吳艷

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的不斷發(fā)展，搜索引擎服務(wù)提供商在提供傳統(tǒng)搜索服務(wù)的同時(shí)，還使用圖片搜索、深度鏈接和聚合搜索等新技術(shù)并提供更多類型的服務(wù)。若搜索引擎服務(wù)提供商跨越了版權(quán)人的利益邊界，根據(jù)公平正義的民法原則，它的行為就應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)法的規(guī)制。搜索引擎服務(wù)提供商應(yīng)本著尊重版權(quán)、合法經(jīng)營(yíng)的原則，實(shí)現(xiàn)版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的共贏。

關(guān)鍵詞：搜索引擎服務(wù)；提供商；版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定；避免侵權(quán)

20世紀(jì)90年代以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)始大規(guī)模發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)逐漸普及，搜索引擎應(yīng)用成為互聯(lián)網(wǎng)上的主要應(yīng)用之一。搜索引擎服務(wù)提供商（Search Engine Service Provider，簡(jiǎn)稱“SESP”）主要是指那些利用自己的搜索引擎為網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP），它們?cè)谔峁﹤鹘y(tǒng)搜索服務(wù)的同時(shí)，還使用圖片搜索、深度鏈接和聚合搜索等新技術(shù)提供更多類型的服務(wù)。本文將結(jié)合國(guó)內(nèi)外涉及搜索引擎服務(wù)的典型案例反映出來(lái)的問(wèn)題，主要探討如何判斷搜索引擎服務(wù)提供商利用新技術(shù)為用戶提供搜索服務(wù)是否構(gòu)成侵犯版權(quán)的問(wèn)題。

一、搜索引擎服務(wù)提供商的版權(quán)侵權(quán)規(guī)則

（一）間接侵權(quán)的限制條件

為了在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的同時(shí)保障版權(quán)人的利益，并防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者動(dòng)輒得咎，美國(guó)版權(quán)領(lǐng)域最早建立了避風(fēng)港規(guī)則。我國(guó)2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》參考美國(guó)和歐盟的規(guī)定，在第二十至二十三條規(guī)定了涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的避風(fēng)港規(guī)則。2009年底制定的《侵權(quán)責(zé)任法》從基本法的層面對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)問(wèn)題做了規(guī)定，使得避風(fēng)港規(guī)則適用于所有的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而不再局限于版權(quán)領(lǐng)域。

在十幾年的運(yùn)行中，關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則是否適合中國(guó)法律實(shí)踐的爭(zhēng)議一直沒(méi)有停止。比如說(shuō)，美國(guó)將“通知-刪除”制度作為免責(zé)規(guī)則，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否免責(zé)時(shí)適用，而不是責(zé)任的構(gòu)成要件。但是，我國(guó)將“通知-刪除”制度看作是一種歸責(zé)規(guī)則，用于認(rèn)定ISP是否有主觀過(guò)錯(cuò)，然后判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)，或者將避風(fēng)港規(guī)則當(dāng)成歸責(zé)條款，若被告不能適用避風(fēng)港規(guī)則就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，若被告符合避風(fēng)港條款的規(guī)定就不構(gòu)成侵權(quán)。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有濫用避風(fēng)港規(guī)則之嫌，對(duì)網(wǎng)站上存在的大量侵權(quán)內(nèi)容均以不知道侵權(quán)事實(shí)的存在為由而要求駛?cè)氡茱L(fēng)港。另外，法官也因此規(guī)則喪失了自由裁量權(quán)的使用余地。避風(fēng)港規(guī)則的意圖在于免除ISP的嚴(yán)格責(zé)任，并非免除它的全部責(zé)任。而且，在適用避風(fēng)港規(guī)則時(shí)，還要滿足很多限制條款，美歐立法中亦有專門規(guī)定要區(qū)分不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任。另外，避風(fēng)港規(guī)則只是判斷版權(quán)侵權(quán)責(zé)任類型的一種規(guī)則，但是并不能解決所有的版權(quán)侵權(quán)判定問(wèn)題。

（二）過(guò)錯(cuò)認(rèn)定的最低標(biāo)準(zhǔn)

為了限制避風(fēng)港規(guī)則的濫用，美國(guó)和歐盟在其版權(quán)法或指令中都有“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的相關(guān)規(guī)定，旨在防止ISP因適用避風(fēng)港規(guī)則而逃避侵權(quán)責(zé)任?？梢员徽J(rèn)定為“紅旗”的侵權(quán)事實(shí)，就是最低的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果將網(wǎng)絡(luò)中侵犯版權(quán)行為的一般認(rèn)知都看作是紅旗，那么就相當(dāng)于對(duì)ISP施加了監(jiān)管義務(wù)。至于什么樣的認(rèn)知才構(gòu)成紅旗，版權(quán)領(lǐng)域中并沒(méi)有完全統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和確定的標(biāo)準(zhǔn)，而是由法院進(jìn)行個(gè)案確定。實(shí)踐中，紅旗的認(rèn)定和適用也并不明確，在Perfect10訴CCBill案中，原告指出被告的域名中存在“illegal”和“stolen”等詞語(yǔ)，被告就應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的存在，但是，該主張未獲得法院支持。法院認(rèn)為，域名本身含有以上詞語(yǔ)可能只是為了提高網(wǎng)站的色情吸引力，并不代表該網(wǎng)站自認(rèn)侵權(quán)行為的存在。但是在Aimster案中，法院認(rèn)為，網(wǎng)站無(wú)視侵權(quán)行為的存在，推定其主觀狀態(tài)為知曉。

可見(jiàn)，紅旗標(biāo)準(zhǔn)是在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的大框架下，限制避風(fēng)港規(guī)則的具體體現(xiàn)。實(shí)踐中，紅旗標(biāo)準(zhǔn)和避風(fēng)港規(guī)則存在被不同程度地解釋和替代的現(xiàn)象，有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只承認(rèn)負(fù)有有限的注意義務(wù)，因而造成網(wǎng)絡(luò)中大量侵權(quán)行為不能被有效遏制的現(xiàn)象。

（三）判斷直接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于判斷ISP的行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，美國(guó)版權(quán)實(shí)務(wù)理論中有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，前者以作品是否上傳或存儲(chǔ)在服務(wù)器為準(zhǔn)，后者以普通用戶的感知為準(zhǔn)。在各國(guó)司法實(shí)踐中采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的比較多，我國(guó)亦然。在2007年泛亞訴百度案的最高院判決中，法院適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了判斷，認(rèn)為SESP沒(méi)有對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行編輯、整理或加工，即使用戶感知到搜索引擎網(wǎng)站上存在大量侵權(quán)內(nèi)容，但由于SESP并未將第三方網(wǎng)站實(shí)際復(fù)制在自己的服務(wù)器上，故不能認(rèn)定為直接侵權(quán)。

對(duì)于最高院審理的泛亞一案，筆者對(duì)其中SESP侵犯版權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)還有一些考慮，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”并不是一個(gè)已被法律確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，而是仍然處于理論探討之中，不應(yīng)使之絕對(duì)化。在SESP向網(wǎng)絡(luò)用戶提供音樂(lè)作品搜索結(jié)果的過(guò)程中，用戶輸入歌曲或歌手名稱就可搜索出下載地址，打開(kāi)鏈接即可完成對(duì)歌曲的試聽(tīng)和下載。搜索引擎網(wǎng)站對(duì)第三方網(wǎng)站基本起到替代作用，百度搜索將第三方網(wǎng)站當(dāng)成了“存儲(chǔ)器”，而且是免費(fèi)的，對(duì)于這種行為，適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”就可以讓SESP因未存儲(chǔ)作品而逃避版權(quán)法的追究。

如果只從概念上來(lái)看，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”有更多的客觀性，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”有較大的主觀性，但是，技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)讓存儲(chǔ)擺脫了物理服務(wù)器的限制， 只要是接入互聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)都可實(shí)現(xiàn)存儲(chǔ)和共享的功能。判定SESP的直接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從SESP的注意義務(wù)來(lái)判斷，注意義務(wù)又與服務(wù)提供商的類型和經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)密切相關(guān)。

二、搜索引擎服務(wù)提供商的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定問(wèn)題

（一）因圖片搜索引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定問(wèn)題

SESP提供圖片搜索的服務(wù)，既有全尺寸圖片，也有縮略圖。全尺寸圖片是搜索引擎搜索結(jié)果中顯示被鏈網(wǎng)站的原圖；顧名思義，縮略圖是對(duì)原始圖片壓縮后形成的小圖，通常分辨率變小，可以起到目錄和索引的作用，被大量使用在圖片搜索引擎中。

在Perfect10訴Google案中，搜索引擎顯示全尺寸圖片是否直接侵犯版權(quán)，美國(guó)加州中央?yún)^(qū)法院和美國(guó)第九巡回上訴法院觀點(diǎn)一致。但對(duì)縮略圖的使用，上訴法院認(rèn)為，使用目的因素和市場(chǎng)影響因素明顯有利于Google的合理使用抗辯，因此撤銷了地區(qū)法院針對(duì)Google使用縮略圖的初步禁令。在我國(guó)2009年聞曉陽(yáng)與阿里巴巴案中，阿里巴巴公司網(wǎng)站在提供搜索鏈接服務(wù)的過(guò)程中，采用了直接顯示被鏈內(nèi)容的鏈接技術(shù)，提供了不同的分類信息，出現(xiàn)了縮略圖，兩審法院均認(rèn)為，阿里巴巴公司網(wǎng)站上的縮略圖僅是向用戶提供搜索服務(wù)的一種方式，只是為實(shí)現(xiàn)照片搜索的特定目的，方便網(wǎng)絡(luò)用戶選擇搜索結(jié)果的具體方式，并不是對(duì)照片作品進(jìn)行編輯和復(fù)制。

判斷SESP提供全尺寸圖片的行為是否構(gòu)成侵犯版權(quán)，應(yīng)分析它是否未經(jīng)許可利用他人作品從事?tīng)I(yíng)利行為。網(wǎng)絡(luò)實(shí)踐中，有些SESP違反爬蟲(chóng)禁抓協(xié)議強(qiáng)行抓取第三方網(wǎng)站享有版權(quán)的圖片，甚至直接將他人的版權(quán)圖片復(fù)制在自己的服務(wù)器上，然后通過(guò)搜索引擎向用戶提供。SESP以該行為是免費(fèi)的，未取得任何經(jīng)濟(jì)利益為由抗辯。但是，SESP借助搜索服務(wù)，獲得廣告收入和點(diǎn)擊量，長(zhǎng)期保持用戶粘性和品牌知名度，這本身也屬于經(jīng)濟(jì)利益的范圍。況且，營(yíng)利行為不以是否實(shí)際獲得經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

從我國(guó)版權(quán)法體系來(lái)看，圖片搜索構(gòu)成合理使用，應(yīng)符合兩個(gè)要件，一是使用目的應(yīng)當(dāng)是“介紹、評(píng)論和說(shuō)明”，二是使用不能影響作品的正常使用和版權(quán)人的合法權(quán)益?？梢?jiàn)，圖片搜索是否具備第二個(gè)要件有爭(zhēng)議。版權(quán)人將圖片放在某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上并設(shè)置爬蟲(chóng)禁抓協(xié)議，是一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這是版權(quán)人主動(dòng)為之。然后，SESP違反爬蟲(chóng)禁抓協(xié)議抓取或直接復(fù)制圖片，對(duì)其作品進(jìn)行更大范圍的網(wǎng)絡(luò)傳播，這是一種再傳播的行為。SESP的再傳播讓權(quán)利人失去了對(duì)其作品的控制力，對(duì)作品再傳播所產(chǎn)生的利益版權(quán)人完全無(wú)法獲得，因此，可以被認(rèn)定為影響了版權(quán)作品的正常使用或損害了版權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）因深度鏈接引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定問(wèn)題

深度鏈接是繞過(guò)被鏈網(wǎng)站的主頁(yè)，直接鏈接到分頁(yè)或非網(wǎng)頁(yè)文件上。加框鏈接是深度鏈接的一種形式，指將頁(yè)面分為幾個(gè)獨(dú)立的框，各個(gè)框可同時(shí)呈現(xiàn)不同來(lái)源的信息，并能夠單獨(dú)卷動(dòng)。

我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)深度鏈接一般都不認(rèn)為構(gòu)成直接侵權(quán)，只有在SESP明知或應(yīng)知侵權(quán)事實(shí)而不及時(shí)斷開(kāi)鏈接的情況下，才承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。在2006年泛亞訴百度一審和二審判決中，法院認(rèn)為，搜索引擎面向全網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)，只要第三方網(wǎng)站沒(méi)有禁鏈，且存儲(chǔ)有特定格式文件的作品，搜索引擎就可自由抓取其內(nèi)容，不存在主觀過(guò)錯(cuò)。該案兩審法院的觀點(diǎn)在前述的2007年泛亞訴百度案的二審判決中亦得到了贊同，最高院認(rèn)為，被告的音樂(lè)盒服務(wù)使用戶可獲得大量音樂(lè)文件，但實(shí)質(zhì)仍然是搜索服務(wù)。因?yàn)楦柙~歌曲仍然保存于第三方網(wǎng)站的服務(wù)器中，而不是被告的服務(wù)器。

SESP使用深度鏈接和加框鏈接的行為是否構(gòu)成侵犯版權(quán)，需要看SESP是否未經(jīng)許可利用他人版權(quán)從事?tīng)I(yíng)利行為。對(duì)于2006年和2007年的泛亞案，筆者認(rèn)為還有些問(wèn)題值得探討。百度音樂(lè)盒越多鏈接到他人的mp3音樂(lè)文件，就意味著越多的訪問(wèn)量和用戶，其營(yíng)業(yè)收入明顯與非授權(quán)使用他人音樂(lè)有關(guān)，商業(yè)模式與侵犯他人版權(quán)有較為密切的關(guān)系。如果SESP違反爬蟲(chóng)禁抓協(xié)議深度或加框鏈接到有版權(quán)內(nèi)容的第三方網(wǎng)站，從信息整合中獲得高訪問(wèn)量，這種行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)行為。搜索引擎服務(wù)提供商使用加框鏈接，只選取對(duì)自己提供搜索服務(wù)有用的信息，對(duì)第三方網(wǎng)站的廣告和其他信息則進(jìn)行屏蔽，在一些框里顯示他人版權(quán)內(nèi)容，在另外一些框里顯示自己的廣告或其他信息，這種情況也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用他人版權(quán)作品為自己營(yíng)利。從表面上看，深度鏈接和加框鏈接只提供了一種便利和途徑，但實(shí)際上向用戶直接提供了作品，完成了最后的傳播。如果SESP網(wǎng)站上充斥著著大量的侵權(quán)內(nèi)容，其商業(yè)模式和營(yíng)利方式與侵權(quán)行為密切相關(guān)，若不要求SESP對(duì)此類行為承擔(dān)責(zé)任，就無(wú)法制止這種侵權(quán)行為，從而損害版權(quán)人創(chuàng)作的積極性。

對(duì)于深度鏈接和加框鏈接，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)尤其適用于第三方網(wǎng)站與版權(quán)人不是同一人的情況，即使設(shè)鏈網(wǎng)站獲得第三方網(wǎng)站的授權(quán)，版權(quán)人仍可以主張其權(quán)利。筆者認(rèn)為，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，在很多情況下，兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是可以重合的，用戶感知到設(shè)鏈網(wǎng)站再現(xiàn)了第三方網(wǎng)站的內(nèi)容，設(shè)鏈網(wǎng)站也實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)了第三方網(wǎng)站的內(nèi)容。即使在設(shè)鏈網(wǎng)站標(biāo)示出作品來(lái)源的情況下，用戶可以感知到作品來(lái)源于其他版權(quán)人，第三方網(wǎng)站根據(jù)其與版權(quán)人之間的版權(quán)許可協(xié)議亦可主張SESP的版權(quán)侵權(quán)。

（三）因聚合搜索引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定問(wèn)題

聚合搜索，是將各種信息匯集起來(lái)的搜索引擎，用戶可以更有針對(duì)性、快捷地、有效地獲取信息，如百度新聞、百度視頻、今日頭條、UC 瀏覽器、Google新聞等等。近幾年，快播案和今日頭條案在業(yè)界產(chǎn)生很大影響。雖然快播案以傳播淫穢物品罪結(jié)案，但快播的“云帆搜索”曾經(jīng)是能夠全網(wǎng)搜索的視頻聚合軟件的典型?！敖袢疹^條”網(wǎng)站聚合了新聞?lì)惥W(wǎng)站的頭條新聞，當(dāng)時(shí)案件引起了輿論的熱議。

在2013年搜狐訴芭樂(lè)傳媒案中，法院認(rèn)為，被告在通過(guò)軟件播放原告享有版權(quán)的作品時(shí)，不能顯示原告的具體網(wǎng)頁(yè)鏈接地址，不能說(shuō)明其來(lái)源，雖然被告主張，涉案電視劇來(lái)源于“搜狐視頻tv.sohu.com”網(wǎng)站，被告只是通過(guò)搜索鏈接播放，但這種說(shuō)法未被法院采納。在2014年樂(lè)視網(wǎng)訴快播案的法院判決中，法院認(rèn)為，快播公司作為專業(yè)的視頻軟件經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站，對(duì)識(shí)別侵權(quán)作品有更高的注意義務(wù)，不可能意識(shí)不到其播放內(nèi)容為未授權(quán)作品。2014年6月，今日頭條與搜狐之間發(fā)生的版權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，以調(diào)解結(jié)案。2016年6月，騰訊與北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司等若干案件中，原告均以雙方當(dāng)事人達(dá)成和解為由撤訴，關(guān)于新聞聚合搜索服務(wù)提供商是否侵犯版權(quán)仍然沒(méi)有定論。

聚合搜索技術(shù)的發(fā)展、網(wǎng)站服務(wù)提供者經(jīng)營(yíng)模式的變化，以及法律的滯后性，使得我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)聚合搜索服務(wù)提供商的行為存在不同的認(rèn)定結(jié)果：有的案件適用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)或推定提供下的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為構(gòu)成直接侵權(quán)；有的適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為構(gòu)成間接侵權(quán)；有的籠統(tǒng)地認(rèn)定構(gòu)成侵犯版權(quán)；有的則從不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中尋找依據(jù)。

聚合搜索服務(wù)提供商雖然都主張自己是SESP，用戶點(diǎn)擊鏈接時(shí)，跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)站，即使聚合搜索服務(wù)器上有復(fù)制行為，它也會(huì)主張適用系統(tǒng)緩存的規(guī)則。但是，從實(shí)際情況看，聚合搜索改變了網(wǎng)絡(luò)用戶的閱讀習(xí)慣，SESP已經(jīng)不再是單純的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者，而是與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者有更多的相似之處。聚合搜索將鏈接設(shè)置到享有版權(quán)內(nèi)容的第三方網(wǎng)站，向用戶提供他人的作品。聚合搜索服務(wù)提供商使用的多為深度鏈接行為，如果僅按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，聚合門戶網(wǎng)站沒(méi)有存儲(chǔ)第三方網(wǎng)站的內(nèi)容，而僅僅是鏈接到了來(lái)源網(wǎng)站，顯示的是第三方網(wǎng)站上的信息，沒(méi)有構(gòu)成復(fù)制，從而認(rèn)為不構(gòu)成侵犯第三方內(nèi)容網(wǎng)站的版權(quán)。但是，聚合搜索服務(wù)提供商呈現(xiàn)他人版權(quán)作品的行為明顯違背了權(quán)利人的意愿，有學(xué)者認(rèn)為，它已經(jīng)不再一個(gè)中立的提供搜索鏈接服務(wù)的角色。