關鍵詞 姓名商標 姓名權 商標權 在先權利 不良影響

作者簡介：凌超羿，華東政法大學2015級碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.102

一、“喬丹案”引發(fā)之問題

經(jīng)過商標評審委員會（以下簡稱，商評委）裁定、北京市中級和高級人民法院的判決，以及，最高院的再審，“喬丹案”終于在北京拉下了帷幕。最高法院終審判決，本案所爭議的商標“喬丹”的注冊，損害了邁克爾·喬丹在先姓名權，是違反商標法的侵權行為，應予撤銷。此案歷時長久、過程曲折，同時期引起了廣大民眾的注意。

毋庸置疑的是，對于企業(yè)而言，一個好的商標有助于推動好的效益。商家為了讓更多消費者在短時間內(nèi)知曉、熟悉自己的品牌或是為商品提供質量保障，往往會直接以自己或是他人的姓名，作為產(chǎn)品的商標。眾所周知的，例如“李寧”商標，“黃則和”花生湯、“王致和”乳腐等。而其中也存在借機搭名人“順風車”的商家，即在未授權的情況下，以知名度較高的名人姓名或是其諧音字作為商品商標?；谡J知心理學的研究，面對以名人姓名為商標的商品，消費者更易聯(lián)想到本人的口碑和聲譽。就此，基于錯誤信賴，往往發(fā)生誤買誤購，而違背消費者的真正消費意愿。更有惡劣者，將名人的姓名或其諧音注冊在不雅（有損于名人名譽）的商品商標上，以此戲謔，或者博人眼球。實踐中有名的案件有“喬丹案”、“易建聯(lián)案”、“姚明案”、“劉德華案”、“謝霆鋒案”和“張學友案”等。

如何保護姓名權不受商標權侵害呢？是否所有姓名商標都存在對姓名權的侵害問題？在保護姓名權的同時，如何兼顧商標權？以及，當姓名權被侵害時，如何適用法律，適用不同的請求權基礎，又會帶來哪些不同的法律后果？筆者將在下文一一作答。

二、姓名與商標的博弈

（一）姓名與商標特征相似

一方面，姓名與商標通常都具有“顯著性”。商標要求具有識別功能，有辨識度，這就產(chǎn)生了商標的顯著性。同樣地，姓名是人與他人相區(qū)分的最直接外在標志。在選擇命名時，姓名也往往不包含常用詞匯，而是無規(guī)律字詞的拼湊，其顯著性不言而喻。

另一方面，姓名與商標的目的都在于“擴散”。衡量一個人是否具有社會影響力的一大標志就是“知名度”，即被公眾知曉、了解的程度。姓名作為個人標識，其擴散范圍是衡量個人對社會公眾影響的廣度和深度的最重要尺標。與之相應，企業(yè)也希望自己能成為“知名商標”或“著名商標”，從而推動消費、增加市場份額，使自己的商品在經(jīng)濟社會競爭中屹立不倒。因此，若借助名人姓名為商標，不僅可以節(jié)省廣告宣傳，將利益效率最大化，同時，名人大多又具有良好的聲譽，若將之用于商品商標，也是一種質量保障的方式。

（二）區(qū)別姓名權內(nèi)涵中的精神利益和財產(chǎn)利益

無論是否有名，任何人的姓名都享有姓名權內(nèi)涵中的精神利益。《民法總則》第110條第1款對之進行了概括性保護規(guī)定。不難發(fā)現(xiàn)，姓名的價值遠不止單純的指示作用，即不局限于區(qū)分你我他。姓名權人將對自我的認同、價值、尊嚴也寄放于姓名之中，而社會中的他人將對本人的認知也總是基于本人姓名之下。即使是他人完全無意地開特定姓名的玩笑，在被得知后，本人也往往會產(chǎn)生不愉快的情緒。

因此，姓名權作為人格權的一種，在受到侵害或有被侵害之虞時，可以要求停止侵害或排除妨害。

但是，隨著商品經(jīng)濟、大眾媒體的發(fā)展，姓名權逐漸可以為人所用以謀求利益。姓名權雖不可轉讓，然可以自己利用或授權他人使用，從而成為交易的客體，具有財產(chǎn)權的性質。作為名人的姓名，其具有推銷商品及服務的商業(yè)價值，因此常被加以商業(yè)化。但是，商家未經(jīng)名人同意，擅自以其姓名注冊商標而牟取利益的行為，即學說上所謂對人格權的強制商業(yè)化（Zwangskommerzierung）。

然而，姓名作為區(qū)分自然人的文字符號，是自由選擇的結果，與所標示的自然人通常并無直接聯(lián)系。換而言之，絕大多數(shù)普通群眾的姓名，并無財產(chǎn)利益。惟于名人而言，其姓名才具有能夠商品化的價值。社會公眾對爭議商標文字與姓名權人之間已經(jīng)形成唯一、固定的對應性認知，其姓名權中包含財產(chǎn)利益。因此，尤為注意的是，在認定商標是否侵害到了他人的姓名權內(nèi)涵下的財產(chǎn)利益時，應當考慮其公眾知名度。

（三）姓名權與商標權之間的權衡

關于姓名權的保護，不僅規(guī)定在《民法總則》中，我國《侵權責任法》第2條第2款、《商標法》及《不正當競爭法》中的相關條文也進行的規(guī)制。姓名權作為人格權的一種，具有憲法意義，為諸多法律所保護。

與之相對，商標申請權也是企業(yè)的自由。企業(yè)為了更好地推廣產(chǎn)品，有對其產(chǎn)品命名的權利，甚至申請注冊。在“喬丹案”中，“喬丹體育公司”通過商評委的審核，已經(jīng)取得了此注冊商標的專用權。

面對自然人的姓名權，作為在先權利，商標權是否必須退讓？答案是否定的。具體而言，對于普通人（其姓名一般不具有商業(yè)化利益，其姓名權基本無財產(chǎn)性），即使企業(yè)以其姓名作為商標，也未侵害其姓名權。此時，自然人的姓名權與企業(yè)的商標權完全得以“和平共處”。若此時還要求企業(yè)停止使用商標，將不利于商標權人的商標創(chuàng)新動力，增加了企業(yè)商標的命名成本，此外，也是對姓名權的權力濫用。但是，在“喬丹案”中，像喬丹這樣的國際籃球明星，享有較高的知名度，其姓名有巨大的經(jīng)濟利益。而“喬丹體育公司”的行為，混淆了公眾的認知，侵害到了喬丹的財產(chǎn)利益，獲得了本不屬于其的市場競爭地位和經(jīng)濟利益，理應以姓名權保護為優(yōu)先。

值得一提的是，一項注冊使用多年的商標，因侵害他人“在先權利”而被停用，有時并不合理，尤其是在侵害人無過錯的情況下。因此，《商標法》第45條第1款第1句規(guī)定了5年的訴訟時效，以此維護商標穩(wěn)定的市場秩序，緩和商標與在先權利的沖突。

三、姓名商標的侵害問題類型化

雖然從表面來看都是以姓名作為商標進行使用，但其侵害的利益可能有所不同。結合我國現(xiàn)行法律（包括《商標法》、《反不正當競爭法》、《民法總則》和《侵權責任法》）及其司法解釋，根據(jù)所侵害利益的不同，可以分為以下四類：

（一）侵害姓名權之財產(chǎn)利益，如“喬丹案”

1.構成要件

此分類基本的構成要件主要有以下三個：

第一，未經(jīng)姓名權人的同意或授權，擅自以此姓名作為自己商品商標，且未采取任何說明行為。

第二，由于姓名的公眾認知度，此姓名往往指代該自然人。換而言之，姓名與本人之間建立了較為穩(wěn)定的對應、聯(lián)系關系。

第三，本人的姓名權財產(chǎn)利益因此受到損害。

可能的爭論點，是否要求侵害人有可歸責性？筆者認為，對姓名權的侵害，侵害人有無過錯在所不問。也就是說，無論侵害人是否具有過錯，只要客觀上構成侵害，姓名權人即有權要求其停止侵害。但就損害賠償問題，要以過錯為要件。就一般的名人姓名權侵權中，侵害人至少是具有過失的，實踐中也較難證明其無過錯。

是否要求被侵害人有“姓名商標化”之計劃呢？答案是否定的，但是“使用計劃”與侵權責任損害賠償中的“所失利益”的證明有關。在具體案件中，若權利人無法證明其有使用的計劃（如其他的授權書），一般不得要求賠償“所失利益”。與之不同，在不當?shù)美?，只需證明得利人得到了不屬于其的利益，即可要求返還。

是否要求作為商標的姓名與自然人“唯一”的對應關系？在“喬丹案”中，被告就曾以“喬丹”為外國人的通用姓氏，與籃球明星喬丹之間無“唯一”對應關系為由進行抗辯。筆者認為，僅需在大多數(shù)民眾在看見“喬丹”之時，第一反應能聯(lián)系到籃球明星“喬丹”時，這樣的對應關系程度即可。若強行要求“唯一性”，未免過于苛刻，或是說根本難以到達。

此外，同名同姓人之間如何保護？例如“劉德華火鍋城”，由于老板與明星劉德華重名，并以自己的姓名命名，但老板本身并未有依靠明星名氣的意圖。那么，其必須作出一定的區(qū)別標志或是說明，以防公眾誤以為此“劉德華”即是彼“劉德華”，從而不會侵害劉德華的姓名權。

2.法律救濟可能性

（1）行政救濟。當“在先權利”包括姓名權，當姓名權人的權利受到注冊商標權人挑戰(zhàn)時，可以依憑《商標法》第32條以及第45條請求宣告此注冊商標無效。若此商標并未注冊，則可以以民事（侵權責任、不當?shù)美虿环ü芾淼日埱髾啵榫葷?/p>

（2）民事救濟。根據(jù)《侵權責任法》第2條第2款規(guī)定，姓名權是其保護對象。在侵害人格權問題上，無須侵權人具有可歸責性，即故意或過失。即使是無過錯的侵權人，也有責任停止侵害行為。但是，僅在有過錯時，承擔侵權損害賠償。

《民法總則》第122條規(guī)定了不當?shù)美?。法條要求，一方受有利益，造成他人損失，并且無法律上的原因。雖然通常類似“喬丹案”的情況也是符合不當?shù)美臉嫵梢?，但是在證明得利數(shù)額時是具有難度的，而我國《侵權責任法》就損害賠償數(shù)額問題做出了特殊規(guī)定。因此，多數(shù)當事人偏愛侵權責任法的請求權基礎。

3.請求權競合問題

首先，行政救濟并非民事救濟必經(jīng)的前置程序。當事人有權利對救濟的方式進行選擇。不過，需要注意的是，所告訴的對象和請求的內(nèi)容大有不同。在行政救濟中，被告為商評委，對象為商評委不當?shù)挠枰宰陨虡?。依?jù)《商標法》第45條第1款，姓名權人可請求商評委宣告該注冊商標無效。至于損害賠償問題，只能通過民事救濟來解決。

其次，行政救濟與民事救濟的訴訟時效不同，若行政救濟已過時效，還可以依據(jù)民事救濟要求宣告商標無效的話，就會產(chǎn)生架空法律的情況。

最后，同為民事救濟，侵權、不當?shù)美筒环ü芾碇g的要件不同，請求的內(nèi)容也不同，尤其是損害賠償范圍不同。舉例來說，某服裝公司惡意注冊“范冰冰”為其產(chǎn)品商標，由于范冰冰的知名度以及其良好的口碑，很快此服裝公司銷量大幅度提升，因此獲利100萬。而商場價范冰冰一般的代言費用為80萬。若依照侵權責任，理論而言，《侵權責任法》第20規(guī)定，“侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額”。若依照不當?shù)美?，此公司的得利?0萬的代言費用之節(jié)省，因此應返還范冰冰80萬。若依照不法管理，雖是管理自己事務，但類推無因管理的規(guī)定，可以請求在扣除必要費用的情況下，返還100萬。

（二）侵害名譽權

部分利用他人姓名的行為，實則損及了其名譽。例如將他人姓名（或是其諧音等）作為情趣用品、避孕用品等產(chǎn)品商標，使得其社會評價降低。

因此，依據(jù)《侵權責任法》可以要求對方停止侵權，消除影響、恢復名譽，甚至精神損害賠償。

（三）侵害公共利益，造成不良影響

何為《商標法》第10條第1款第8項中的“其他不良影響”？按照《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第5條第1款的解釋，是將政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物姓名等申請注冊為商標，應屬于在此的“不良影響”?？梢姡涣加绊憲l款僅能規(guī)制那些標志本身因違反公序良俗而具有負面影響的情形，不可擴大適用至侵害私人民事權益的行為。

將姓名用作商標的行為，是否可能構成“不良影響”的關鍵，就在于其本身是否有違公序良俗，損害了公共利益。在“喬丹案”中，起初喬丹的訴訟理由中也援引了“不良影響”條款，但后來在最高院的判決中并未以此予以支持。此判決是值得贊同的。

（四）欺騙消費者，容易造成質量、產(chǎn)地等誤認

對于《商標法》第10條第1款第7項中的“帶有欺騙性”，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第4條解釋說，“商標標志或者其構成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認。”同樣的，我國《反不正當競爭法》第5條第3項、第21條第1款的規(guī)定也是對此種誤導消費者的行為的規(guī)制。

舉例來說，將袁隆平的姓名作為某大米生產(chǎn)公司產(chǎn)品的商標，就會使消費者產(chǎn)生聯(lián)想，誤認此產(chǎn)品與袁隆平的科研成果有關，因此違反了《商標法》第10條第1款第7項中的“帶有欺騙性”的規(guī)定。

（五）小結

不同的分類之下，所侵害的利益不同，所可能依據(jù)的請求權基礎也各不相同。不同的請求權基礎之間存在競合關系，其構成要件（相應的舉證難度）和賠償范圍也有所區(qū)別。

在“喬丹案”中，“喬丹體育公司”在未經(jīng)授權的情況下，惡意注冊知名籃球明星的姓名作為其產(chǎn)品的商標，侵害了喬丹本人的姓名權的經(jīng)濟利益。此種行為并未影響喬丹本人在中國社會公眾的名譽，也未損及公共利益，未造成“不良影響”，不符合“容易造成質量、產(chǎn)地等誤認”的欺騙性要件。因此，喬丹有權通過行政救濟或民事救濟，要求侵害者停止侵害，并損害賠償，請求商評委宣告此商標侵害他人“在先權利”而宣告無效。

四、總結

對姓名商標的規(guī)制，不僅有利于保護自然人的人格尊嚴及其姓名所蘊含的經(jīng)濟利益，也有利于防止相關公眾誤認，籍以保護消費者的合法權益。若是放任此種侵權行為的存在，一方面，將會嚴重影響消費者正常的購物決策過程，使其無法再依靠商標進行購物決策，而被迫采取某種成本更高的方式；另一方面，也是對名人苦心經(jīng)營的知名度、口碑的破壞，產(chǎn)生不良的社會影響。

筆者認為，根據(jù)所侵害的對象權益不同（公權益或私權益，姓名權或名譽權等），將具體案件進行類型化是有意義的。雖然從表面來看，訴爭案件都是以姓名作為商標進行使用，但其侵害的具體利益可能有所不同。本文結合我國現(xiàn)行法律及其司法解釋，根據(jù)各案型所侵害利益之不同，將之分為四大類。此種分類系為厘清法律之適用，更便于當事人知悉相應的法律效果，權衡優(yōu)劣。

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