關(guān)鍵詞 土地承包 經(jīng)營權(quán) 流轉(zhuǎn) 湘西州 制度

作者簡介：王晶晶，吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院2014級法學(xué)理論碩士研究生。

中圖分類號：D922.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.032

三農(nóng)問題的解決繞不開土地因素，所以處理好農(nóng)民與土地的關(guān)系問題始終應(yīng)該放在解決三農(nóng)問題的首位。20世紀(jì)80年代我國土地推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，隨著社會發(fā)展和實踐需要，開始出現(xiàn)流轉(zhuǎn)土地的需求，從開始的偶然、小規(guī)模流轉(zhuǎn)逐漸形成常態(tài)、大規(guī)模流轉(zhuǎn)。當(dāng)前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)存在很多問題和難點，比如流轉(zhuǎn)程序、流轉(zhuǎn)土地用途、受讓者身份等都有十分嚴(yán)格的限制。此外，立法也還有一定的不足，糾紛解決機制不健全，當(dāng)前情況下，進一步規(guī)范、完善和保障土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)十分迫切。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的概述

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的內(nèi)涵

通過對《物權(quán)法》第124條和125條進行概括，土地承包經(jīng)營權(quán)是指：土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)戶或者個人為了開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營，通過簽訂承包合同，從而獲得耕種農(nóng)村集體土地，并獲取相關(guān)收益的權(quán)利。《物權(quán)法》已經(jīng)明確土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，具有的排他性、優(yōu)先性以及追擊效力，法律對其的保護要高于債權(quán)。結(jié)合2014年的中央一號文件，同時綜合各種學(xué)術(shù)觀點，筆者認(rèn)為，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是指：土地承包經(jīng)營權(quán)主體通過轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式將自己擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)及從中衍生的其他權(quán)利流轉(zhuǎn)給其他人，從而受讓人獲得了對該片土地進行耕種收益的權(quán)利。

上述對土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的流轉(zhuǎn)包括了三層內(nèi)涵。一是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)以后也也只能從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不許改變土地農(nóng)業(yè)生產(chǎn)性質(zhì)，這也是土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)屬性的表現(xiàn)。二是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在集體經(jīng)濟組織以內(nèi)和之外的人都可以進行流轉(zhuǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)后土地所有權(quán)依然是農(nóng)村集體組織。三是流轉(zhuǎn)包括“轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押”等方式。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)前現(xiàn)狀

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)相關(guān)規(guī)定模糊

1.土地承包經(jīng)營權(quán)人不明確。在學(xué)界主要有兩種觀點：第一，本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶是土地承包經(jīng)營權(quán)人。第二，具有本集體經(jīng)濟組織戶口的“個人”是土地承包經(jīng)營權(quán)人。在筆者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)人可以是“個人”也可以是“農(nóng)戶”，《農(nóng)村土地承包法》第15條、第21條第規(guī)定簽訂承包合同時，承包方可以只寫承包方代表的名字，所以說，承包方可以是以“戶”為單位，如果以“家庭”為單位，家庭成員必須具有本村的戶口。

2.土地受讓人權(quán)益的法律保護缺失。當(dāng)土地承包經(jīng)營權(quán)是和集體經(jīng)濟之外的單位或個人發(fā)生流轉(zhuǎn)時，土地受讓人、土地承包權(quán)人以及土地所有權(quán)人一旦發(fā)生糾紛，法律對土地受讓人的保護往往處于被動地位。農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)時，很大程度上要被土地所有權(quán)人限制。土地流轉(zhuǎn)法律制度除了轉(zhuǎn)讓外，其他的流轉(zhuǎn)方式都是不改變原土地承包合同，為維護土地交易雙方的平衡，很多時候天平會向土地承包權(quán)人和土地所有權(quán)人這一方傾斜。土地受讓方（主要是集體經(jīng)濟組織之外的受讓方）在土地流轉(zhuǎn)中往往處于不利地位。

3.法律限制了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)期。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》，規(guī)定的“簽訂土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)協(xié)議時，雙方協(xié)商的流轉(zhuǎn)期限不得超過剩余的承包期”?！段餀?quán)法》規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)到期之后自動延期，那么剩余期限是否包括了自動延期的期限，筆者認(rèn)為除了轉(zhuǎn)讓合同以外，合同約定的期限均不應(yīng)當(dāng)適用承包期滿，自動續(xù)期的相關(guān)規(guī)定，如果當(dāng)事人雙方如果有類似于土地自動延期，則該流轉(zhuǎn)協(xié)議繼續(xù)有效等的約定，應(yīng)屬無效。但土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓是改變承包方的改變，是新承包方與發(fā)包方新的土地承包經(jīng)營合同，土地與原承包方的承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系已經(jīng)解除，因此轉(zhuǎn)讓合同可以自動延期。

此外，除了上述主要限制外，相關(guān)法律還規(guī)定了一些其他的限制。比如，受讓方取得原承包方的同意后才能再次流轉(zhuǎn)土地，流轉(zhuǎn)受到了限制。筆者認(rèn)為，受讓方再次流轉(zhuǎn)土地，不一定全部都要原承包方同意。通過轉(zhuǎn)讓方式進行的流轉(zhuǎn)不再需要征求原承包方的同意。法律對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同進行了明確，除了把土地交給他人代耕，并且代耕代種時間不超過一年這一種情況，可以口頭約定。其他方式的流轉(zhuǎn)的都要簽訂書面合同。

（二）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)程序不規(guī)范

1.流轉(zhuǎn)程序要求過于嚴(yán)格。通常情況下，集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員之間的流轉(zhuǎn)只是口頭上協(xié)商。向積極經(jīng)濟組織外的成員流轉(zhuǎn)土地，雖然大多有簽訂協(xié)議，但是協(xié)議內(nèi)容極為簡單，很少符合法律規(guī)定的流轉(zhuǎn)程序，并且在轉(zhuǎn)讓之后，也很少進行相關(guān)的登記。嚴(yán)格來講，在進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時，要進行以下操作：（1）當(dāng)事人雙方進行友好協(xié)商；（2）要獲得本集體經(jīng)濟組織規(guī)定數(shù)量成員的同意；（3）要獲得鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)；（4）雙方自愿平等簽訂書面土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同；（5）進行登記。一般而言，步驟（2）（3）和（5）一般被忽略，主要原因是大家對這一強制性條件不夠了解，但更深層次的原因，要求太高、交易壁壘太高，大大增加了交易成本。因此，過于嚴(yán)格的程序?qū)е陆灰妆趬具^高，加之農(nóng)民法律知識的缺失，在現(xiàn)實生活著，交易雙方都傾向于省略此項規(guī)定，發(fā)生糾紛時，就會因為程序不完整導(dǎo)致合同無效，使土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)往往邱潛藏著不穩(wěn)定、不規(guī)范。總言之，流轉(zhuǎn)的過度管制增加了交易成本，并同時導(dǎo)致流轉(zhuǎn)管制的失效，最終導(dǎo)致土地使用流轉(zhuǎn)的行為得不到法律有效的保障，從而使得投資方形成畏懼受讓的心理，結(jié)果是土地主要在熟人之間進行流轉(zhuǎn)。要推行規(guī)?；纳a(chǎn)，土地流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)就困難重重。

2.政府的角色定位模糊。集體所有的農(nóng)業(yè)土地使用權(quán)（承包權(quán)，即家庭承包責(zé)任制）由農(nóng)業(yè)部負責(zé)確權(quán)，其流轉(zhuǎn)自然也是由農(nóng)業(yè)部負責(zé)。但鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村委會和自然寨或者村民小組之間的管理權(quán)限劃分十分模糊。村民委員會或者集體經(jīng)濟組織農(nóng)民在通常情況下，是自由管理集體所有的土地。事實上，在土地流轉(zhuǎn)過程中需要各級政府的同意或是批準(zhǔn)，這就會造成以誰的決定為標(biāo)準(zhǔn)的問題?！锻恋毓芾矸ā返谑畻l“集體經(jīng)濟組織之外的人流轉(zhuǎn)土地的時候，除了需要村民大會成員或者村民代表過三分之二的人同意之外，還必須經(jīng)過鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”，如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村委會的決定不相同，應(yīng)該采用誰的決定。此外，不同級別的政府之間也未形成有效的監(jiān)管。

三、完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的初步構(gòu)想

（一）明確土地權(quán)利的邊界，建立可信的土地制度

長遠來看，通過明確的產(chǎn)權(quán)可以進一步促進資源的分配，達到帕累托最優(yōu)。就目前來說，第一，把集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)邊界進一步明確，可以讓流轉(zhuǎn)雙方更大膽、更自由的流轉(zhuǎn)，有利于推進土地的流通。第二，對國家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)的處置應(yīng)該一樣，根據(jù)現(xiàn)行法律一方面可以認(rèn)定集體土地所有權(quán)具有自行管理自行處置的權(quán)能獨立性，另一方面又規(guī)定如果集體土地要進入建設(shè)用地市場流通環(huán)節(jié)，則必須先由國家征收，這就給集體土地的處分權(quán)設(shè)置了限制。第三，應(yīng)當(dāng)允許土地承包經(jīng)營權(quán)可以擴展到農(nóng)業(yè)生產(chǎn)之外的領(lǐng)域。

（二）完善土地流轉(zhuǎn)管制，強化土地受讓人權(quán)益

1.對流轉(zhuǎn)主體的限制進一步明確化和細化。目前，對流轉(zhuǎn)主體的限制，主要表現(xiàn)在進行農(nóng)地轉(zhuǎn)讓的時候，流轉(zhuǎn)主體要求必須要有穩(wěn)定的收入來源或者有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)”并“經(jīng)發(fā)包方同意”。第一，入戶判斷“穩(wěn)定”，是么是“非農(nóng)職業(yè)”并沒有統(tǒng)一的解釋。這會導(dǎo)致該條規(guī)定在具體適用過程中，無法對其進行判斷。第二，在轉(zhuǎn)讓合同具體簽訂的過程中，應(yīng)該由誰來作出這一判斷，法律并沒有對其進行明確的規(guī)定，如果沒有法律認(rèn)可的第三方對其進行評估或者判斷，加之農(nóng)民對具體的法律并不了解，會導(dǎo)致土地轉(zhuǎn)讓合同可以隨時被確認(rèn)無效或是被撤銷。第三，經(jīng)發(fā)包方同意，這里的發(fā)包方指的是村委會還是村民大會等，都沒有進行具體的規(guī)定。也就是說目前的法律對土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓做的規(guī)定是抽象化的、原則性的，在實際操作中很難引用。

2.放寬對土地承包經(jīng)營權(quán)受讓方權(quán)益的限制。對受讓方的限制主要有兩點：受讓方要有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，必須是進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。首先，受讓方應(yīng)當(dāng)具有土地經(jīng)營能力應(yīng)該如何理解，是其本身應(yīng)該具有，抑或其具有能力雇傭具有經(jīng)營能力的人，法律對此并沒有進行進一步的解釋說明。如果是前者，則是對受讓人進行了不必要的限制，應(yīng)當(dāng)取消這一限制，如果是后者，則此條規(guī)定是冗余規(guī)定。其次，不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途，同時又由于某些地方因為地形原因，很難進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)營，這使得土地的流轉(zhuǎn)受到了極大的限制，進一步放寬管制，更有益于土地流轉(zhuǎn)。

3.降低農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的門檻。目前，由于農(nóng)村傳統(tǒng)熟人社會的影響，以及對外流轉(zhuǎn)程序規(guī)定的要求過高，使得按照具體程序執(zhí)行的流轉(zhuǎn)合同幾乎沒有。就目前而言，向集體經(jīng)濟組織以外的主體流轉(zhuǎn)土地，一個完整的土地流轉(zhuǎn)程序要經(jīng)過三級政府，嚴(yán)重的阻礙了土地流轉(zhuǎn)。第一，土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該從所有權(quán)中剝離，歸個人或者家庭流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)無須獲得集體經(jīng)濟組織的同意。但是，向集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人土轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，因為承包權(quán)人發(fā)生了變更，則應(yīng)經(jīng)過集體經(jīng)濟組織的同意。第二，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的批準(zhǔn)權(quán)限改為確認(rèn)權(quán)更適當(dāng)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府只需進行程序?qū)彶椋瑢瞬槌绦蚝托问竭M行核查，只需對其進行消極的保護。

（三）有關(guān)土地公平流轉(zhuǎn)的相關(guān)配套服務(wù)必須建立完善

1.建立土地信息交易平臺和土地價格評估體系。將土地信息進行數(shù)字化集中處理，在統(tǒng)一的土地信息平臺上進行掛牌交易，可以極大的節(jié)省交易費用，提高效率。引入第三方機構(gòu)，例如產(chǎn)權(quán)交易所等機構(gòu)，并建立公平完善的價格評估體系，建立科學(xué)、客觀、公平、公正地評估價格，有利于促進土地等價有償?shù)慕粨Q，也有利于保護交易者的利益，發(fā)生糾紛時能更好尋求司法保護。

2.明確政府的職責(zé)全縣，建立土地流轉(zhuǎn)財政補貼制度。目前，很多地區(qū)土地流轉(zhuǎn)市場化的機制還未形成，村委會，以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府和縣級政府相關(guān)部門應(yīng)積極組織和協(xié)調(diào)農(nóng)民進行土地確權(quán)、信息登記和土地流轉(zhuǎn)等事宜。建立土地流轉(zhuǎn)獎勵或者補貼制度。土地根據(jù)其地理位置、土壤肥力的不同，其流轉(zhuǎn)的難易程度自然會有所不同，根據(jù)土地的不同情況對出讓方和受讓方進行補貼，促進農(nóng)地流轉(zhuǎn)，也可以針對不同的產(chǎn)業(yè)進行補貼，以調(diào)整農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。如果企業(yè)大幅度承包土地，村委會可以先與農(nóng)民進行協(xié)商，將土地進行集中，再由村委會自己或者委托政府有關(guān)部門代表農(nóng)民集體與大企業(yè)進行相應(yīng)的土地流轉(zhuǎn)事宜，以實現(xiàn)土地規(guī)模流轉(zhuǎn)。

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