李麗梅

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

現(xiàn)代漢語意義上的同人一詞在我國最早可以追溯至20世紀(jì)初新文化運動時期，其意義在當(dāng)時僅指非商業(yè)性“自編自寫”的刊物。而此處我們所講的“同人作品”之同人一詞則是由日本傳入中國的一個舶來詞匯，其日文為“どうじん”（doujin）[1]，意指志同道合之人、同好之人。同人作品是指同人愛好者利用原創(chuàng)作品中的人物、背景或其他要素進行創(chuàng)作而產(chǎn)生的作品。20世紀(jì)90年代末，隨著互聯(lián)網(wǎng)在我國的日漸普及，同人作品的創(chuàng)作者有了公開發(fā)表其作品以及與其他同人愛好者相互交流的平臺，各種同人社區(qū)、同人網(wǎng)站日益增多。在同人文學(xué)蓬勃發(fā)展的同時，相伴而生的還有一系列的版權(quán)問題，如何處理好原著與同人作品之間的關(guān)系，平衡原著作者與同人愛好者雙方的利益關(guān)系成為司法實踐中必須解決的問題。

一、我國同人作品的現(xiàn)狀

2015年12月，上海玄霆娛樂信息科技有限公司一紙訴狀將《鬼吹燈》系列小說的作者張牧野等人送上被告席。在此之前張牧野將《鬼吹燈》系列小說的著作權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給玄霆娛樂，此后張牧野利用《鬼吹燈》系列小說的人物名稱、關(guān)系、盜墓方法等元素創(chuàng)作了《摸金校尉》。原告玄霆娛樂認(rèn)為《摸金校尉》大量使用《鬼吹燈》中的人物名稱、形象、關(guān)系、盜墓方法、禁忌等獨創(chuàng)性表達要素，侵犯了其享有的演繹權(quán)，請求獲得著作權(quán)保護，若不能獲得著作權(quán)保護則請求獲得反不正當(dāng)競爭法的保護。被告張牧野則認(rèn)為，被控侵權(quán)圖書雖沿用了《鬼吹燈》系列小說中設(shè)定的盜墓規(guī)矩及禁忌手法等，但小說的故事情節(jié)、故事內(nèi)容與《鬼吹燈》系列小說完全不同，時間線也沒有延續(xù)《鬼吹燈》系列小說，而是一部全新創(chuàng)作的新作品。并認(rèn)為原告主張的人物形象、盜墓的規(guī)矩和禁忌等并非故事情節(jié)，屬于思想范疇，不應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護[2]。2017年6月4號上海市浦東新區(qū)法院做出一審判決認(rèn)為被控侵權(quán)圖書雖然使用了與原告權(quán)利作品相同的人物名稱、關(guān)系、盜墓規(guī)矩等要素，但形成了一個全新的故事內(nèi)容，與原告作品在情節(jié)上并不相同或相似，也無任何延續(xù)關(guān)系，不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。此案被譽為“國內(nèi)同人作品首案”，引起了多方關(guān)注。此外金庸訴江南《此間少年》著作權(quán)侵權(quán)一案與此案存在很多相似之處，此案原告認(rèn)為《此間的少年》一書中大量使用了金庸作品中的角色姓名，人物特征和人物關(guān)系也與金庸作品中的原型基本相同，屬于侵權(quán)行為。被告律師并未予以否定，但從人物特征以及人物關(guān)系的抽象層面、具體細節(jié)描述上給讀者帶來完全不同的閱讀體驗為由否認(rèn)侵權(quán)。

此外2006年陳凱歌訴胡戈《一個饅頭引發(fā)的血案》著作權(quán)侵權(quán)一案中，法院最終判決認(rèn)定《一個饅頭引發(fā)的血案》是一部具有創(chuàng)造性的模仿滑稽作品，是公民對公眾產(chǎn)品自由發(fā)表評論的一種方式。此案一出便引發(fā)了學(xué)界對滑稽模仿的關(guān)注。有學(xué)者建議借鑒美國對滑稽模仿采取合理使用抗辯的制度，對同人作品也采取合理使用抗辯制度[3]。

對比《鬼吹燈》與《此間少年》這兩個在我國影響比較大的著作權(quán)侵權(quán)案，可以發(fā)現(xiàn)同人作品面臨的問題所在，即對原作品中人物角色、關(guān)系等要素的利用是否構(gòu)成非法改編行為，其界限何在，對于角色的利用能否用《反不正當(dāng)競爭法》來規(guī)制，這些問題的解決決定著同人作品發(fā)展走向。由于多數(shù)同人作品是通過借鑒原作中的人物角色進行創(chuàng)作，因此筆者將主要從同人作品對原作角色利用的角度進行闡述。而對于同人作品與滑稽模仿之間的關(guān)系，筆者將在下文作詳細分析。

二、同人作品中對原作角色的使用問題

文學(xué)作品中的角色塑造是作者表達其思想情感的一種方式，一般文學(xué)作品中的角色可以粗略地分為主角和配角，但無論主角或是配角的塑造往往飽含著作者深厚的情感，作者會利用大量的故事情節(jié)來展示對角色的描述進而完成思想感情的表達，角色對于文學(xué)作品的創(chuàng)作至關(guān)重要。

（一）角色的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對同人作品侵權(quán)判斷的影響

學(xué)界對于何種角色才能受到著作權(quán)法的保護似乎還沒有明確的認(rèn)識，針對這個問題有的學(xué)者認(rèn)為作為作品創(chuàng)造性構(gòu)成要素之一的角色，在法律上具有正當(dāng)?shù)姆ㄒ妫婪☉?yīng)當(dāng)受到合理的保護。并認(rèn)為角色擁有角色權(quán)，是著作權(quán)的組成部分[4]。還有學(xué)者認(rèn)為不能簡單地認(rèn)為虛構(gòu)角色是原著作品內(nèi)容中不可分割的一部分，就理應(yīng)受到版權(quán)法保護[5]。然而無論是主角或配角，無論角色是否具有角色權(quán)，我們首先會觸及的問題是角色的獨創(chuàng)性問題。因為并非所有的角色在著作權(quán)法上都具有意義，只有那些具有獨創(chuàng)性的角色才能擁有版權(quán)，享受著作權(quán)法的保護。筆者將在下文中闡述同人作品對于原作角色要素利用與限制問題。

文學(xué)作品中人物角色由不同的要素構(gòu)成，一般情況下，名字和特性或者個性描述是兩個不可缺少的部分[6]。具體來說，文學(xué)作品中的角色由兩個部分構(gòu)成，一部分是由具有標(biāo)識作用的名稱符號，例如：郭靖、黃蓉；另一部分則是由幫助構(gòu)建人物性格與特征的情節(jié)以及描述性的段落或語句。具有獨創(chuàng)性的角色必須同時具備這兩個部分，并且是兩部分的融合，才能獲得著作權(quán)法的保護。那么同人作品中的角色是否侵犯原作中角色的著作權(quán)，需要首先解決兩個方面的問題：第一，原作品的角色塑造是否具有獨創(chuàng)性；第二，同人作品的角色與原作角色是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。第一個問題的解決是第二個問題解決的關(guān)鍵，原作中的角色具有獨創(chuàng)性，則受著作權(quán)法的保護，進而才存在是否侵權(quán)的判斷，否則就不存在侵權(quán)的問題。那么角色獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？其與作品獨創(chuàng)性的區(qū)別是什么？作品的獨創(chuàng)性包括兩個方面：其一，“獨”，即獨立完成，而非剽竊，抄襲他人。其二，“創(chuàng)”，即創(chuàng)造性，而非機械性或技術(shù)性智力成果[7]。判斷作品角色是否具有獨創(chuàng)性在一定程度上依賴于對作品獨創(chuàng)性的判斷，作品具有獨創(chuàng)性，則作品中的角色才有可能具有獨創(chuàng)性。因為角色的塑造依賴于文章的故事情節(jié)和描述性語句段落。但作為作品要素的角色，其獨創(chuàng)性判斷不僅要求具備這兩方面的特性，同時還要從其與作品中具體情節(jié)之間的關(guān)系去把握。

在美國的司法實踐中，對于文學(xué)作品中角色獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩種，一種是在Nichols v.Universal Pictures Corp一案中，巡回上訴法庭法官Learned Hand提出人物角色被描述的程度決定其受到著作權(quán)保護的可能性大小，并認(rèn)為這些不充分的角色描述難以構(gòu)成獨創(chuàng)性表達，無法與思想?yún)^(qū)別開來。另一種是美國第九巡回法庭在Warner Brothers Pictures v.CBS一案中確定的該角色是故事敘述的組成部分，而不是作為故事敘述的棋子，便可獲得著作權(quán)保護[8]。這就要求受版權(quán)保護的角色與故事的情節(jié)具有不可剝離性，如果角色被移除影響整個故事的進行便可以受到版權(quán)的保護。無論是兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)中的哪一種，都強調(diào)了角色獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)離不開文章的具體情節(jié)。但同時也應(yīng)該看到兩種標(biāo)準(zhǔn)的不足之處，第一種充分描述標(biāo)準(zhǔn)具有較大主觀性，對于法官個人的喜好與認(rèn)識有著較大的依賴性，這樣的標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果；第二種與故事本身的不可剝離性標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)出的結(jié)論是:只有故事中的主角才擁有版權(quán)，而對于次要人物則不可能擁有版權(quán)，這樣的結(jié)論顯然是不妥的。如果以此理論斷定《鬼吹燈》中只有胡八一、shirley楊以及胖子三個主人公享有版權(quán)保護，未免過于草率。作品中的大金牙雖然沒有發(fā)揮主角的作用，但其鮮明的人物性格以及故事情節(jié)的塑造同樣是不可復(fù)制的。

在玄霆娛樂與張牧野著作權(quán)侵權(quán)一案與金庸訴江南《此間少年》一案中法院并沒直接從角色獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)上進行判斷，而是利用了思想與表達二分法的理論，認(rèn)為人物的名稱、角色之間的關(guān)系屬于思想范疇，不屬于著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性表達，因而不受著作權(quán)法的保護。比起美國司法實踐中確立的兩種對角色獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的直接描述，思想與表達二分法所得出的結(jié)論則較為合理。但我國屬于成文法國家，在我國思想與表達二分法還沒有作為法律原則在著作權(quán)法中進行規(guī)定，對于“思想”的內(nèi)涵與外延還沒有做出明確的界定，因此對于角色獨創(chuàng)性的判斷還存在很大不確定性。對于角色是否應(yīng)受到著作權(quán)保護，各個國家所持的立場也不盡相同。角色獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，使得對于同人作品對原作角色的利用是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷也存在一定的差異。

（二）角色的不同利用程度對同人作品侵權(quán)判斷的影響

從角色構(gòu)成的角度分析，對于原作中角色的利用可以分為以下幾種：全部利用（名稱+人物性格描述+故事情節(jié)塑造）、部分利用（名稱+人物性格的直接描述）、只用名稱三種情況。只有在同人作品對角色進行全部利用時才構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，對于角色的全部利用會導(dǎo)致同人作品與原作品之間在情節(jié)上存在大量的相同之處，最終將構(gòu)成“抄襲”、“剽竊”或者侵犯了原作的演繹權(quán)，由于一部小說中獨創(chuàng)性部分往往是故事的情節(jié)，情節(jié)的展開又離不開角色，而角色的獨創(chuàng)性判斷又離不開具體的情節(jié)，因而只有對角色的全部利用才可能利用到了作品的獨創(chuàng)性成分，侵犯原作著作權(quán)，同時也侵犯了角色的著作權(quán)。筆者認(rèn)為既然此時角色的獨創(chuàng)性判斷與作品的獨創(chuàng)性判斷相同，而作品的獨創(chuàng)性判斷較角色的獨創(chuàng)性判斷較為簡易，出于節(jié)約成本的需要，對于此種情況無需對角色獨創(chuàng)性作單獨的判斷。部分利用與只利用名稱兩種情況則屬于合法的文學(xué)創(chuàng)作行為。因為人物的名稱由兩到四個字組成，其很難具有獨創(chuàng)性，針對人物性格外貌的直接描述也難以構(gòu)成獨創(chuàng)性，其具有極高的抽象性，而不具體指向某一人[9]，因此筆者認(rèn)為其應(yīng)屬于思想范疇。此外，trips協(xié)定在其序言中就對知識產(chǎn)權(quán)法的性質(zhì)做了規(guī)定，明確了知識產(chǎn)權(quán)屬于私法。本著“法無規(guī)定即自由”的理念，著作權(quán)法中并沒有對于角色的版權(quán)保護，除了“抄襲”、“剽竊”或者侵犯原作演繹權(quán)的完全利用，另外兩種情形則不受著作權(quán)法的約束。

在玄霆娛樂訴張牧野著作權(quán)侵權(quán)的案件中，張牧野確認(rèn)，《摸金校尉》一書中的主角與《鬼吹燈》系列小說中的3位主人公相同，但是分別稱為胡爺、雪梨楊和王胖子，這與《鬼吹燈》系列小說的3位主人公：胡八一、shirley楊、胖子，在名稱上有所區(qū)別。其次，兩部作品對于人物角色的塑造上存在著很大的區(qū)別，例如在《鬼吹燈》系列小說中胡八一是一個有勇有謀、臨危不亂、敢想敢說敢闖的人，而在《摸金校尉》一書中胡爺卻是一個沒有主見、脾氣暴躁、動不動就會削他人腦袋的人；另外在人物關(guān)系方面，《鬼吹燈》系列小說中胡八一、胖子與金牙原本是生死之交的兄弟，而在《摸金校尉》一書中對金牙的奚落、針對可以說是與原著完全不同。綜上所述，無論是在人物名稱還是在故事情節(jié)的描述、人物形象的塑造方面，《摸金校尉》與《鬼吹燈》系列小說在角色上可以說是完全不同的。因此可以說《此間少年》是一部作品，其并不侵犯原著著作權(quán)。

（三）角色保護路徑選擇

首先，角色的獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，各種標(biāo)準(zhǔn)都存在著很大的弊端，這些對角色的保護顯然是不利的。筆者認(rèn)為文學(xué)作品中的角色在我國目前還不適宜采用著作權(quán)法保護。原因有：首先，文學(xué)作品中的角色不像電影、電視劇、動漫等動態(tài)可視聽性作品中的角色，其給人留下的印象是固定可視性的，而文學(xué)作品中的角色則不然[10]，一千個讀者有一千個哈姆雷特，每一個讀者心中角色的形象可能都是不一樣的，對文學(xué)作品中角色形象的認(rèn)知如此變化不一，會導(dǎo)致角色獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的不穩(wěn)定，在司法實踐中如果強加一個標(biāo)準(zhǔn)將會導(dǎo)致司法裁判結(jié)果缺乏公信力。其次，利用原作角色進行創(chuàng)作的同人作品，對于原作品的傳播發(fā)揮著很大的意義，并且同人作品很少會對角色進行全部利用，而只是進行部分利用或者只是使用了原作中的名稱，并不屬于抄襲，因此多數(shù)原作作者并不會對這種行為加以制止。在網(wǎng)絡(luò)IP發(fā)展迅速的今天，對同人作品的創(chuàng)作應(yīng)以鼓勵為主。通過著作權(quán)法對原作提供壟斷性保護不僅會阻礙社會公眾正當(dāng)使用原作品，也并不利于原作的廣泛傳播，某種程度上會阻礙高水平的同人作品的出現(xiàn)，對繁榮創(chuàng)作殊為不利[11]。最后，對于角色的著作權(quán)保護，不利于使用者與原作者之間的利用平衡。同人愛好者基于對作品的喜愛，借用原作中的角色要素而不是簡單的進行抄襲進行二次創(chuàng)作，這種創(chuàng)作的權(quán)利應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護，這樣做必然有利于兩者利益關(guān)系的平衡。

其次，同人作品對于角色的部分利用以及對名稱的使用，雖然不構(gòu)成侵犯原作的著作權(quán)，不受著作權(quán)法的約束，但這并不意味著其完全的自由。當(dāng)一個角色名稱家喻戶曉，人盡皆知時，角色的高度知名度會否認(rèn)一種使用的正當(dāng)性，即將角色名稱注冊為商標(biāo)使用。顯著性是商標(biāo)法對于商標(biāo)進行保護最重要的一個前提條件，知名度很高的角色由于具有很強的顯著性而成為生產(chǎn)者的重要選擇，例如“郭靖”、“小龍女”等金庸小說中的著名人物被大量注冊成商標(biāo)，在香港與臺灣地區(qū)甚至出現(xiàn)了“黃蓉饅頭”商標(biāo)[12]。2017年1月10日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》，其中二十二條第二款對文學(xué)作品角色的利用做出了明確的規(guī)定：“對于著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持?！贝藯l將角色作為一種在先權(quán)益進行保護，主要是防止商標(biāo)注冊人利用角色的知名度搭便車。此外《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款關(guān)于競爭者商業(yè)道德的規(guī)定，雖然屬于一項法律原則，但角色的商品化利用在商標(biāo)法上無法尋求保護時，也可以作為角色保護的法律依據(jù)。

三、同人作品與滑稽模仿之間的關(guān)系問題

上文探討了同人作品對于原作品角色利用的合法性以及角色是否應(yīng)受著作權(quán)法保護的問題，并得出只有對角色的全部利用才可能構(gòu)成侵權(quán)，那么反思是不是只要對角色進行了全部利用就構(gòu)成侵權(quán)？是否存在合理使用的抗辯？本節(jié)將從同人作品與滑稽模仿之間的關(guān)系來探討這些問題。

（一）美國滑稽模仿

滑稽模仿又稱戲仿（parody），它是一種模仿，一種類似小說、戲劇、電影表達的被接受的模仿[13]。現(xiàn)代詞典將滑稽模仿描述為：模仿諷刺喜劇效果或嘲笑作者或作品的風(fēng)格特征的文學(xué)或藝術(shù)作品。美國滑稽模仿抗辯開始只適應(yīng)于音樂和攝影領(lǐng)域，后經(jīng)《飄》與《風(fēng)過了無痕》案擴展到小說領(lǐng)域。

1990年美國第二巡回上訴法院法官Pierre N·Leval在哈佛法學(xué)評論上提出了“轉(zhuǎn)換性使用”的概念，認(rèn)為利用原作品進行創(chuàng)作的合理性在于是否以及在何種程度上進行了轉(zhuǎn)換性使用。并且認(rèn)為這種使用必須具有創(chuàng)造性，必須以不同的方式使用引用的內(nèi)容，或者以不同的目的使用原文[14]。將轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用的重要標(biāo)準(zhǔn)，這對美國司法產(chǎn)生了重要的影響。在Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.一案中，美國最高法院法官利用轉(zhuǎn)換性使用理論對合理使用中使用的目的和特征做出解釋，認(rèn)為滑稽模仿作品的轉(zhuǎn)換性使用程度越高，合理使用的其他要素的重要程度越低，如商業(yè)目的。滑稽模仿如對原作進行評價、批判一樣適用合理使用[15]。2001年3月米切爾基金會將愛麗絲和出版社送上被告席，原告認(rèn)為愛麗絲創(chuàng)作的《風(fēng)過了無痕》侵犯了米切爾《飄》的版權(quán)，被告律師以轉(zhuǎn)換性使用為依據(jù)論證了《風(fēng)過了無痕》屬于合理使用。美國最高法院判決肯定了被告的觀點，并認(rèn)為對被戲仿作品給予過高的保護并不合理。此案對待小說的滑稽模仿采取了同坎貝爾音樂案相同的態(tài)度。盡管在美國理論界對于滑稽模仿的態(tài)度還存在一些爭議，但是根據(jù)司法實踐可以判斷，將滑稽模仿劃歸為合理使用是一種常見的做法，同時也是一種制度上的趨勢。

從上述滑稽模仿的概念以及美國司法實踐中對于滑稽模仿解釋上，大致可以得出滑稽模仿的構(gòu)成要件有：（一）它首先是一種模仿行為，主要借用了原作中部分要素，可以是形式上的借用也可以是內(nèi)容上的借用；（二）具有喜劇性和滑稽性；（三）其目的主要通過夸張、滑稽的表現(xiàn)手法是對原作進行批判、諷刺，而不是追捧；（四）融入了作者的創(chuàng)作，形成一部新的作品?；７碌牡谒膫€構(gòu)成要件主要是要求戲仿者要對借用的原作內(nèi)容進行轉(zhuǎn)換性使用，形成一部全新的獨創(chuàng)性作品。

（二）同人作品與滑稽模仿關(guān)系分析

我國理論界多按是否對原作進行了演繹的標(biāo)準(zhǔn)，將同人作品分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品。演繹類同人作品屬于演繹作品。演繹作品屬于一種全新的作品，派生于原作，包含了后來者的智力勞動成果，但是它并沒有改變原作品的所表達的原創(chuàng)思想[16]。而演繹類同人作品是指同人愛好者在原作的基礎(chǔ)上進行創(chuàng)作，并不改變原作的思想，而是對原作思想的延續(xù)，這類同人作品主要指簽轉(zhuǎn)后續(xù)類同人作品。非演繹類同人作品則相反，是指雖少量的借用原作中的人物、人物關(guān)系等要素，但并沒有對原作的思想進行延續(xù)，而是獨樹一幟，形成與原作完全不同得新作品。從對原作的利用量上來看，演繹類同人作品對于原作必然會進行大量的利用，而非演繹類同人作品則不同，其只對原作進行了極少的利用，并且往往限于作品的創(chuàng)作要素上；從與原作表達的思想關(guān)系上來看，演繹類同人作品并沒有改變原作品所表達的思想，并對這種思想進行了延續(xù)，而非演繹類同人作品則不同，其并沒有受原作思想的影響，而是獨立形成了另一種思想表達；從結(jié)果上來看，演繹類同人作品屬于原作的衍生作品，而非演繹類同人作品則屬于與原作具有相同著作權(quán)法地位的作品。

對比同人作品的這兩種分類與滑稽模仿，我們會發(fā)現(xiàn)滑稽模仿與同人作品是有重合的?；７聦υ鞯拇罅坷门c演繹類同人作品相似，但其目的是對原作進行批判諷刺，其表達的思想與原作完全不同，這一點又與非演繹類同人作品相似。由此可以看出滑稽模仿與同人作品之間存在不可剝離的關(guān)系?；７聦儆谕俗髌?，是同人作品的一種獨特的形式。

（三）同人作品的法律規(guī)制

對于不同的同人作品自然采取不同的規(guī)制方法。演繹類同人作品屬于演繹作品，利用原作品必須取得原作著作權(quán)人的授權(quán)許可，并向其支付相應(yīng)的報酬。而非演繹類同人作品，若利用的原作中的要素具有獨創(chuàng)性則應(yīng)征得著作權(quán)人的同意，并向其支付報酬；若為非獨創(chuàng)性要素或者屬于思想范疇的要素，則無需征求原作著作權(quán)人的同意，受著作權(quán)法的保護。針對滑稽模仿類同人作品，其應(yīng)屬于合理使用的范疇，但需要對其目的加以限制。美國司法實踐認(rèn)為滑稽模仿的轉(zhuǎn)化性使用程度越高，其合理使用的其他要素的重要性就越低，例如商業(yè)目的，這樣的觀點筆者并不贊同。轉(zhuǎn)換性使用程度的高度決定的是其合理性程度，但并不影響其他要素在判斷合理使用中的地位。因此不以商業(yè)為目的仍然是合理使用重要的構(gòu)成要件。

我國著作權(quán)法中雖然沒有對合理使用的目的做明確規(guī)定，但可以從其列舉的12種合理使用的情形中推出合理使用不能以盈利為目的[17]。此外，我國著作權(quán)法第二十二條列舉的合理使用的具體方式中的第二種：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，就表明了對原作的合理使用中可以包括對原作的評論。而評論主要是指以口頭或書面對某事、某人或某種情況等所做的解釋、批評等。因此，滑稽模仿、諷刺也是對作品的一種評論性行為[18]。這里還有一個關(guān)鍵問題：何為“適當(dāng)”引用，滑稽模仿如何才能做到適當(dāng)引用？轉(zhuǎn)換性使用的程度是否會影響對“適當(dāng)”引用的判斷？有學(xué)者建議通過擴大解釋第二種合理使用或修改法律的方式，將滑稽模仿納入我國合理使用的體系當(dāng)中[19]。修改法律需要耗費巨大的成本，通過司法解釋完善使用制度較為合理。

四、小結(jié)

目前，在我國的司法實踐中，有關(guān)同人作品的案件并不是很多，但隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展的浪潮，有關(guān)同人作品的著作權(quán)問題必將日益顯著，如何處理這些問題，是對法官的重大考驗，也是對我國著作權(quán)制度的重大考驗。在諸如文學(xué)小說等完全依賴讀者想象的文學(xué)作品中，其角色的獨創(chuàng)性判斷依賴故事情節(jié)，判斷同人作品是否侵權(quán)也完全依賴法官對角色的理解，如果對其進行著作權(quán)保護，很可能存在著每個法官的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，其制度成本較高，因此不建議對這類角色進行著作權(quán)法保護。同人小說作品對于原創(chuàng)小說中角色的部分利用或者只利用了名稱的行為屬于自然的創(chuàng)作行為，對于著名角色的名稱則可以采取商標(biāo)法保護。此外同人作品與滑稽模仿之間存在著緊密的關(guān)系，從構(gòu)成要件上來看，滑稽模仿屬于同人作品，但滑稽模仿若要進入我國的合理使用制度之中，必須對其目的進行限制。●

參考文獻：

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[2]王治國.《鬼吹燈》著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后“天下霸唱”仍可使用同人要素寫新小說，http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/06/id/2 888170.shtml，2017年 6月5號.

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