張瑩

本文主要討論我國(guó)刑事附帶民事訴訟精神損害賠償問(wèn)題。全文主要分為三大部分。第一部分是針對(duì)目前學(xué)界主流的支持刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)娜舾衫碛?，嘗試引入社會(huì)科學(xué)方法，進(jìn)行回應(yīng)，主要理由有兩個(gè)，第一個(gè)是，確立刑附民精神損害賠償制度將帶來(lái)不可欲的社會(huì)后果，第二個(gè)是，此項(xiàng)制度成本將嚴(yán)重大于制度收益，制度價(jià)值無(wú)法實(shí)現(xiàn)。本文第二個(gè)部分主要探討此類問(wèn)題出現(xiàn)的原因，而這背后，則反映出法學(xué)研究中對(duì)策法學(xué)本身所固有的局限。第三部分嘗試從社會(huì)實(shí)踐出發(fā)，以國(guó)家補(bǔ)償制度和社會(huì)支援體系的構(gòu)建來(lái)回應(yīng)對(duì)于犯罪被害人權(quán)益保護(hù)問(wèn)題，此部分分析不在于提供對(duì)策，其著眼點(diǎn)是為提供一種法學(xué)研究進(jìn)路，先歸納，后演繹，作為觀察刑事附帶民事精神損害賠償問(wèn)題的參照、

一、引論：?jiǎn)栴}及問(wèn)題的界定

1.問(wèn)題的引出

我國(guó)民法通則、侵權(quán)責(zé)任法和有關(guān)司法解釋允許一方當(dāng)事人對(duì)民事侵權(quán)行為提起精神損害賠償之訴。但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法「最高人民法院于2001年2月26日頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，因民事侵權(quán)行為遭受精神損害可以向人民法院起訴請(qǐng)求賠償；隨后最高人民法院于2003年12月26日頒布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)予受理?！埂⒂嘘P(guān)司法解釋「最高人民法院2000年12月13日頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”」和若干批復(fù)「2002年7月15日最高人民法院通過(guò)批復(fù)的形式明確規(guī)定： “根據(jù)刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第1條第2款的規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！薄沟囊?guī)定，無(wú)論是被害人在刑事訴訟進(jìn)程中提起民事訴訟，抑或是之后單獨(dú)提起的民事訴訟，被害人就刑事訴訟中受到的精神損害要求賠償幾乎是不可能的，這一問(wèn)題也引起了學(xué)界的重視，絕大部分的學(xué)者認(rèn)為可以確立刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度，并主要是從保護(hù)被害人、司法實(shí)踐的需求以及法治精神的召喚幾個(gè)方面進(jìn)行論證，在2011年召開(kāi)的十一屆全國(guó)四大四次會(huì)議上，人大代表孫曉梅也提出了相關(guān)議案，建議確立刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度。接下來(lái)，筆者將對(duì)我國(guó)是否會(huì)確立刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度這一問(wèn)題進(jìn)行具體論述。

2.問(wèn)題的界定

筆者同意“刑罰無(wú)法代替賠償”這一事實(shí)判斷，但是反對(duì)“不確立刑附民精神損害賠償制度不利于犯罪被害人權(quán)益保護(hù)”、“不確立刑附民精神損害賠償制度導(dǎo)致中國(guó)部門法間沖突”、 “執(zhí)行難不應(yīng)成為賠償與否的考量因素”以及“不確立刑附民精神損害賠償制度將有損法的公正”的幾個(gè)事實(shí)和價(jià)值判斷。

筆者認(rèn)為，在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)一段時(shí)期，只要影響制度價(jià)值發(fā)揮的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)因素等不發(fā)生劇烈變動(dòng)，精神損害賠償就都不會(huì)在刑事附帶民事訴訟中得以確立。同時(shí)，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)論是肯定說(shuō)學(xué)者還是否定說(shuō)學(xué)者，他們的基本出發(fā)點(diǎn)都是著眼于犯罪被害人的權(quán)益保護(hù)，只不過(guò)是研究進(jìn)路不同，因而結(jié)果不同，使不同的學(xué)者得出不同的結(jié)論。

對(duì)于一項(xiàng)制度或理論而言，制度得以確立的前提是制度有一定的價(jià)值，而且應(yīng)當(dāng)是一種實(shí)證的價(jià)值，至少制度運(yùn)行的收益應(yīng)當(dāng)大于制度的成本（弊害包括其中），且制度的結(jié)果應(yīng)當(dāng)不是社會(huì)不可欲的，是社會(huì)通過(guò)確立某項(xiàng)制度可以具體進(jìn)行操作，并實(shí)現(xiàn)某種目的的；其次，社會(huì)問(wèn)題均有其復(fù)雜的成因，單憑一項(xiàng)制度難以保證問(wèn)題的有效解決，一個(gè)概念或一個(gè)制度，需要一系列的配套制度的配合才能發(fā)揮出最大的效用，應(yīng)避免孤立地將一項(xiàng)制度確立起來(lái)，而是從社會(huì)的整體發(fā)展和要求看待問(wèn)題。如果確立了刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度，是否就真的能夠達(dá)到理想的社會(huì)效果？是否能使投資和收益達(dá)到平衡等問(wèn)題，都是應(yīng)該深入思考和探討的。

二、問(wèn)題分析及對(duì)肯定說(shuō)的回應(yīng)

1.犯罪被害人及其近親屬精神痛苦原因分析

在歷史發(fā)展的進(jìn)程中，被害人的地位確實(shí)曾經(jīng)一度處在不被重視的階段，近代社會(huì)以來(lái)，刑事訴訟法成為了保護(hù)犯罪人的大憲章（加羅法洛語(yǔ)），而犯罪被害人的權(quán)利卻受到了嚴(yán)重的忽視，乃至達(dá)到一定程度后，被害人不受重視的情況引起了社會(huì)和學(xué)界廣泛的關(guān)注。正如持肯定說(shuō)的學(xué)者所堅(jiān)持的觀點(diǎn)，刑事犯罪，特別是侵犯人身權(quán)利的犯罪是性質(zhì)更為嚴(yán)重的侵權(quán)行為，給犯罪人被害人帶來(lái)了極大的傷害，往往造成精神痛苦，因此，確立刑附民精神損害賠償十分必要的。

初看起來(lái)，這種分析十分正確，所謂有損害即有賠償，但是，需要仔細(xì)推敲的是，犯罪被害人及其家屬的精神痛苦真得只是由犯罪人這一方造成的嗎？是不是存在其他因素對(duì)犯罪被害人精神痛苦的產(chǎn)生有著更為直接的影響呢？

在犯罪學(xué)理論中，隨著時(shí)間的推移，存在第一次被害、 “第二次被害”與社會(huì)帶來(lái)的“第三次傷害”的理論。時(shí)間尚不足以撫慰精神的創(chuàng)傷，在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)慕疱X是否就可以撫慰精神痛苦？更何況犯罪被害人精神方面的痛苦、壓力或恐懼絕非僅僅來(lái)源于犯罪人的犯罪行為，盡管其為開(kāi)啟惡門之人，但是事實(shí)上，第二次傷害、第三次傷害對(duì)于犯罪被害人造成的精神損害更為嚴(yán)重。學(xué)者在論證刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)谋匾曰蛘?dāng)性時(shí)，多數(shù)意見(jiàn)基于此理由：犯罪行為造成的精神損害，主要有兩種情況，一是以侮辱罪、誹謗罪為代表的實(shí)施犯罪來(lái)造成被害人精神上的損害，另一種是以故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等為代表的給被害人同時(shí)造成人身?yè)p害與精神損害。這種分析在事實(shí)上忽視了第二次被害、第三次被害對(duì)犯罪被害人帶來(lái)的影響，也因此這種論證勢(shì)必是不全面的。

2.關(guān)于刑附民精神損害制度的收益與成本

已如前述，制度得以確立的前提是制度有價(jià)值，而且應(yīng)當(dāng)是一種實(shí)證的價(jià)值，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)看，至少制度運(yùn)行的收益應(yīng)當(dāng)大于制度的成本。按照持肯定說(shuō)學(xué)者的構(gòu)想，刑附民精神損害賠償制度真的能夠發(fā)揮出制度價(jià)值嗎？筆者選取典型犯罪一強(qiáng)奸罪一展開(kāi)一個(gè)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。

設(shè)想一起強(qiáng)奸案（默認(rèn)的前提是案件中對(duì)于強(qiáng)奸罪的認(rèn)定已達(dá)到排除合理懷疑的程度）中強(qiáng)奸犯與被害人的家庭經(jīng)濟(jì)狀況如下.

A.強(qiáng)奸犯——家庭一貧如洗；a強(qiáng)奸犯——家庭富?；蛑械绕?/p>

B.被害人——家庭條件一般 b.被害人——家庭富裕或中等偏上

以上四種情況基本上可以涵蓋社會(huì)中強(qiáng)奸案中強(qiáng)奸犯與被害人的家庭經(jīng)濟(jì)狀況。按照設(shè)想，會(huì)有四種組合，AB、Ab、aB、ab。

第一種情況AB：強(qiáng)奸犯家庭一貧如洗，被害人家庭條件一般。在這種情況下，強(qiáng)奸行為本身及后續(xù)一系列因素的確會(huì)對(duì)被害人及其親屬造成巨大的精神痛苦，在物質(zhì)損失上幾乎得不到數(shù)額較高的賠償，附帶民事訴訟精神損害賠償確實(shí)很必要，但是事實(shí)上無(wú)法執(zhí)行，更何況在“賠了命坐了牢就不給錢”的傳統(tǒng)且固執(zhí)的觀念影響下，即使被告人家里有一定的財(cái)產(chǎn)，也會(huì)想方設(shè)法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，最終造成空判現(xiàn)象嚴(yán)重，極易引發(fā)信訪、上訪、纏訴，影響了社會(huì)穩(wěn)定。

第二種情況Ab：強(qiáng)奸犯家庭一貧如洗，被害人家庭富?；蛑械绕希谶@種情況下，被害人及其家屬所最關(guān)注的往往不是金錢的賠償，而是對(duì)于犯罪人處以刑罰的嚴(yán)厲程度。

第三種情況aB：強(qiáng)奸犯家庭富裕或中等偏上，被害人家庭條件一般。在這種情況下，犯罪人的確有賠償?shù)哪芰Γ词箾](méi)有刑附民精神損害賠償制度，犯罪人及其家屬出于人道主義也會(huì)積極賠償，注意，積極賠償絕非是由刑附民精神損害賠償制度引致的。實(shí)踐中出現(xiàn)的情況是，犯罪人及其家屬甚至?xí)榱藦妮p處罰而去借貸賠償，這在地方司法實(shí)踐中出現(xiàn)了刑事和解的最初形態(tài)（這是一條更為艱辛，卻更為有效的“司法推進(jìn)主義”的道路），爭(zhēng)取被害人的諒解，因?yàn)榉缸锶岁P(guān)注的不是金錢，而是刑期，如果能夠取得被害人的諒解，這是從輕處罰的重要酌定情節(jié)。

第四種情況ab：強(qiáng)奸犯家庭富?；蛑械绕希缓θ思彝ジ辉；蛑械绕稀Ｔ谶@種情況下，被害人及其家屬所最關(guān)注的往往也不是金錢的賠償，而是對(duì)于犯罪人處以刑罰的嚴(yán)厲程度。

當(dāng)然，以上分析不能符合所有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但是可以涵蓋大多數(shù)案件中訴訟當(dāng)事人的主要訴求?？梢钥闯?，刑附民精神損害賠償制度價(jià)值實(shí)現(xiàn)空間實(shí)際上較小，無(wú)法實(shí)現(xiàn)肯定說(shuō)學(xué)者冀圖的目的。而且，在刑事犯罪中，被告人往往不具備賠償能力，也即是說(shuō)，以A為前提的情況出現(xiàn)的比例會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出以a為前提的情況。

對(duì)刑附民精神損害賠償問(wèn)題持肯定說(shuō)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人一時(shí)貧困不代表一世貧困，被告人可以通過(guò)勞動(dòng)、繼承或贈(zèng)與獲得財(cái)產(chǎn)，然后進(jìn)行充分的賠償。這種觀點(diǎn)完全不考慮社會(huì)實(shí)際，對(duì)于造成被害人精神痛苦的侵犯人身權(quán)利的犯罪，多數(shù)是嚴(yán)重、暴力犯罪，犯罪的法定刑一般在3年以上，有的在10年以上，直至死刑，犯罪人刑滿釋放后，多數(shù)居于社會(huì)底層，難以融入社會(huì)，生活窮困潦倒，甚至?xí)俜缸?。冀圖犯罪人刑滿釋放通過(guò)勞動(dòng)獲得財(cái)產(chǎn)賠償被害人近乎不可行。

對(duì)于執(zhí)行難是否應(yīng)成為審判中的影響因素，筆者認(rèn)為，如果執(zhí)行難不應(yīng)成為審判中的影響因素，那么是否應(yīng)當(dāng)成為立法考量的因素呢？一件事實(shí)上執(zhí)行不了的案件，審判還有何意義呢？法諺：立法的理由不存在，法律也就不存在了。執(zhí)行難，帶來(lái)的是社會(huì)不可欲的后果，不斷的信訪、上訴造成了極為惡劣的社會(huì)影響，也造成了巨大的司法資源的浪費(fèi)，這足以成為立法消失的正當(dāng)性理由。

由以上的分析可以得出結(jié)論，不否認(rèn)刑附民精神損害賠償制度不是不存在制度價(jià)值，但其發(fā)揮空間過(guò)于狹窄，要么是無(wú)法實(shí)現(xiàn)，要么是有條件實(shí)現(xiàn)卻存在更為有效的可替代制度，而且還會(huì)加劇帶來(lái)一系列問(wèn)題，可以說(shuō)制度成本遠(yuǎn)大于制度收益。刑附民精神損害賠償制度一旦付諸實(shí)踐會(huì)產(chǎn)生社會(huì)不可欲的后果，有限的精神損害的承擔(dān)移轉(zhuǎn)一定是伴隨著高昂的社會(huì)成本進(jìn)行的。

三、成因與對(duì)策法學(xué)的反思

傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)中的重要組成部分對(duì)策法學(xué)，但是，目前的對(duì)策法學(xué)研究真的如此完美無(wú)缺，以至于沒(méi)有需要反思的空間嗎？答案是否定的，尤其是在刑事訴訟法領(lǐng)域，尤其是透過(guò)刑附民精神損害賠償制度建立與否的爭(zhēng)論，以點(diǎn)及面。對(duì)策法學(xué)的研究起點(diǎn)是中國(guó)立法和司法實(shí)踐中的問(wèn)題，他們將其歸結(jié)為“法律制度設(shè)計(jì)方面的問(wèn)題”，刑附民精神損害制度之所以未被立法承認(rèn)，是因?yàn)樾淌掳讣缸锶硕鄶?shù)處于社會(huì)底層，多數(shù)刑附民訴訟案件中物質(zhì)損失尚難執(zhí)行到位，更別提精神損害賠償了，一旦判決多數(shù)是一紙空文，無(wú)法執(zhí)行。由此，暴露出對(duì)策法學(xué)的兩個(gè)局限：

首先，對(duì)策法學(xué)忽視社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜性，法律不應(yīng)該被當(dāng)作研究，應(yīng)該將法律和整個(gè)社會(huì)、政治的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)狀況的強(qiáng)弱、文化等相互結(jié)合，這些東西都是很難改變的，如果無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，無(wú)法做到真正的改變。其次，對(duì)策法學(xué)忽略因果關(guān)系的分析，相對(duì)于因果關(guān)系的分析，對(duì)策法學(xué)更注重如何解決問(wèn)題，但是僅僅解決問(wèn)題是不夠的，我們需要通過(guò)表面現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的本質(zhì)，即找尋到導(dǎo)致問(wèn)題發(fā)生的原因，才可以探尋問(wèn)題發(fā)生的規(guī)律。

當(dāng)一種研究方法過(guò)于強(qiáng)調(diào)解決問(wèn)題，而忽視對(duì)社會(huì)的觀察、對(duì)社會(huì)科學(xué)中的基本的因果關(guān)系進(jìn)行研究，則很可能無(wú)法展現(xiàn)富有生命力的理論，無(wú)法總結(jié)出具有普適性的解決方案，在面對(duì)問(wèn)題時(shí)，我們不應(yīng)僅僅看到制度規(guī)則的建設(shè)，更應(yīng)從事實(shí)出發(fā)，對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行細(xì)致的分析。

四、另一種進(jìn)路：國(guó)家補(bǔ)償制度和社會(huì)支援體系

本文討論國(guó)家補(bǔ)償制度和社會(huì)支援體系不是為了提供對(duì)策，而是作為針對(duì)刑附民精神損害賠償制度研究進(jìn)路的參照，前者從社會(huì)實(shí)際出發(fā)，提出理論，后者從邏輯結(jié)構(gòu)出發(fā)，提出對(duì)策。

近年來(lái)，學(xué)界對(duì)犯罪被害人愈加重視，更多的是賦予被害人在刑事訴訟中的地位。但對(duì)國(guó)家補(bǔ)償立法，尤其是對(duì)被害人的社會(huì)支援體系的研究較少。實(shí)際上，犯罪被害人法的地位、國(guó)家補(bǔ)償和社會(huì)支援，是被害人保護(hù)與救濟(jì)的“三大支柱”，缺一不可。「參見(jiàn)田思源《犯罪被害人的權(quán)利與救濟(jì)》第200頁(yè)北京：法律出版社2008年.」

犯罪被害人國(guó)家補(bǔ)償制度，是用設(shè)立公共基金的方式，為被害人及其家屬支付金錢。如果被害人由于客觀原因，無(wú)法從加害人處取得適當(dāng)?shù)膿p害賠償，那么國(guó)家將對(duì)其進(jìn)行一定的補(bǔ)償。針對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)與救濟(jì)問(wèn)題，除了加害人和國(guó)家承擔(dān)一定的責(zé)任，整個(gè)社會(huì)對(duì)被害人也需要多給予關(guān)心、尊重和必要的支援。內(nèi)容主要有危機(jī)應(yīng)答、協(xié)商溝通和應(yīng)答、被害的精神恢復(fù)和身體康復(fù)、對(duì)被害人的培訓(xùn)和教育、私人的辯護(hù)、志愿者協(xié)助、心理輔導(dǎo)等。

在此種情況下，不難想見(jiàn)，再在刑訴法中設(shè)立刑附民精神損害賠償制度有何意義，無(wú)法實(shí)現(xiàn)的正義與承諾造成的傷害更大。2004年，山東青島中院開(kāi)始探索建立刑事案件受害人救助制度，聯(lián)合青島市政法委、市財(cái)政局制定了《青島市刑事案件受害人生活困難救濟(jì)實(shí)施意見(jiàn)》。這項(xiàng)制度從中國(guó)司法實(shí)踐和客觀實(shí)際出發(fā)，從問(wèn)題出發(fā)，可以說(shuō)對(duì)前文提到的a（被害人家庭一貧如洗）為前提的案件有一個(gè)很好的回應(yīng)，不去判決“法律白條”，彰顯了制度價(jià)值。

五、尋求社會(huì)可欲的制度構(gòu)建

究系滿足虛幻的法律之構(gòu)想（通過(guò)確立刑附民精神損害賠償制度來(lái)充分保護(hù)被害人）重要，還是從實(shí)際出發(fā)，尋求社會(huì)可欲的制度構(gòu)建重要？這是我們法律共同體中每一個(gè)法律人深值思考的問(wèn)題。我們不要選擇性失明，不要透過(guò)棱鏡看問(wèn)題，不要固執(zhí)地堅(jiān)持從邏輯出發(fā)，不要忽視法律是社會(huì)有機(jī)體的組成部分，要學(xué)會(huì)把法律科學(xué)回歸到社會(huì)科學(xué)的精神家園中，避免將法律條文柬之高閣，無(wú)法同社會(huì)因素相互銜接，看待法律問(wèn)題時(shí)，應(yīng)從社會(huì)角度人手，從此著手才能更好的推動(dòng)法律制度的建設(shè)，發(fā)揮其自身的作用。