(wù)行為，其客觀上為他人實(shí)施犯罪提供了幫助） 但是，刑法理論上對此是夠需要承擔(dān)刑事處罰，以及入耳劃定處罰界限一直都存在爭論。因?yàn)?，中性業(yè)務(wù)幫助行為的顯著特征在于其無差別地向不特定對象提供商品或服務(wù)。因此，這里的中性業(yè)務(wù)幫助行為人既不存在主觀上的促進(jìn)犯罪的意思，又沒有與犯罪實(shí)行行為人的通謀。因此，既不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為通謀共犯，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為片面共犯，所以很難被納入傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)中。而顯然網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者是符合中性業(yè)務(wù)幫助行為的客觀要求的，所以，也有學(xué)者認(rèn)為其是將中性業(yè)務(wù)幫助行為正犯化的標(biāo)志。 既不存在主觀上的促進(jìn)犯罪的意思，又沒有與犯罪實(shí)行行為人的通謀。因此，既不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為通謀共犯，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為片面共犯，所以很難被納入傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)中。

三、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任范圍

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)上也呈現(xiàn)出各類的技術(shù)服務(wù)提供者，相應(yīng)的在他們運(yùn)營的過程中，就需要承擔(dān)相應(yīng)的一定量的社會責(zé)任。因而，研究網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任范圍也應(yīng)當(dāng)主要考慮兩個方面，即信息安全管理的義務(wù)和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)的提供。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息安全管理義務(wù)

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更新?lián)Q代速度不斷加快，網(wǎng)絡(luò)信息呈現(xiàn)出大數(shù)據(jù)化、“云端化”，這些無疑都在持續(xù)的加劇數(shù)據(jù)安全管理難度。因此，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息安全管理義務(wù)需要再次明確并應(yīng)當(dāng)對管理義務(wù)的范圍進(jìn)行劃分，從廣義上來說，其管理義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的所有技術(shù)服務(wù)的管理，包括但不限于技術(shù)、內(nèi)容等；而從狹義上來說，其管理服務(wù)應(yīng)當(dāng)是法定其所需管理的范圍以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以不明顯不當(dāng)增加其的運(yùn)營成本或網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的負(fù)擔(dān)為限的管理。因此可知，筆者認(rèn)為就網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的管理義務(wù)刑事責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)更大程度上的偏向于狹義。

就法定所需管理的范圍來講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對第三方上傳、傳輸?shù)男畔ⅲ话阋饬x上是不需要承擔(dān)事先主動審查、監(jiān)控的義務(wù)，只需要承擔(dān)事后被動刪除、報告等法定義務(wù)。所以，對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)者在此范圍內(nèi)需要承擔(dān)的刑事責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)在后續(xù)的事后處理范圍內(nèi)。因此，就有學(xué)者對其“法定范圍”提出建議，認(rèn)為監(jiān)管部門只能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除其運(yùn)營網(wǎng)站已經(jīng)出現(xiàn)的暴力恐怖信息或色情圖片等違法信息。同時“改正要求”中提出的信息必須是具體的和客觀存在的。否則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能因沒有執(zhí)行或完成監(jiān)管部門的此類改正要求而承擔(dān)刑事責(zé)任。 雖然預(yù)先審查和實(shí)時監(jiān)控對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者而言，絕大多數(shù)情況下都存在巨大的困難性，但是也不能否認(rèn)或者確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不需要承擔(dān)此類義務(wù)，筆者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)以不明顯不當(dāng)增加其的運(yùn)營成本或網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行負(fù)擔(dān)為限來進(jìn)行處理，而對于超出期待可能性或就當(dāng)前技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的而言存在有明顯過高義務(wù)的，不能作為刑事歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)。因此，在討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息安全管理義務(wù)時，應(yīng)考慮到其管理義務(wù)的邊界。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的管理義務(wù)應(yīng)當(dāng)主要為兩部分，一部分是法定要求的所必須管理和處理的內(nèi)容義務(wù)，主要是監(jiān)管部門及其自身自查后對違法內(nèi)容或行為的事后管理義務(wù)，另一部分是在預(yù)先審查和實(shí)時監(jiān)控方面，但主要承擔(dān)以不明顯不當(dāng)增加其的運(yùn)營成本或網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行負(fù)擔(dān)為限的管理義務(wù)。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)提供

其實(shí)，我國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)提供的問題的答案是統(tǒng)一的，不管是在2004年最高院和最高檢出臺的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊中斷、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條之規(guī)定，還是在《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，其刑事責(zé)任的范圍是肯定的，只要存在有明知且有為其提供技術(shù)的行為就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事處罰。

四、總述

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛更新與發(fā)展，使得以網(wǎng)絡(luò)平臺為基礎(chǔ)的犯罪行為日漸頻繁，為了更好的維護(hù)社會穩(wěn)定與網(wǎng)絡(luò)安全，需要網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的提供者在這一過程中承擔(dān)起應(yīng)盡到的責(zé)任與義務(wù)、在一定的范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者所承擔(dān)的刑事責(zé)任以及需要承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍考量至關(guān)重要，一方面有主觀因素的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提供者需承擔(dān)正犯責(zé)任，另一方面網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)者需要依法配合并主動承擔(dān)部分的管理義務(wù)，否則將承擔(dān)刑事責(zé)任。

注釋：

劉憲權(quán).網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對新理念.政治與法律.2016（9）.

涂龍科.網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任.政治與法律.2016（6）.

劉憲權(quán).論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任.政法論壇.2015（12）.