張燕龍

(北京外國語大學 法學院, 北京 100089)

一、中美版權犯罪門檻之爭所引發(fā)的思考

犯罪門檻一般被稱為起刑點*犯罪門檻并不是一個嚴格的法律術語,而是理論界對諸如立案標準、定罪標準等法律概念的統(tǒng)稱。從刑事訴訟法的角度看,還存在立案標準、追訴標準、定罪標準、起刑點等概念。本文所使用的是理論上的犯罪門檻概念。,也就是成立犯罪的標準,“一個行為只有越過犯罪門檻才能進入刑法的規(guī)制范圍,構成犯罪”[1]。我國從1987年開始,在打擊非法出版犯罪的活動中開始間接懲罰侵犯版權的犯罪,但此時還沒有明確的關于刑事版權犯罪的門檻,直到1994年才由全國人大常委會通過決定的形式正式設立刑事版權犯罪的門檻,將盜版犯罪納入刑法的規(guī)制范疇,從此拉開刑事版權犯罪門檻流變的歷史序幕。

但自從中國有了版權犯罪的門檻,中美之間對于版權犯罪門檻的爭論就沒有停止過,美國等發(fā)達國家認為我國刑法保護知識產權條款所設置的犯罪門檻過高,一直都在放縱版權犯罪。這種爭論在中美貿易爭端的大背景下愈演愈烈,2007年美國就中國的知識產權保護向世界貿易組織(WTO)提出申訴,其中一項重要內容就是中國刑事追訴盜版行為的起點過高,有放縱犯罪的嫌疑[2]。美國的337、301調查*美國的337調查指的是美國國際貿易委員會根據《1930年關稅法》第337節(jié)的規(guī)定,對進口產品侵犯美國知識產權的行為以及其他不公平行為展開調查。301調查在知識產權領域也稱為“特別301調查”,指的是美國根據《1974年貿易法》的規(guī)定,專門針對其認為對知識產權沒有提供充分有效保護的國家和地區(qū)所進行的全面調查評價。幾乎每年都將中國設為優(yōu)先觀察國家,而《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(又稱“經濟北約”,簡稱TPP)的出臺更是在版權犯罪門檻上大做文章。除上述“外患”外,我國版權犯罪的門檻還在一片“內憂”的爭議中演變發(fā)展,我國理論界在版權犯罪門檻的設定問題上,尤其是對在網絡時代如何設置版權犯罪的門檻存在著嚴重的分歧。有些學者認為中國的知識產權保護門檻較高,應當下調;有些學者認為門檻的設置要從中國國情出發(fā),犯罪門檻不但不高,甚至還應當提高;還有些人認為應維持現有的狀況*具體的爭議觀點將在后文一一陳述,這里不再贅述。。

其實,犯罪門檻是一個比較復雜的問題,它不但與一國的經濟發(fā)展相關,也是該國政治體制、法律文化的體現,直接橫向比較各國版權犯罪的門檻是沒有任何意義的,真正需要研究的核心問題主要有兩個:一是我國版權犯罪的門檻到底高不高。美國以及國內部分學者所指的門檻過高,究竟存不存在?我國版權犯罪的門檻是否高于合理范圍?這是一個前提問題,如果人云亦云地認為版權犯罪門檻高,將版權犯罪門檻降低到一個不合理的位置,則可能打擊面過寬,嚴重干涉正常的經濟生活。如果經過比較之后認為我國的版權犯罪門檻確實過高,也不能諱疾忌醫(yī),放縱犯罪。二是在查明第一個問題的基礎上,考慮版權犯罪門檻是否應當調整,以及如何調整的問題。如果門檻的設置不合理,如何去調整就是需要我們認真考慮的內容,尤其是隨著數字網絡技術不斷深入到經濟、生活的方方面面,侵犯版權的行為方式也發(fā)生了劇烈轉變,版權犯罪的門檻設置多高才能既與國際接軌,又能符合中國的現實,以及如何設置才能既規(guī)范傳統(tǒng)犯罪行為,又能應對數字網絡環(huán)境的挑戰(zhàn),都是需要認真研究的問題。

二、我國版權犯罪門檻的歷史及現狀

我國關于版權犯罪門檻的規(guī)定在刑法第217條中,主要由“以營利為目的”的主觀方面、“侵權著作權情形”的客觀行為、“違法數額較大”以及“其他嚴重情節(jié)”構成,這四類因素又可以分為構成要件門檻和數額門檻兩大類*本文所使用的“構成要件門檻”中的“構成要件”明顯不是三階層理論中“構成要件”的概念,為了行文方便,表述的是犯罪成立的“質”的要素,行為及主觀方面(包括目的)等是版權犯罪成立的條件,與此相對應的則是“數額門檻”,表述的是犯罪成立的“量”的要素。,從而構成我國版權犯罪的門檻主要是在立法上通過主觀要件與客觀行為,司法上通過數量和情節(jié)這兩個方面來限定和調節(jié)犯罪門檻高低的基本模式。

(一)構成要件門檻的歷史流變

1987—1997年是我國版權犯罪門檻的設立階段。從1987年最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)出臺《關于嚴懲非法出版犯罪活動的通知》到1994年全國人大常委會通過《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)出臺之前,我國實際上是以投機倒把罪來處理侵犯著作權的行為的。從犯罪構成角度來講,此時的限定條件最多,門檻最高,實際上是抬高了侵犯著作權罪的入罪門檻*從犯罪構成的角度來看,雖然投機倒把罪是一個口袋罪,入罪門檻低,但是按照1991年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于嚴厲打擊非法出版物犯罪活動的通知》精神,結合1987年國務院《關于嚴厲打擊非法出版活動的通知》以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于嚴懲非法出版犯罪活動的通知》,對涉淫穢物品以外的非法出版活動的打擊(即普通意義上的侵犯著作權的犯罪行為)要適用最高人民法院、最高人民檢察院1985年頒布的《關于當前辦理經濟犯罪案件具體應用法律的若干問題的解答(試行)》,按照這一規(guī)定,要認定投機倒把罪,必須有“情節(jié)嚴重”的要件,而構成情節(jié)嚴重“應當以非法經營的數額或非法獲利的數額較大為起點,并綜合考慮其他嚴重情節(jié)”。這種犯罪構成完全不同于后來的規(guī)定,在之后1994年的《決定》及刑法典的規(guī)定中,違法所得數額與非法經營數額以及其他情節(jié)的關系都是“或”的關系,只要滿足其中一個就構成犯罪,但是按照這個規(guī)定,必須是在具備非法獲利或非法經營數額的基礎上,并要同時具備其他嚴重情節(jié)。。1994年《決定》規(guī)定侵犯著作權犯罪的罪狀,立法者設置若干限定條件來明確本罪的犯罪門檻:一是主觀方面必須要“以營利為目的”;二是從客觀行為本身出發(fā),必須是“有下列侵犯著作權的情形之一的”才能構成犯罪,而且沒有兜底條款,這就從行為性質的角度對犯罪做了規(guī)定;三是量的因素,即“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。這三個條件構成了侵犯著作權犯罪的基本門檻,而且實踐中也是通過修改或解釋這三者來調節(jié)著作權犯罪門檻的高低,這些內容最終成為中國侵犯著作權犯罪的基本條款,并一直延續(xù)到后來的刑法典中。1995年最高人民法院《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定>若干問題的解釋》(以下簡稱《懲治侵犯著作權犯罪解釋》)出臺,對門檻中的數額和情節(jié)要件做了具體的規(guī)定,從而形成由立法定性(主要是主觀方面和行為類型)、司法解釋定量(主要是數額和情節(jié))的版權犯罪門檻設立及調整模式。

1997—2004年是刑法典專列侵犯著作權罪及司法解釋調整犯罪門檻的時期。1997年刑法幾乎是原封不動地將《決定》中的侵犯著作權罪寫入刑法典,正式將《決定》設立的犯罪門檻以國家基本法律的形式固定下來。之后1998年最高人民法院出臺《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《審理非法出版物案件解釋》),將犯罪門檻具體化,為“違法所得數額”及“有其他嚴重情節(jié)”設立了具體的標準,從此就正式形成刑法典規(guī)定版權犯罪的基本門檻,司法解釋從“量”的角度調整門檻高低的模式。相比1995年《懲治侵犯著作權犯罪解釋》設立的違法所得和非法經營兩個數額標準外,1998年《審理非法出版物案件解釋》創(chuàng)設多次侵權入罪的標準,即“因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任,兩年內又實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一的”;多次侵權入罪的設立無疑是從構成要件的角度降低了入罪的門檻,擴大了刑事處罰的范圍。但是總體而言,這一時期的版權犯罪門檻處于一個相對穩(wěn)定的時期,遵守傳統(tǒng)調整模式。

2004年之后版權犯罪門檻的調整進入網絡時代。2004年兩高出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋一》),通過司法解釋來應對網絡時代的版權犯罪?！督忉屢弧冯m然沒有表述多次侵權入罪的要件(依舊可以歸入“其他嚴重情節(jié)的情形”),但是增加更加貼近實際的復制品數量的罪狀,開創(chuàng)數額與數量均可認定的模式。除數量門檻外,《解釋一》第三款規(guī)定:“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為,應當視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復制發(fā)行’?！蓖ㄟ^擴大解釋變相保障信息網絡傳播權,擴大刑法的打擊范圍。2007年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《解釋二》)進一步擴張“發(fā)行”的概念,將“侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品”的行為也視為發(fā)行。2011年兩高與公安部出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《辦理侵犯知識產權案件意見》)在擴張原有諸如“以營利為目的”“發(fā)行”等概念的同時,更加緊跟網絡傳播步伐,降低犯罪門檻,加入更多打擊非法網絡傳播行為的內容*比如第10條第2、3項將網絡傳播中的廣告營利模式及會員付費制營利模式都認定為“以營利為目的”。第13條更是明確了網絡傳播行為的定罪處罰標準,相當于對《解釋一》的進一步解釋,將被點擊數及注冊會員數計入定罪處罰的標準,無疑更加貼近保護網絡傳播權的現實,使得網絡時代的版權犯罪門檻更加明確。。

(二)數額門檻的調整軌跡

除構成要件門檻外,數額門檻則是構成我國版權犯罪門檻的另一重大因素,根據刑法的規(guī)定,構成侵犯著作權罪,在以營利為目的具有侵犯著作權行為的,必須要違法所得數額較大或者具有其他嚴重情節(jié)的才能構成犯罪。而且隨著網絡時代的到來,雖然司法解釋對侵犯著作權罪的構成要件進行了一定程度的擴大解釋,但是構成要件門檻還是相對穩(wěn)定的,比如以營利為目的的主觀要件以及四類侵權行為,調整版權犯罪門檻的主要路徑就是不斷通過司法解釋來變更“違法所得數額較大”的標準以及“有其他嚴重情節(jié)”中的非法經營數額的標準。

最早規(guī)定數額門檻的是兩高1985年頒布的《關于當前辦理經濟犯罪案件具體應用法律的若干問題的解答(試行)》,其中對投機倒把罪“情節(jié)嚴重”的認定為非法經營數額1萬元以上,或者非法獲利數額在3 000元以上的,一般視為數額較大,從而開創(chuàng)了版權犯罪中以非法經營數額和非法獲利數額來認定情節(jié)嚴重門檻的先河。1989年兩高《關于當前處理企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體投機倒把犯罪案件的規(guī)定》則第一次規(guī)定了單位從事投機倒把活動的數額特別巨大的情節(jié)。隨著1994年《決定》正式確立侵犯著作權的犯罪,1995年最高人民法院《懲治侵犯著作權犯罪解釋》也正式確立以司法解釋明確規(guī)定違法所得數額較大的標準,同時解釋主要以非法經營數額為內容的“有其他嚴重情節(jié)”,并根據犯罪主體的不同(個人或單位)適用不同標準的數額門檻調節(jié)模式。1997年刑法幾乎原封不動地挪用《決定》內容設立侵犯著作權罪,而1998年《審理非法出版物案件解釋》)也維持《懲治侵犯著作權犯罪解釋》的模式,只是對具體的數額進行調整。即使到了2004年應對網絡時代版權犯罪的《解釋一》出臺,這種主要通過司法解釋變更數額來調整犯罪門檻的模式一直沒有改變,而且得到繼續(xù)沿用,只不過在后來的司法解釋中,更加豐富了“其他嚴重情節(jié)”的內容,以更好地適應打擊網絡版權犯罪的要求?？傊?通過司法解釋具體規(guī)定犯罪數額來調整版權犯罪的門檻,是與構成要件門檻并列的另一條主線。

三、美國版權犯罪門檻的發(fā)展及特征

(一)美國版權犯罪門檻的發(fā)展歷史

從1897年版權法修訂到1992年《版權重罪法案》出臺,是美國版權犯罪門檻調整的傳統(tǒng)時代。美國歷史上版權法第一次規(guī)定刑事責任條款是在1897年的版權法修訂中,主要是針對非法表演行為,保護的對象為戲劇和音樂作品。該條款明確規(guī)定要構成版權犯罪(輕罪),客觀上要有侵犯版權的行為,主觀上要求必須是故意,而且還要具有營利的目的,從而設立版權法刑事責任條款的基本內容。從理論上講,由于沒有區(qū)分重罪與輕罪,雖然有“以營利為目的”的構成要件的限制,但此時美國版權犯罪的入罪門檻還是比較低的。之后版權法在1909年和1976年的修訂都沒有對版權犯罪的大框架進行修改。1982年國會通過《盜版及偽造修正案》新增《美國法典》第2319條,開始將版權犯罪規(guī)定為重罪,但保護對象僅限于電影或錄音作品,針對其他作品的犯罪依舊是輕罪。從這部法案開始,美國的版權犯罪門檻就分化為重罪門檻和輕罪門檻,其構成也適用不同的標準。1992年國會通過《版權重罪法案》,將重罪刑罰擴展到所有的作品,同時該法案也完善了重罪的罪狀,標志著傳統(tǒng)版權法刑事責任條款最終模型的形成。但無論是在印刷模擬還是電子模擬技術時代,版權法的進化依舊基本沿著進一步擴大保護對象范圍、提高刑罰的方向進行[3],其犯罪門檻的設置也圍繞著以復制和發(fā)行為中心的直接侵犯版權的犯罪行為展開*美國的版權犯罪刑事條款是一個完整的體系。其主體條款是《美國法典》第17部分第506條,第18部分第2019條,這兩個條款經過多次修改,已經成為美國版權法中規(guī)定版權犯罪,尤其是直接侵犯版權犯罪的主要條款。在這兩個主要條款的基礎上,《美國法典》主要是吸收了《數字千年版權法案》的內容形成了第17部分第1201、1202以及1204條等內容,建立了間接妨害版權犯罪的規(guī)制體系。因此,筆者以對版權的侵犯方式為依據,將美國的版權犯罪分為兩大類:一類是直接侵犯版權的犯罪,一類是間接妨害版權的犯罪。,同時根據重罪和輕罪的區(qū)分適用不同的入罪標準。

從1997年《反電子盜竊法案》出臺開始,美國通過一系列法案來專門規(guī)制網絡侵犯版權的行為,版權犯罪門檻進入數字互聯網時代。這些變革主要包括:一是1997年的《反電子盜竊法案》。該法案對主觀目的進行擴大解釋,同時規(guī)定達到一定數額的侵權行為直接構成犯罪,明顯降低版權犯罪的門檻;二是1998年的《數字千年版權法案》。該法案將針對版權人技術保護措施的規(guī)避行為以及提供規(guī)避設備等行為納入刑法的處罰范圍,大范圍擴大版權法刑事條款的打擊范圍;三是2005年的《作者權利及反盜竊法案》。把在商業(yè)作品發(fā)行前將其公之于眾的行為納入刑法的處罰范圍。通過這些法案,美國大幅度降低打擊網絡版權犯罪的門檻,構建起較為完善的版權犯罪刑法體系。

進入21世紀以來,隨著知識經濟的進一步發(fā)展,以美國為首的西方發(fā)達國家認為《知識產權協(xié)議》(簡稱TRIPS)中的內容已經跟不上時代的要求,尤其是落后于數字網絡技術的發(fā)展,因此他們希望能夠出臺一個更加先進的保護知識產權的協(xié)議,于是在2016年,由美國主導的TPP協(xié)定應運而生。在版權犯罪門檻的問題上,雖然刑事條款主要打擊的依舊是商業(yè)規(guī)模的盜版犯罪,但從《反電子盜竊法案》所確立的數額和金額標準來看,這一入罪門檻已經高于商業(yè)規(guī)模,而TPP協(xié)定則進一步降低入罪門檻,商業(yè)規(guī)模的概念被進一步擴大,不僅僅只包括出于商業(yè)利益或者個人經濟所得,對版權或者相關權利人的市場利益造成實質損害的重大行為也達到商業(yè)規(guī)模的標準?？梢灶A見,這種大幅度降低版權犯罪門檻的做法,將在整體上對美國版權犯罪的立法產生深遠影響。

(二)美國版權犯罪門檻的特征

美國版權犯罪的門檻總體上是根據不同的犯罪行為分別設立的(見表1)。從成文法的角度來看,美國版權犯罪的門檻具有以下一些特征:

一是對直接侵犯版權的輕罪沒有數額以及情節(jié)的限制。由于美國在版權犯罪中設立輕罪的兜底條款,原則上只要是以商業(yè)利益或個人經濟所得為目的故意侵犯版權的行為都構成犯罪,在其他類似的犯罪中也有這樣的規(guī)定。因此從直觀上看,構成美國的版權犯罪不需要情節(jié)嚴重以及數額等門檻,只要行為人原則上符合主客觀構成要件即可。

表1 美國版權犯罪立法的主要變動

限制。由于美國在版權犯罪中設立輕罪的兜底條款,原則上只要是以商業(yè)利益或個人經濟所得為目的故意侵犯版權的行為都構成犯罪,在其他類似的犯罪中也有這樣的規(guī)定。因此從直觀上看,構成美國的版權犯罪不需要情節(jié)嚴重以及數額等門檻,只要行為人原則上符合主客觀構成要件即可。

二是對直接侵犯版權重罪的構成普遍設立數額條件。譬如要構成非法復制的重罪,行為人必須“在任何180天時間內,包括通過電子途徑,復制1件或更多受版權保護作品的至少10件或更多復制品、聲音制品,總零售價格達到或超過2 500美元”*見《美國法典》第18部分2319條。。在重罪的成立標準上,并不要求具有以商業(yè)或個人經濟所得為目的的要件,數額成為認定版權重罪的重要標準。但是這又有例外,對將準備用于商業(yè)發(fā)行的作品提前公開的行為沒有設立數額門檻,直接構成重罪。

三是對間接妨害版權的重罪沒有規(guī)定數額門檻。對一些妨害版權的行為,比如規(guī)避技術保護措施,提供相關規(guī)避技術、設備以及非法盜錄等行為也沒有規(guī)定數額門檻,主要是以行為的類型來認定是否構成犯罪。

四是間接妨害版權的行為一般僅構成違警罪,幾乎可以排除在犯罪門檻之外。對于欺詐性貼附虛假版權標記、文字,版權申請?zhí)摷僬f明等五種行為,法律規(guī)定只處不超過2 500美元罰金,沒有自由刑的規(guī)定。從犯罪的分類來看,這些行為屬于美國廣義犯罪體系中最輕的違警罪,如果按照狹義的分類,則可以不被列入犯罪的門檻。

四、為何要調整我國版權犯罪的門檻

(一)版權犯罪門檻變化規(guī)律的體現

首先,從構成要件的門檻看,我國版權犯罪的門檻在不斷降低。將構成要件門檻的歷史發(fā)展進行總結(見表2),就能很清楚地看到隨著時代的發(fā)展,版權犯罪的構成要件門檻在不斷降低。

可以看到,我國侵犯著作權犯罪的構成要件門檻及數額門檻一直處于下降趨勢,總體來看我國版權犯目的是為了符合實踐的需要,面對網絡時代版權犯罪的挑戰(zhàn),我國竭力在堅持“立法定性、司法定量”的傳統(tǒng)模式基礎上,通過司法解釋變通的方式來應對不斷變化的犯罪。但是這種傳統(tǒng)模式已經顯現出捉襟見肘的尷尬。從未來打擊犯罪的需求上看,以非法營利為目的的主觀要件需要不斷被擴大解釋以涵蓋更多的出于不同目的和動機的版權犯罪行為,同時傳統(tǒng)的四類侵權行為也需要擴大或變更,以更多地規(guī)制網絡時代的侵犯行為(比如云存儲、流傳播、加框鏈接、網絡私服等)[4],同時在情節(jié)上也需要添加更多能夠適應打擊網絡版權犯罪行為的認定標準(點擊數、注冊會員數、數據流量等)。所以,從版權犯罪的構成要件門檻的歷史發(fā)展趨勢上看,進一步降低門檻是應對網絡版權犯罪的必然結論。

表2 我國刑法規(guī)定的侵犯著作權犯罪構成要件門檻

圖1 1987—2013年中國侵犯著作權犯罪數額門檻變化趨勢*本圖的計算方法為:同年的違法所得或個人所得數額(包括單位和個人兩種情況)除以同年的全國居民平均年收入,得出倍數,以這個倍數作為門檻指數來衡量犯罪門檻的高低。以個人非法經營數額為例,1987年門檻為1萬元,同年國民收入為1 464.7元,得出倍數約為13倍。以平均數來計算,相當于一個人在1987年要構成侵犯著作權的犯罪,個人非法經營數額必須達到其年收入的13倍。到了1993年,刑法規(guī)定的入罪數額門檻并沒有變化,依舊是1萬元,但是當年的人均年收入是1 749.3元,倍數約為6倍,也就意味著到了1993年,一個人侵犯著作權其非法經營數額達到了收入的6倍即構成犯罪。因此相較于1987年,雖然法律沒有變化,但是侵犯著作權犯罪的門檻實際上是降低了。數據來源為中華人民共和國國家統(tǒng)計局。

(二)合理調整刑罰結構的需要

從刑罰學的基本理論來看,罪行的嚴重程度必須與刑罰形成合理的位階對應關系,才能做到“罪刑有序”起到預防效果[5],而侵犯著作權罪的刑罰在我國的刑罰結構體系中已經明顯偏輕,這點可以從侵犯著作權罪與盜竊罪在刑法中的地位對比得出。普通盜竊行為的入罪門檻是1 000元,而版權犯罪的入罪門檻是違法所得數額3萬元或者非法經營數額5萬元。一般認為盜竊罪的犯罪數額就是其給行為人造成的損失,那么如果將版權犯罪的數額也認定為是給版權人造成的損失,無疑版權犯罪的數額門檻要明顯高于盜竊罪。即使是采用復制品數量合計在500張(份)以上的標準,一般情況下500張復制品的價格也會遠遠超過1 000元,數額門檻還是會高于盜竊罪。另外,我國的侵犯著作權罪是以營利為目的為必要構成要件的,而以營利為目的(美國版權法中的商業(yè)或個人經濟所得目的并不是美國版權犯罪的必然要件,如果犯罪行為具有商業(yè)目的的還要加重處罰)的門檻無疑更加高于僅需要非法占有目的的盜竊罪。因此,從版權犯罪與財產類犯罪(主要是盜竊罪)的比較來看,我國對侵犯著作權罪的處罰明顯偏輕。

當然,有人會認為將侵犯著作權罪與屬于侵犯財產罪的盜竊罪比較并不妥當,應將其與其他破壞社會主義經濟秩序罪來比較。誠然,侵犯著作權罪在我國刑法中屬于破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪,但其與該章其他犯罪還是具有較為明顯的差別:首先從實體上看,侵犯著作權罪直接侵害他人的財產權,有著很明確的被害人,這與其他一些沒有直接被害人的犯罪不一樣;其次從歷史上看,侵犯著作權罪最初被認定為是侵犯公民個人財產的犯罪,后來才將其轉變?yōu)槠茐纳鐣髁x經濟秩序的犯罪;最后從程序上看,對于被害人有證據證明的侵犯知識產權的案件,如果檢察院沒有提起公訴,被告人可以直接提起自訴,這與其他破壞社會主義市場經濟秩序罪有很大不同。因此,本文認為雖然侵犯著作權罪在我國刑法分則中存在于破壞社會主義經濟秩序罪一章中,但是其與該章其他犯罪存在較大區(qū)別,在刑罰結構體系中反而更適合與盜竊罪等侵財類犯罪作比較。當然,我國傳統(tǒng)上對盜竊罪等財產類犯罪處罰較重的部分原因在于長期的物質生活貧乏,使得人們更加關注直接針對物品的犯罪,但是隨著物質生活的逐漸充裕,知識經濟地位的上升,知識產權的財產屬性及經濟地位越來越高,相應的重物品、輕知識的財產保護體系應當得到改變,對侵犯著作權犯罪的處罰應當降低門檻。

這點在與美國的版權犯罪在刑罰體系中的地位來比較就非常明顯。同樣以版權犯罪與盜竊罪的比較來看,根據美國《聯邦量刑指南》所規(guī)定的版權犯罪基礎等級,最初版權犯罪的基礎刑為6級,但是經過2000年的修訂其基礎等級被提高為8級,相較于基本等級為6級的盜竊犯罪,美國對版權犯罪的處罰無疑更加嚴厲。而且從調節(jié)幅度來看,在犯罪數額超過6 500美元之后,版權犯罪的犯罪數額是參照盜竊犯罪的數額來調整,那么在犯罪數額相同的情況下,由于版權犯罪的基準刑要高于盜竊罪,因此對于同等數額的犯罪,美國對版權犯罪的處罰要重于盜竊罪。

(三)科學擴大犯罪圈的要求

部分觀點認為由于我國刑法事實上采用的是定罪與定量的雙軌制*我國刑法第13條“但書”條款規(guī)定了對情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不認為是犯罪,相應的刑法分則也規(guī)定了大量的數額犯,因此通行觀點認為我國刑法的特點是既定性又定量,具有一定社會危害性但又沒有達到一定刑罰量的行為只能構成行政違法尚不構成犯罪,對自然意義上的犯罪的認定采取的實際上是“二元”認定標準相較而言,美國刑法只定性不定量,只從性質上認定行為是否構成犯罪,采用的是“一元”認定標準。那么,相較于我國既定性又定量的犯罪認定標準,很多受到行政處罰的行為在美國其實就相當于犯罪,因此直接對比中美兩國的犯罪體系就存在偏差,進而討論兩國的版權犯罪門檻比較似乎就是一個偽命題。這一觀點看似合理其實也不盡然,對于傳統(tǒng)的自然犯罪,美國是采用了定性不定量的標準,但這并非絕對,在一些重罪以及行政犯的認定過程中,美國是采用了明顯的定性又定量的“二元”標準,比如《美國法典》第2319(b)條。在版權犯罪的討論語境中,我們所謂的不定量的“一元”標準主要體現在《美國法典》第506(c)—(e)條中,該條是法典明確規(guī)定的刑事條款,在認定欺詐性貼附虛假版權標記、文字,版權申請?zhí)摷僬f明等五種行為時,并不需要具有量的標準。因此,美國的犯罪認定體系并不是簡單的“二元”標準,僅僅以此理由來否認可以對兩國犯罪門檻進行比較的觀點未免以偏概全,過于武斷。那么,究竟應該按照什么樣的標準來彌補兩國定罪體制不同造成的比較困難,將其放在同一個平臺來進行研究呢?筆者認為可以通過刑罰量來做參考。我國刑罰體系中處罰最輕的拘役最低刑為1個月以上,而行政處罰中的拘留以及司法拘留的最長時間不超過15日(前者并處不超過20日),大概可以在15日以上30日以下的區(qū)間劃定一個行政違法與刑罰的量。而按照美國《模范刑法典》的分類,重罪(felony)最低刑為1年以上,輕罪(misdemeanor)為不超過1年,微罪(petty misdemeanor)的最高刑期為30日,而違警罪(violation)則只能規(guī)定罰金刑(See Model Penal Code ARTICLE 7.)雖然我國刑法共有90個罪名規(guī)定了可以單處罰金的刑罰,但是沒有一條是在沒有規(guī)定自由刑的情況下規(guī)定的,這與美國刑法中那些只規(guī)定了罰金刑的條款具有質的不同,因此不能以是否規(guī)定罰金刑作為比較的標準。所以綜合起來,我們可以以30天的自由刑作為比較中美犯罪門檻的一個起點,美國刑法中規(guī)定的30天自由刑以下的微罪以及根本就沒有規(guī)定自由刑的違警罪所涉及的行為,不應該當做“犯罪”來跟中國的犯罪做比較。,實際上美國輕罪所涉及到的侵權行為在我國的行政處罰體系中已經得到懲罰,因此沒有必要再降低犯罪門檻將其入罪。這其實涉及到的是一個國家犯罪圈大小的問題,“刑事(定罪)法網的嚴密程度與刑罰的輕重程度是對應的”[6],版權犯罪門檻的設置要與我國犯罪圈地大小相協(xié)調,如果刑事門檻高則刑罰相應嚴厲,如果門檻低則刑罰相應緩和,從這個角度講由于我國是重刑法,似乎法網就應當疏松一點、處罰范圍應當縮小從而設置較高的門檻。

而犯罪圈的劃定又與一國的治理模式有極大關系。傳統(tǒng)上我國犯罪圈較小,是一個重刑的“小刑法”范疇,這種模式確實有一定的積極意義,比如刑事司法資源浪費較少,有利于維護刑法的嚴肅性,刑法對公民社會的干預較少等。但是近些年來,這種小犯罪圈的弊端開始逐漸顯現,隨著社會轉型的深入,犯罪學意義上的犯罪不斷增加,尤其是如版權犯罪一般的行政犯的數量呈爆發(fā)式增長,如何應對這種趨勢各國大致有兩種選擇:一種方式是美國為主的西方國家的大犯罪圈概念,直接將這種行為納入犯罪的范疇,刑罰也相對較為緩和,慢慢就形成大犯罪圈且輕刑罰的結構;另一種就是我國高門檻的小犯罪圈,但輔以大行政處罰圈的模式。但是行政處罰畢竟不同于司法審查,極易產生侵犯公民權利的惡果,收容教養(yǎng)、教育,勞動教養(yǎng)等制度,雖然行行政處罰之名,但實際嚴厲程度已經完全超出一些較輕的刑罰,就是這種模式弊端的極端體現。

可見,雖然大犯罪圈也存在一些漏洞,但是比起小犯罪圈所帶來的行政處罰制度的隨意性,以及“網格化管理”等模式的弊端*但是即使這樣依舊無法應對社會層出不窮的輕型違法行為,此時另一個控制模式開始出現,即所謂的“網格化管理”模式,這種管理方式極易將管理變異為管控,不但阻遏公民自由,而且消耗的社會資源更大。,還是應當兩害相權取其輕而采用前者。因此,從刑事政策的角度講,“犯罪圈擴大的立法趨向在總體上具有客觀必然性和實踐合理性”[7]。可行的路徑應當是降低版權犯罪的門檻,擴大犯罪圈,將一些較輕的版權侵權違法行為納入犯罪的范疇,擴大司法審查的范圍,將更多行政處罰涉及到的版權侵權行為納入刑法的輕罪體系之中。

(四)預防網絡版權犯罪的需要

能否有效預防犯罪是衡量本國版權犯罪門檻是否合適的根本標準,這是一個全球性的共識。TRIPS協(xié)議明確規(guī)定版權犯罪刑事責任條款的設立應當是以足以威懾犯罪為準,并提出威懾“商業(yè)規(guī)?！北I版的入罪門檻標準,當然,這個標準在各國如何落實就應當與其國情相適應了。應當看到,雖然版權犯罪的門檻標準并沒有紙面上的變化,即足以威懾犯罪,但事實上隨著技術的發(fā)展這一標準已經越來越難以把握,版權保護事實上處于一個極大的犯罪行為和刑罰規(guī)制之間的斷層之中。傳統(tǒng)版權侵權者是具有一定規(guī)模的商事主體,他們集復制發(fā)行于一體,因此可以按照復制或者發(fā)行的數量來設定犯罪門檻,但是在網絡空間中,非法的復制發(fā)行等盜版行為并不由某一個經濟體集中進行,而是分散在千千萬萬的網民中,單獨個體已經很難達到定罪的標準,這種情況下如何通過犯罪門檻的設定來保護版權就成為一個需要根據時代變化而不斷調整的標準。因此TPP條款雖然再次確認了這個標準,但是對“商業(yè)規(guī)模”再次進行了擴大解釋,實際上進一步降低了入罪門檻標準,以威懾網絡時代的版權犯罪。

首先，必須要規(guī)定出“道家思想”的范疇。弄清這個問題就必須弄清劉勰可能看到的或涉及的道家典籍和思想，也就必須弄清《文》一書的成書時間。關于《文》一書的成書時間，大多數的學者普遍認為是南朝齊末時，約南朝齊和帝中興元二年間(公元501-502年)。而記錄南朝齊末及其以前道家思想的著作主要有司馬遷的《史記》(僅記錄了先秦道家的主張，無道家思想著述問題)、班固的《漢書·藝文志》(收錄了包含商周直至漢代班固所能收錄的全部道家思想著作，清晰的再現了當時所能見到的道家著述范圍)和《隋書·經籍志》(以《漢書·藝文志》為基礎，總結隋代所能見到的典籍，并不斷增補新近著作、文獻材料和文獻亡佚情況)。

因此,隨著互聯網時代的到來,如何有效預防網絡時代的版權犯罪,就成為現階段設立版權犯罪門檻的根本標準。根據一項國家社科基金重點項目的實證調查研究,“在司法實踐中,網絡已經成為版權保護的主戰(zhàn)場,數字版權糾紛案件呈現出‘集中爆發(fā)、高幅增長’的發(fā)展態(tài)勢”,而與此相對應,“近十年版權訴訟涉及刑事司法的案件只有403件。數字版權的刑法保護已經刻不容緩”[8]。我國的版權犯罪刑事責任體系起步較晚、發(fā)展較慢,總體上看還處在電子模擬技術時代,依靠司法解釋勉強應對著數字技術時代盜版的挑戰(zhàn),與美國相比存在著“代差”。從犯罪預防的階段來看,我國版權法刑事責任條款還處在初級階段,“迫切需要傳統(tǒng)刑法規(guī)則的積極應對,構建適應網絡信息時代的新的罪刑體系,這一點在網絡著作權犯罪方面表現非常明顯”[9],應當著重研究未來版權犯罪的形態(tài)及應對策略,從預防網絡版權犯罪的角度調整犯罪門檻。

五、如何調整我國版權犯罪的門檻

在數字互聯網技術時代,我國版權犯罪的過高門檻已經影響到對網絡版權犯罪的打擊,結合我國實際,應當具體從以下幾個方面來考慮調整我國版權犯罪的門檻:

(一)變通調整數額門檻

雖然本文認為侵犯著作權罪與其他侵財類犯罪具有很大的相同之處,應當享受其他侵財類犯罪的低門檻平等保護待遇,但要大幅度降低數額門檻(例如從非法所得3萬元降到2 000元)就必須將其從破壞社會主義市場經濟秩序類的犯罪中調整到侵犯財產類的犯罪中,如此重大的法益保護變化及數額調整,在現有的立法體系、司法體制及國民可接受程度背景下明顯不太現實,操之過急。且與其他的破壞社會主義市場經濟秩序罪相比,以最為接近的非法經營罪為例*最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,情節(jié)嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(三)項,以非法經營罪定罪處罰。”因此,在認定版權犯罪構成破壞市場經濟秩序罪的語境中,將其與非法經營罪相比較具有最多的共同性。,首先,司法解釋直接規(guī)定對于不構成版權犯罪的其他非法出版物犯罪按照非法經營罪認定,從這一角度看,對于涉及非法出版物的非法經營罪的定罪數額與版權犯罪的數額采用一致的標準,量刑大致相當;其次,參照非法經營罪的其他類型犯罪行為的數額標準,比如非法買賣外匯的為“非法買賣外匯20萬美元以上;違法所得5萬元人民幣以上”,擾亂電信市場管理秩序的“經營去話業(yè)務數額在100萬元以上;經營來話業(yè)務造成電信資費損失數額在100萬元以上”,采用套現方法妨害信用卡管理的“數額在100萬元以上的,或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的”,這些行為構成非法經營罪的數額一般都不低于版權犯罪的入罪數額。如果簡單地以數額來比較,版權犯罪的數額門檻在破壞社會主義市場經濟類犯罪的體系中其實并不低。

因此,如果將我國的版權犯罪置于財產犯罪的體系中,與盜竊等財產犯罪相比,版權犯罪的門檻自然是高了,但是如果將其置于破壞社會主義市場經濟秩序罪中,那么版權犯罪的門檻尚不高,對版權犯罪的性質認識不同,自然就造成對門檻高低認同的不一致。隨著知識經濟的進一步發(fā)展,需要對侵犯著作權罪的保護法益進行重新評估,然后再大范圍地降低數額門檻,現階段可行的方案是繼續(xù)通過數量、點擊量、會員數、流量等多種方式認定“其他嚴重情節(jié)”,確立“固定+雙向浮動”的危害結果認定標準[10],從而替代單一的違法所得和非法經營數額標準,變通降低入罪門檻。

(二)擴充直接侵犯版權犯罪的行為類型

首先要修改立法,將司法解釋擴大的內容通過立法添加到刑法中,“數字傳播不應納入傳統(tǒng)發(fā)行范圍”[11],法律條文相應表述為“發(fā)行及通過信息網絡傳播”等,使得這兩種行為并列,將侵犯信息網絡傳播權的行為納入刑法的規(guī)制范圍。其次要打擊非法傳輸、固定公開表演的行為。在模擬技術時代下復制發(fā)行盜版行為占了較大的比例,但是在數字技術時代下,大量的盜版行為并沒有通過傳統(tǒng)的復制發(fā)行行為進行,而是直接通過信息網絡傳播作品,這就給版權人造成了巨大利益損失。因此在盜版模式已經轉變的形勢下,不宜再厚此薄彼地只保護復制發(fā)行權,而應當將表演權也納入刑法保護范圍,通過信息網絡直接傳播表演以及固定表演的行為也應當成為刑法的打擊對象。再次要規(guī)制公開準備用于商業(yè)發(fā)行的作品的行為。相比美術作品,準備用于商業(yè)發(fā)行的作品顯然更具有特殊性,更具有保護的價值,前者只是因為其價值特殊而被區(qū)別對待,而后者不但價值特殊,而且其還是后續(xù)侵權行為的基礎,因此更應當被特殊規(guī)定。所以,應當在侵犯著作權罪中增加“復制發(fā)行,或者通過信息網絡傳播準備用于商業(yè)發(fā)行的作品”的罪狀,然后在司法解釋中對準備用于商業(yè)發(fā)行的作品做出定義,同時規(guī)定構成情節(jié)嚴重的入罪門檻及相應的量刑情節(jié)檔。

(三)建立規(guī)制妨害版權犯罪的刑事責任體系

我國在妨害版權犯罪刑事責任條款部分幾乎是空白的,這明顯不符合數字技術時代背景下打擊版權犯罪的要求(提前打擊以及打擊周邊犯罪),首要的是應當將規(guī)避版權保護技術措施類行為納入刑法的規(guī)制范圍。我國刑法中并沒有將規(guī)避版權保護技術的行為入罪[12],僅在《著作權法》第48條中規(guī)定兩種與版權保護技術相關的侵權行為,一種是規(guī)避版權保護技術的,另一種是直接更改著作權管理信息的。對于規(guī)避技術保護措施的行為,我國著作權法規(guī)定的是一個較為寬泛的行為類型,所有故意避開或者破壞權利人所設置的保護著作權或與著作權有關的權利的技術措施的,都可能構成刑事責任。這點與美國不同,《美國法典》規(guī)定的打擊對象僅僅是規(guī)避“控制接觸作品”的技術,后者的立法用意在于有針對性地保護版權人的“接觸權”。在數字技術時代,接觸權可能比傳統(tǒng)的復制、發(fā)行權等更有保護價值,一旦作品被侵權人所接觸,不但通過許可營利的商業(yè)模式會被徹底破壞,而且下一步大規(guī)模復制、發(fā)行等侵權行為就勢必會泛濫,因此要從源頭上防止侵權人接觸作品?？梢钥吹綄⒁?guī)避行為的范圍限制在“控制接觸作品”的技術措施上,有著深刻的打擊數字技術時代版權犯罪的立法目的。

那么,我國在刑事立法中是應當采用著作權法規(guī)定的模式,還是借鑒美國模式?如果從全面的角度來講,當然采用著作權法的模式更好。而且這種寬泛的定義,有利于在未來出現新的技術行為的時候,留下解釋適用的空間。因此如果從立法技術角度來講當然是越寬泛越好、越全面越好。但是如果從刑法規(guī)制特點的角度來講,還是后者更加合適:一是刑法不理會瑣屑之事,刑法是要將社會上嚴重侵權的行為納入打擊范圍,要有打擊的重點,行為不應當過于寬泛,而“數字作品的特點決定了應重點保護接觸控制措施”[13];二是從行為的角度來講,刑法的規(guī)制對象越明確越好。因此罪狀中表述的行為類型應當具有相對容易認定的內涵,一個過于寬泛的行為定義會有口袋罪的嫌疑,不符合罪刑法定原則。如果采用著作權法的模式,既抓不住打擊的重點,而且行為類型過于寬泛,反而無所適從,因此還是應當借鑒美國模式,僅僅將規(guī)避控制接觸作品的技術措施的行為納入打擊范圍。

如果將規(guī)避控制接觸作品的技術入罪,那么就要相應地將提供規(guī)避技術的行為入罪,同時打擊交易規(guī)避技術的行為。數字技術時代下,幫助行為的作用往往超過實行行為,而且“一幫多”的情形造成的危害更大,提供規(guī)避技術的行為恰恰就是這種類型。在規(guī)避技術的幫助下,行為人實施規(guī)避行為往往非常容易,但是規(guī)避技術不是由行為人輕易就能制作出來的,而且單個個體的規(guī)避行為可能不會對版權人造成巨大損害。但是如果人人都武裝規(guī)避技術而去實施侵權行為,這種聚集的損害帶來的后果無法估量。因此,如果要將規(guī)避技術的行為入罪,那么就應當同時打擊提供、交易規(guī)避設施的行為。

(四)合理發(fā)展輕罪責任體系

在技術上宣告故意侵犯版權的,至少是為了商業(yè)利益目的侵犯版權的,無論數量多少都構成犯罪,起到刑法的震懾作用。當然,這種震懾作用必須具有一定的前提條件,在刑法的輕罪體系尚不完善的時候要慎用這種震懾性條款,否則單純的宣示反而有損刑法的權威性。“我國目前實施的‘雙軌制’在一定時期內將繼續(xù)發(fā)揮重要作用,目前還未到取消行政執(zhí)法的歷史階段。”[14]在刑法輕罪體系立法上已經成熟,而且在司法中也能保證實施的情況下,可以考慮在版權犯罪中規(guī)定一些兜底條款,進一步降低入罪門檻[15]。

當然,輕罪體系的發(fā)展也應當有邊界,不能無限量擴展?！吨鳈喾ā芬?guī)定的直接更改版權管理信息的也可以構成刑事責任就并不合適。行為人單個更改版權管理信息的行為并沒有太大危害性,能造成較大侵害的是行為人更改版權管理信息后將作品在上傳到網上供他人侵權,比如將一個只讀文件進行破解后上傳至網上,他人下載后可輕松復制發(fā)行。但是這種行為可以通過傳統(tǒng)的復制發(fā)行打擊條款進行規(guī)制,因此沒有入罪的必要,需要入罪的應當是提供這種更改技術或設備的行為,一旦這種提供行為沒有得到遏制,就極有可能促使大規(guī)模更改行為的發(fā)生。數字技術時代下刑法打擊的應該是能夠造成“聚集”效果的犯罪,單個更改行為或者極個別發(fā)明更改技術并自用的行為并沒有太大危害性,因此不應該成為刑法規(guī)制的對象。

另外,無論是刑法還是著作權法,都沒有要求將版權標記侵權行為入罪,而美國刑法將更改版權標記的行為也作為犯罪處理,但是只能構成微罪。從侵權角度來講,雖然涉及版權標記的犯罪行為并沒有直接侵犯版權,只是“外圍”侵權行為,但是對其進行規(guī)制還是可以用來預防對版權的直接犯罪,因此具有刑事打擊的必要性。但是從其在犯罪中的作用來講,對版權標記侵權的打擊與對提供規(guī)避版權技術手段等行為的打擊應當有所區(qū)別,后者是明顯提供犯罪工具的行為,對預防版權犯罪具有重要意義,而前者依舊依附在直接侵權行為之上,雖然能夠起到一定作用但還沒有完全獨立出來,尚不能起到明顯提前預防犯罪的作用,單獨入罪的嚴重性和緊迫性不足。因此在我國現存的法律體系中沒有必要將其規(guī)定到刑法中,將其歸入行政處罰的范圍更為貼切。

總之,我國刑法中的版權犯罪刑事條款在行為類型上的規(guī)定過于單一,導致很多應當入罪的行為沒有入罪,產生所謂的犯罪門檻高的問題。應當主要從行為和犯罪構成的角度,而不是簡單降低數額標準來降低我國版權犯罪的門檻。

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