楊華權(quán) 任文佑

肖像權(quán)的形式定義導(dǎo)致肖像權(quán)不正當(dāng)擴(kuò)張

“葛優(yōu)躺”一案中，被告使用影視劇照中的原告形象制作表情包，進(jìn)行公司推廣。法院最終判決被告承擔(dān)損害賠償，并賠禮道歉。1案件中，法院對肖像的定義為“通過繪畫、攝影、電影等藝術(shù)形式使自然人的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象”，對肖像權(quán)的定義為“自然人對自己的肖像享有再現(xiàn)、使用或許可他人使用的權(quán)利”。

從裁判文書網(wǎng)上查閱到2017年1月1日至今有252件肖像權(quán)侵權(quán)糾紛案件，對肖像、肖像權(quán)定義的案件有8件。其中，對肖像、肖像權(quán)的定義有：肖像是采用藝術(shù)手段反映自然人包括五官在內(nèi)的形象的作品2；肖像權(quán)是指自然人享有的通過某種形式再現(xiàn)自己的形象或禁止他人使用自己肖像的權(quán)利3；肖像權(quán)是指公民對于自己的具有物質(zhì)載體的視感影像依法享有的不受侵犯的權(quán)利4；肖像權(quán)是公民對自己的肖像依法享有的權(quán)利5。上述司法實(shí)踐中，均將肖像權(quán)強(qiáng)調(diào)成自然人享有的一種載體之上再現(xiàn)自己形象的權(quán)利，對于載體本身沒有進(jìn)行分析。

影視劇照背后可能涉及到的權(quán)利有肖像權(quán)、著作權(quán)、人身自由權(quán)等。筆者認(rèn)為，涉及影視劇照的沖突可能存在以下情形：一、制片者對拍攝劇照進(jìn)行修改或在后期宣傳中使用劇照；二、攝影師使用個(gè)人創(chuàng)作的劇照；三、社會(huì)一般公眾以個(gè)人欣賞為目的使用劇照；四、特殊公共團(tuán)體以特殊公共目的使用劇照；五、第三方以商業(yè)目的使用涉案劇照。

如果對肖像權(quán)采用形式化定義，對上述五種情形可做如下假設(shè)分析：

第一種，假設(shè)制片者在拍攝完成之后進(jìn)行較大的修改，且這種修改并非肖像權(quán)人所愿，而這種情況在之前的合同中并沒有明確約定，此時(shí)肖像權(quán)人可以以肖像權(quán)受到侵犯為由阻止修改，依據(jù)是“作為自然人的人格權(quán)之一，肖像權(quán)的使用必須經(jīng)過肖像權(quán)人的同意”6。同理，在影視作品制作完成后，制片者往往利用劇照進(jìn)行影視宣傳，如果這種修改較大，就有可能產(chǎn)生爭議。一旦后期宣傳效果糟糕，一方往往會(huì)歸咎于另一方。“民事利益是民事主體之間為滿足自己的生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，對一定對象需求的人身利害關(guān)系和財(cái)產(chǎn)利害關(guān)系?！?如果肖像權(quán)人以肖像權(quán)的絕對性在利益較量中占據(jù)上風(fēng)，試問，對投資者高額的影視投資利益如何保護(hù)？

第二種，攝影師在拍攝完成之后自行出版劇照，無非是為了展示個(gè)人的拍攝技能，提升自身的知名度?！吨鳈?quán)法》第15條第2款認(rèn)可影視劇中凡是可以獨(dú)立使用的部分可以由創(chuàng)作者自行使用。如果肖像權(quán)人也可以以肖像權(quán)受到侵犯為由阻止使用，孰是孰非？

第三種，社會(huì)公眾以個(gè)人精神享受為目的使用劇照，或者截圖分享到自媒體平臺(tái)，或者大學(xué)生以之為基礎(chǔ)制作海報(bào)，或者直接當(dāng)眾表演。從比較法角度來看，日本法中有規(guī)定：“肖像權(quán)也不是絕對不可侵犯的，為了保護(hù)其他重要的權(quán)利，未經(jīng)本人允許也可以制作和使用他人肖像，包括犯罪調(diào)查、犯罪預(yù)防、新聞自由等六大因素?！?在我國《民法通則》將“以營利為目的”作為構(gòu)成要件的背景下，尚且可以有所限制，但是《民法總則》已經(jīng)將此條刪除。如果對肖像權(quán)采用形式化定義，則所有的劇照轉(zhuǎn)發(fā)都可能涉嫌侵權(quán)，截圖軟件公司可能涉嫌幫助侵權(quán)，大學(xué)校園里處處是侵權(quán)的海報(bào)。

第四種，對于特殊公共團(tuán)體如教科書出版社、教育機(jī)構(gòu)等，假設(shè)，某音樂書為了介紹某電影的主題曲使用了電影劇照，肖像權(quán)人并不同意，如何認(rèn)定是否侵權(quán)？或者，某演員長期出演某歷史人物，在觀眾中知名度較高，某次講座中演講者為了突出歷史人物形象使用到該劇照，是否涉嫌侵權(quán)？

第五種，第三方以商業(yè)為目的使用劇照，存在兩種可能：第一，如同“葛優(yōu)躺案”使用劇照制作表情包進(jìn)行宣傳，這種使用毫無疑問屬于商業(yè)侵權(quán)；第二，虛構(gòu)某明星并使用涉案劇照中的形象進(jìn)行商業(yè)廣告。第二種情形的認(rèn)定就與肖像權(quán)內(nèi)涵的拓展有密切的聯(lián)系。美國Cohen一案中認(rèn)為，肖像權(quán)可以涵蓋頭發(fā)、形體特征等其他方面，而且可識(shí)別的判斷標(biāo)準(zhǔn)以其親密人為準(zhǔn)。9法國法院也認(rèn)為，以漫畫方式表現(xiàn)他人形象，只要具有可識(shí)別性，均可以認(rèn)為侵犯肖像權(quán)。10實(shí)務(wù)中，已有涉及聲音與肖像權(quán)捆綁使用的情形。11“肖像是自然人形象的再現(xiàn)，只要以某種方式在物質(zhì)載體中表現(xiàn)出的形象，能夠使他人將其與特定的某人聯(lián)想為同一人。”12在這種背景下，某人以影視劇照中某肖像權(quán)人的經(jīng)典動(dòng)作為范本，公眾在觀看廣告后會(huì)立即聯(lián)想到肖像權(quán)人原來的劇照，就屬于再現(xiàn)。

采用形式定義分析上述五種假設(shè)情形，除第五種情形外，其他四種情形均產(chǎn)生一定沖突。這是由于肖像權(quán)作為精神性人格權(quán)的一種，與物質(zhì)性人格權(quán)之間存在區(qū)別?！拔镔|(zhì)性人格權(quán)的產(chǎn)生，不具有直接的意志性因素，精神性人格權(quán)的產(chǎn)生，則具有直接的意志性因素?！?3物質(zhì)性人格權(quán)的載體與權(quán)利之間沒有產(chǎn)生分離，侵犯載體也就是侵犯權(quán)利本身；精神性人格權(quán)帶有非排他性特點(diǎn)，需要和載體結(jié)合在一起才能產(chǎn)生具體的法定的利益。分析精神性人格權(quán)侵權(quán)，不能僅僅從“為自然人人格標(biāo)識(shí)商業(yè)利用創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利具有正當(dāng)性，所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利名稱可為自然人人格標(biāo)識(shí)商業(yè)利用權(quán)”14的角度分析，否則，就忽視了肖像載體之上原本存在的其他權(quán)利。“肖像權(quán)利益平衡應(yīng)在保證個(gè)體肖像利益實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，平衡集體中之個(gè)體間利益以實(shí)現(xiàn)集體肖像利益最大化?！?5因此，解答上述情形，必須對肖像權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)定義。

肖像權(quán)的實(shí)質(zhì)定義可確定肖像權(quán)的外部界限

將肖像作為一項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行論述，最早由意大利學(xué)者 Amar 于 1874 年提出，個(gè)人對其肖像之制作及散布享有獨(dú)自決定權(quán)16。法國法院首度于1880年在司法實(shí)踐中對肖像權(quán)予以確認(rèn)。17在法律上使用肖像的概念，最早見于德國1867年頒布的《美術(shù)著作權(quán)物之著作權(quán)法》。從目前法典保護(hù)情況來看，德國、意大利等國家繼續(xù)用著作權(quán)法對肖像權(quán)予以保護(hù)：《意大利版權(quán)法》第二編第六章第二節(jié)第九十六條，德國《美術(shù)作品著作權(quán)法》第二十一條等。18

肖像權(quán)能被納入著作權(quán)體系，至少證明肖像權(quán)在特殊領(lǐng)域與著作權(quán)存在交叉性。“權(quán)利的相互交叉性是民事權(quán)利種類多樣化的自然結(jié)果，在權(quán)利異其主體的情況下極易引發(fā)權(quán)利沖突?！?9影視劇照的權(quán)利主體涉及肖像權(quán)人、著作權(quán)人、社會(huì)公眾，權(quán)利的交叉性和權(quán)利主體分離性引發(fā)權(quán)利沖突。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)）第一條，侵犯肖像權(quán)可以要求精神損害賠償。精神損害賠償與當(dāng)事人的生活息息相關(guān)。精神損害，更多是周圍人對于當(dāng)事人的評(píng)價(jià)在當(dāng)事人內(nèi)心深處的反映，這種反映與當(dāng)事人生活質(zhì)量有著緊密的聯(lián)系。除了帶有負(fù)能量的評(píng)價(jià)以外，其余知名度的培育往往與當(dāng)事人在某項(xiàng)事業(yè)上的成功緊密相連，利用肖像權(quán)人的肖像，更多是在利用公眾內(nèi)心深處的崇敬、模仿心態(tài)。

第三人在使用肖像權(quán)人的肖像時(shí)，有三種心態(tài)：一是利用肖像吸引他人，二是利用肖像進(jìn)行個(gè)體的精神滿足，三是利用肖像進(jìn)行社會(huì)精神再創(chuàng)作。

對于第一種心態(tài)，第三人未經(jīng)許可利用肖像吸引他人，如果不保護(hù)肖像權(quán)人的肖像權(quán)，就等于對肖像權(quán)人培育良好形象做出了否定性評(píng)價(jià)。因此，這種行為應(yīng)屬于侵權(quán)。

對于第二種心態(tài)，利用肖像進(jìn)行個(gè)體精神滿足，這種滿足可能是積極的、美的享受，也可能是消極的、破壞性的。對于積極的、美的精神享受，應(yīng)當(dāng)允許社會(huì)公眾進(jìn)行某種程度的利用，從而滿足社會(huì)公眾的精神享受。對于侮辱性的精神享受，如果把以營利為目的作為侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件，則會(huì)將一些不以營利為目的、丑化人物的行為排除在侵犯肖像權(quán)之外。肖像權(quán)的背后是自然人長期生活中積攢的某種評(píng)價(jià)與外部肖像之間的聯(lián)系，鼓勵(lì)當(dāng)事人建立更多的積極的聯(lián)系，維護(hù)當(dāng)事人的生活安寧，是保護(hù)肖像權(quán)的目的。而這種侮辱行為顯然會(huì)打破這種安寧，構(gòu)成侵權(quán)。

對于第三種心態(tài)，可以從積極角度來看，比如教科書中使用他人肖像的行為；也可以從消極一面來看，比如創(chuàng)作戲謔性表情包的行為。對于前者，涉及到精神文化繁榮、思想自由等高位階的法律價(jià)值，肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)讓位；對于后者，它是社會(huì)亞文化對于社會(huì)主流文化的沖擊，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)個(gè)人肖像權(quán)為優(yōu)先。

綜合上述分析，肖像權(quán)的背后是當(dāng)事人長期的精神物質(zhì)培育與當(dāng)事人外部肖像之間的某種聯(lián)系，其外部邊界往往涉及到社會(huì)公眾利益位階與當(dāng)事人使用肖像的主觀認(rèn)定。

利用肖像權(quán)的這一本質(zhì)內(nèi)涵定義，對前文所列舉的五種情形重新進(jìn)行分析如下：

第一種，肖像權(quán)人同意出演影視劇，本質(zhì)上已經(jīng)將長期的精神物質(zhì)培育與外部肖像之間的聯(lián)系讓渡給制片者。制片者支付巨額的報(bào)酬，也是在購買這種精神聯(lián)系。肖像權(quán)人已經(jīng)通過讓渡聯(lián)系獲得利潤之后，不能再通過這種聯(lián)系來阻止制片者。只要這種使用沒有違背公序良俗，合同不存在無效情形，肖像權(quán)人無權(quán)阻止制片方對影視劇照的使用。

第二種，攝影師雖然享有著作權(quán)，但“享有著作權(quán)并不等于可以自由行使著作權(quán)。無論依據(jù)權(quán)利位階原則還是在先權(quán)利優(yōu)先保護(hù)原則，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)肖像權(quán)”20。肖像權(quán)人雖然已經(jīng)默認(rèn)同意在影視劇中展示自己的形象，但并沒有允許在影視劇之外展示自己的形象。

第三種，在肖像權(quán)保護(hù)中，“公眾興趣和公共利益雖非抗辯，但后者是公共事件和公眾人物兩項(xiàng)抗辯的深層理由和衡量標(biāo)準(zhǔn)”21?；谶@種考量，社會(huì)一般公眾基于個(gè)人興趣和精神享受為目的使用劇照，只要沒有侵犯肖像權(quán)人的精神安寧權(quán)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種使用是合理的。

第四種，社會(huì)公共團(tuán)體以社會(huì)公共利益為目的使用肖像權(quán)人的肖像，背后并非是使用肖像權(quán)人物質(zhì)精神培育下的日常生活與肖像之間的聯(lián)系，而是在使用特定的外部肖像與某特定的歷史事件、影視劇情之間的聯(lián)系。在正規(guī)教育場合使用，自然也不會(huì)侵犯肖像權(quán)人的生活安寧。且一般公眾以個(gè)人欣賞為目的使用肖像尚且可以豁免，何況以公共利益為目的？

第五種，商業(yè)使用往往就是利用肖像權(quán)人精心培育的生活價(jià)值與肖像之間的聯(lián)系，借助社會(huì)公眾“愛屋及烏”的心理，與自己的商品、商標(biāo)之間建立聯(lián)系。這種使用，一方面誤導(dǎo)公眾，另一方面不利于鼓勵(lì)肖像權(quán)人建立良好聯(lián)系，應(yīng)視為侵犯肖像權(quán)。

綜合以上分析，凡是有意使用影視劇照中肖像權(quán)人肖像與其日常生活的名望等之間聯(lián)系的，都應(yīng)當(dāng)予以制止。另一方面，社會(huì)公眾的行為自由，要求肖像權(quán)人具有一定的容忍限度。

對肖像權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐的建議

“葛優(yōu)躺”一案中，法院在認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)的推理中，將肖像權(quán)等同于一般的物質(zhì)性人格權(quán)，完全從類似對所有權(quán)保護(hù)的方式進(jìn)行邏輯推理：某人“所有”肖像權(quán)，被告用“網(wǎng)絡(luò)”作為工具在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下使用“肖像”，侵犯了原告的權(quán)利。據(jù)筆者考證，目前在司法實(shí)踐中一貫思路也是如此：完全無視肖像權(quán)背后的載體，僅僅認(rèn)為“肖像”是權(quán)利人所有物，按照近似物權(quán)的保護(hù)思路進(jìn)行分析。

本案中，這種模糊認(rèn)知之所以沒有產(chǎn)生矛盾判決，根本原因在于：系爭影視劇照中的肖像在被加工之后，已經(jīng)與影視劇照中的原始著作權(quán)分離，從而原本三方矛盾被簡化為肖像權(quán)人與侵權(quán)人之間的矛盾。如今，《民法總則》一百零九條到一百一十一條賦予民事主體廣泛的權(quán)利，這樣的規(guī)定“意味著國家將承擔(dān)保護(hù)公民肖像權(quán)的政治義務(wù)，該義務(wù)的實(shí)現(xiàn)一方面需要借助國家立法形成保護(hù)公民肖像權(quán)的制度規(guī)范，另一方面需要通過司法機(jī)關(guān)對公民肖像權(quán)的個(gè)案性保護(hù)”22。如果司法機(jī)關(guān)依然采取這種慣性認(rèn)知，《民法總則》中對于精神性人格權(quán)的保護(hù)目的如何能夠?qū)崿F(xiàn)呢？

模糊定義人格權(quán)，“在實(shí)現(xiàn)概括保護(hù)人格利益的同時(shí) ，導(dǎo)致法律規(guī)范的不確定性以及過于依賴司法個(gè)案判斷”23。綜合本文分析，認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)案件，首先分析被訴侵權(quán)一方究竟在使用什么：是肖像與肖像權(quán)人工作生活之間的紐帶關(guān)系，還是肖像與其他事物之間的關(guān)系。其次，分析這種使用給社會(huì)帶來了什么影響，給肖像權(quán)人本人帶來了什么影響：是否侵犯肖像權(quán)人的生活安寧？社會(huì)整體精神法益是否因此得到提升，提升多少？在分析肖像權(quán)界限的時(shí)候，一定要關(guān)注肖像載體之間的區(qū)別，不同的載體之上凝結(jié)著不同的原始權(quán)利。最后，被訴侵權(quán)一方究竟基于什么目的、什么身份使用肖像，使用中獲得了什么利益。

當(dāng)肖像權(quán)人使用肖像與其他權(quán)利產(chǎn)生沖突之后，首先應(yīng)當(dāng)把握權(quán)利位階，肖像權(quán)的權(quán)利位階就是私權(quán)，精神性人格權(quán)。遇到一般財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的時(shí)候，肖像權(quán)處于優(yōu)勢地位。遇到與肖像權(quán)相互等價(jià)的權(quán)利的時(shí)候，關(guān)注不同法益的外部性，分析誰更能給社會(huì)帶來利益。

回歸到“葛優(yōu)躺”一案，更為精確的分析應(yīng)當(dāng)是：被告使用葛優(yōu)肖像，本質(zhì)上是在使用葛優(yōu)工作生活中的形象與葛優(yōu)之間的緊密聯(lián)系，從而利用公眾心理，將這種聯(lián)系輻射到被告商品之上。葛優(yōu)為了培育這種聯(lián)系付出了一定的物質(zhì)精神代價(jià)，被告未經(jīng)許可使用這種聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)被法律給予否定性評(píng)價(jià)。這種分析，也很好地解釋了本案中為什么最終的賠償數(shù)額會(huì)偏高。