摘 要 “避風(fēng)港原則”是隨著美國關(guān)于ISP侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的立法思想轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生的?！氨茱L(fēng)港原則”規(guī)定了“通知”和“移除”兩個要件，當(dāng)權(quán)利人在面對版權(quán)侵權(quán)時以書面形式通知ISP，ISP在收到書面通知后及時有效的刪除相關(guān)內(nèi)容的，ISP就取得了抗辯權(quán)，這就是“避風(fēng)港原則”對ISP的保護。我國著作權(quán)制度也吸收了該原則，但我國在立法層面存在著很多問題。在適用中卻缺乏具體明確的程序，很容易造成該原則的濫用。在未來立法中應(yīng)明確“通知”的實質(zhì)要件，用法律明文規(guī)定的形式明確書面應(yīng)包含的權(quán)利人的信息，侵權(quán)內(nèi)容及相關(guān)信息，及時的期限，以及法律后果等內(nèi)容。本文認為面對立法中的問題以及不斷增多的版權(quán)糾紛，在司法實踐中應(yīng)該及時的完善著作權(quán)制度彌補法律缺陷，同時對于ISP與版權(quán)人而言應(yīng)該更好的加強合作減少各自的社會成本。

關(guān)鍵詞 避風(fēng)港原則 網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供商 侵權(quán)責(zé)任

基金項目：2016年最高人民檢察院檢察理論研究課題《刑事和解制度中檢察機關(guān)職能研究》（GJ2016D15）。2014年國家社會科學(xué)基金青年項目《中國法治的范式研究》，批準(zhǔn)號14CFX005。

作者簡介：韓瑩，河北大學(xué)政法學(xué)院2016級法律（法學(xué)）專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.038

一、避風(fēng)港原則的概述

（一）避風(fēng)港原則的基本含義

避風(fēng)港原則是根據(jù)美國《數(shù)字千年版權(quán)法》產(chǎn)生的一個專有名詞，避風(fēng)港原則的基本含義就是指當(dāng)發(fā)生著作權(quán)糾紛時，權(quán)利人以書面的形式告知ISP（Internet service provider的縮寫，中文譯為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提商）侵權(quán)，如果ISP在合理的期限內(nèi)及時刪除了侵權(quán)內(nèi)容，則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，否則便視為侵權(quán)。ISP適用該原則的前提是ISP只提供網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)等，也就是ISP本身并不對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容產(chǎn)生任何的制作，編輯，修改行為。避風(fēng)港原則在枯燥的法律術(shù)語中增添了一份形象，避風(fēng)港原則的“通知”、“移除”要件為ISP在狂風(fēng)大浪的版權(quán)海洋中提供了有效的免責(zé)避風(fēng)港。

（二）避風(fēng)港制度的設(shè)計意義

根據(jù)該原則的誕生歷程我們可以看出避風(fēng)港原則主要是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在版權(quán)糾紛中提供庇護。當(dāng)ISP在自身運營中只對信息提供存儲空間服務(wù)而不涉及信息內(nèi)容實體時，只負有在接到侵權(quán)通知后及時刪除的義務(wù)，否則才可能會造成侵權(quán)。

避風(fēng)港原則限制了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任，保護企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)訴訟中免于卷入紛爭。該項制度明確了ISP所應(yīng)負擔(dān)的責(zé)任并對ISP的權(quán)利義務(wù)進行了明確的限定。改變了以往不考慮ISP的主觀過錯而不分青紅皂白的將侵權(quán)責(zé)任歸加于ISP的做法，為ISP在可能處處侵權(quán)的開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中構(gòu)建起真正的避風(fēng)港。

避風(fēng)港原則要求ISP在接到侵權(quán)通知后及時刪除既可避免侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，這實際上為ISP企業(yè)的運營提供了一種抗辯。該原則提高了ISP的訴訟地位，改變了原來不合理的責(zé)任認定方式。在浩瀚如煙的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中這無疑是減輕了ISP對內(nèi)容的審核負擔(dān)，限制了ISP的責(zé)任承擔(dān)。這對于整個ISP行業(yè)的發(fā)展起到了很好的促進作用。

二、ISP侵權(quán)責(zé)任

（一）ISP的分類

關(guān)于ISP的分類學(xué)術(shù)界多有爭議，國際上也無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)不同的角度，ISP可以有不同的分類方式。本文根據(jù)ISP提供服務(wù)的內(nèi)容將ISP分為IAP、ICP、IPP三大類。

1. IAP介紹

IAP（英文Internet Access Provider）是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商。該服務(wù)商業(yè)務(wù)主要是以提供網(wǎng)絡(luò)的接入為主要內(nèi)容。IAP包括兩個層次：底層的是物理網(wǎng)絡(luò)提供商，上層的是網(wǎng)絡(luò)接口提供商。人們在日常生活中接觸的最多的就是上層的網(wǎng)絡(luò)接口提供商。我們生活中常見的比如：中國移動，中國電信，中國聯(lián)通三大網(wǎng)絡(luò)運營商，正是通過三大運營商修建基站、設(shè)立信號塔等一系列提升網(wǎng)絡(luò)傳輸速率的技術(shù)活動，我們實現(xiàn)了隨時隨地的上網(wǎng)。IAP的任務(wù)就是改善我們的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，可以說IAP就是網(wǎng)絡(luò)信息高速公路的鋪路者。

2. ICP介紹

ICP（英文Internet Content Provider）是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。ICP以向用戶提供各類服務(wù)為主要的業(yè)務(wù)，ICP所提供的內(nèi)容相當(dāng)廣泛從國家大事到底層的社會百態(tài)，從教育科學(xué)到娛樂八卦等等。接受ICP的服務(wù)成為大部分網(wǎng)民上網(wǎng)的理由。凡是手機、電腦等網(wǎng)絡(luò)終端小小屏幕所呈現(xiàn)出的大千世界大部分都是ICP的服務(wù)。ICP 往往擁有眾多的內(nèi)容資源，憑借其專業(yè)的編輯隊伍和強大的系統(tǒng)技術(shù)支持隊伍，通過各種技術(shù)手段將內(nèi)容上傳至互聯(lián)網(wǎng)上，免費或者有償向用戶提供內(nèi)容服務(wù)。常見的ICP如人民網(wǎng)、新華網(wǎng)等新聞網(wǎng)站，網(wǎng)站憑借其內(nèi)容資源將各種新聞內(nèi)容編輯至網(wǎng)站上，當(dāng)用戶點擊瀏覽時便接受了ICP的服務(wù)。

3. IPP介紹

IPP（英文Internet Platform Provider）是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商。正如其名IPP是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中搭建了一個信息公開平臺。IPP是隨著技術(shù)的發(fā)展以及社會信息更新流動速率加快而產(chǎn)生的一種新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式，比如著名的IPP百度文庫，百度文庫就是為網(wǎng)友共享文檔而開發(fā)的一種分享平臺，百度自身是不涉及文檔的編輯和修改的，僅僅是對文檔的上傳做出是不是符合法律或者要求的審核。通過百度文庫的運營模式我們可以看以IPP僅是為用戶之間的交流構(gòu)建起的一個技術(shù)平臺，對平臺的內(nèi)容僅有刪除的權(quán)利并不像ICP那樣對服務(wù)的內(nèi)容能做出修改、編輯。IPP改變了ICP的單向性是網(wǎng)絡(luò)交互式發(fā)展趨勢的體現(xiàn)，在IPP發(fā)展下，網(wǎng)路只會更加開放。

（二）ISP侵權(quán)行為的類型

在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定中，我國存在著立法不清等問題，致使我國的著作權(quán)制度較為復(fù)雜，同時適用起來也容易導(dǎo)致一系列的混亂。該條例采用我國傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法的設(shè)計，將版權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定為共同侵權(quán)和非共同侵權(quán)。而我國著作權(quán)法及其相關(guān)法律規(guī)定ISP在接到侵權(quán)通知后未及時移除侵權(quán)作品就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該規(guī)定在一定程度上借鑒了英美法系的直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式。立法上的不明確使版權(quán)責(zé)任認定較為困難。網(wǎng)絡(luò)的特性使傳統(tǒng)的侵權(quán)方式不能完全適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的需要，筆者認為在侵權(quán)責(zé)任認定中參考英美法系的認定規(guī)則更為明確。endprint

1. 直接侵權(quán)

直接侵權(quán)是指由于行為人的行為給對方造成損失，行為人就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。行為人主觀上可能是過錯也可能是過失，但無論是哪種主觀形式只要有侵權(quán)行為同時行為與被害人造成的損失之間具有因果關(guān)系，我們就應(yīng)認定行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。比如生活中我們常見的是將權(quán)利人享有的歌曲著作等未經(jīng)權(quán)利人許可上傳至網(wǎng)絡(luò)上，只要行為人有上傳的行為造成作品在網(wǎng)上傳播，權(quán)利人并以此受到損失，我們一般就認定行為人以構(gòu)成侵權(quán)。由此可見直接侵權(quán)往往適用過錯責(zé)任原則來進行歸責(zé)。

2. 間接侵權(quán)

間接侵權(quán)是以間接的方式侵害他人合法的權(quán)利，間接的方式多是幫助教唆等行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中間接侵權(quán)最容易發(fā)生也是最容易出現(xiàn)爭議的，間接侵權(quán)多發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用自身的技術(shù)或者平臺優(yōu)勢幫助侵權(quán)人實施侵權(quán)行為。技術(shù)中立原則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是提供技術(shù)支持時ISP是處于相對中立的第三方的地位，在這種情況下ISP是不需要承擔(dān)任何責(zé)任的。但是如果一旦行為人利用ISP的服務(wù)實施了侵權(quán)行為，ISP的中立行為被打破就負擔(dān)了間接侵權(quán)責(zé)任。

間接侵權(quán)責(zé)任包括三種侵權(quán)責(zé)任類型：幫助侵權(quán)，引誘侵權(quán)，替代侵權(quán)。關(guān)于幫助侵權(quán)美國“格什溫”一案給下了一個經(jīng)典定義“知道侵權(quán)活動而引誘、促使或以物質(zhì)幫助他人實施侵權(quán)，可以作為幫助侵權(quán)者而承擔(dān)責(zé)任”間接侵權(quán)是相對與直接侵權(quán)而言的，指當(dāng)行為人有過錯并且這種過錯為直接侵權(quán)人提供了幫助或者促使侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為。這種主觀過錯可以是故意或者過失，對于ISP的間接責(zé)任的認定更多的是其違反了自己所應(yīng)該注意的義務(wù)。引誘侵權(quán)是指行為人為了獲得利益而故意引誘第三人實施侵權(quán)行為的行為，其主觀過錯性更強。替代侵權(quán)是指當(dāng)替代責(zé)任人有權(quán)利也有能力控制直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為，并能夠從直接侵權(quán)行為中獲得利益時，替代責(zé)任人就應(yīng)該承擔(dān)替代責(zé)任。

（三）ISP侵權(quán)責(zé)任的分配

在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定中不同的ISP類型應(yīng)承擔(dān)不同的侵權(quán)責(zé)任，不能一概而論，否則便可能會造成ISP責(zé)任的錯誤承擔(dān)。本文將根據(jù)ISP的分類針對不同類型的ISP在侵權(quán)責(zé)任中地位進行注意分析。

1. IAP侵權(quán)責(zé)任的分析

IAP僅僅是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)通道，其本身對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容并不產(chǎn)生任何作用。通過以上的分析IAP只是提供一個網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的接入作用，使我們具有上網(wǎng)的能力。在一般情況下IAP并不具有信息甄別篩選的能力，更無力知曉數(shù)據(jù)上傳是否存在侵權(quán)。因此，客觀上IAP不會產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容上的侵權(quán)行為，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛中IAP是處于無利害沖突的獨立者地位，在這種情況下我們是不應(yīng)該要求IAP承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。

2. ICP侵權(quán)責(zé)任的分析

ICP是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，ICP可以利用自己的編輯優(yōu)勢復(fù)制、表演、改編等方式侵犯權(quán)利人的權(quán)利，同時也可以憑借自身的技術(shù)優(yōu)勢將權(quán)利人的權(quán)利發(fā)行、傳播給權(quán)利人造成損失。在整個網(wǎng)絡(luò)環(huán)節(jié)ICP主動向用戶提供內(nèi)容，因此造成ICP成網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中最容易發(fā)生侵權(quán)糾紛的主體。ICP通過自身的網(wǎng)站向網(wǎng)絡(luò)用戶提供各種內(nèi)容，從信息的搜集、編輯到信息的發(fā)布ICP享有完全的控制權(quán)，由于ICP自身具有單向性的特點其侵權(quán)行為是主動所為，不管是基于故意還是基于過失，ICP對于造成權(quán)利人的損失應(yīng)該承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

3. IPP侵權(quán)責(zé)任的分析

IPP是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商，關(guān)于IPP侵權(quán)責(zé)任的認定是學(xué)界最具爭議之處。IPP是網(wǎng)絡(luò)開放性的體現(xiàn)，服務(wù)商營建起一個網(wǎng)絡(luò)平臺，通過該平臺網(wǎng)民之間可以相互交流，相互分享文件。通過上文的分析IPP只負責(zé)數(shù)據(jù)的傳輸，其本身并不對內(nèi)容有任何的更改，網(wǎng)站也只有一個審核監(jiān)督的權(quán)利。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)變成P2P模式時網(wǎng)民之間的數(shù)據(jù)傳輸造成的侵權(quán)必不可免，這是IPP的網(wǎng)絡(luò)審核任務(wù)就顯得非常的重要，但由于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的體量之大，任何一家公司都無法做到對每一條數(shù)據(jù)進行審核，在這種情況下，讓IPP承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任顯得非常不公平，因此法律規(guī)定了“避風(fēng)港原則”當(dāng)權(quán)利人通知侵權(quán)時，ISP應(yīng)該及時刪除，否則便可能承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的不利后果。

三、避風(fēng)港原則的適用程序

《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第5條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第 23條規(guī)定了權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)自己權(quán)利被侵害時應(yīng)該及時向ISP發(fā)出通知，ISP在收到通知后如果及時刪除了相關(guān)內(nèi)容，就可以免責(zé)。從中我們可以看出法律對避風(fēng)港原則規(guī)定了兩個構(gòu)成要件：通知和移除。

（一）“通知”程序的要求

對于通知的要求，學(xué)界多存在爭議，而爭議的焦點多集中于權(quán)利人通知的內(nèi)容方面，因為法律條文對該方面的規(guī)定太過寬泛，缺乏實際操作性。筆者認為通知應(yīng)包含實質(zhì)和形式要件。

1. 關(guān)于“通知”的實質(zhì)要求

任何通知都要包含一定的內(nèi)容，而該項內(nèi)容則為通知的實質(zhì)要求。對于權(quán)利人向ISP發(fā)出的侵權(quán)要求應(yīng)該包含以下幾方面內(nèi)容：

第一，通知應(yīng)注明通知人的身份信息，郵箱、電話等有效的聯(lián)系方式。第二，通知應(yīng)包含權(quán)利人版權(quán)歸屬的證明文件，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容復(fù)雜瑣碎，該證明文件不需要官方證明，只要能夠有理由證明權(quán)利所屬即可。第三，通知應(yīng)標(biāo)明侵權(quán)內(nèi)容在ISP提供的服務(wù)的具體所在，以便侵權(quán)人可以快速定位及時刪除。第四，通知應(yīng)包含通知人對提供材料真實性的承諾以及在虛假通知后愿意承擔(dān)不利后果的聲明。

2. 關(guān)于“通知”的形式要件

通知在形式上沒有爭議，不過通知得以書面形式做出。同時還要滿足“發(fā)出主體只能是侵權(quán)信息所涉版權(quán)人或經(jīng)其委托的代理人且該通知需交于 ISP 指定的代理人?！边@一最基本的要件。只有通知滿足以上幾個條件，版權(quán)人才能夠?qū)笽SP的避風(fēng)港原則。

（二）“移除”程序的要求

移除程序無太多爭議，要求ISP在收到權(quán)利人通知侵權(quán)要求刪除相關(guān)內(nèi)容的書面時，就應(yīng)在合理的期限內(nèi)及時的采用相關(guān)手段保護權(quán)利人的利益。相關(guān)的手段必須是及時有效阻卻侵權(quán)內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，相關(guān)的措施可以是：屏蔽網(wǎng)站鏈接，刪除侵權(quán)內(nèi)容，技術(shù)方法防止下載等。同樣，ISP的移除行為應(yīng)是善意的即移除行為應(yīng)按照權(quán)利人的書面要求，能夠有效防止版權(quán)人損失的擴大。endprint

四、關(guān)于避風(fēng)港原則適用建議

避風(fēng)港原則的設(shè)立目的就是為了限制ISP的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，使ISP在海量的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中減輕審查的負擔(dān)，避風(fēng)港原則的設(shè)立對于ISP在網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展起到了很好的作用，但正是這個規(guī)避風(fēng)險的原則很容易得到ISP的濫用，當(dāng)ISP明知自己的侵權(quán)行為時，ISP卻故意以該原則來掩蓋自己的侵權(quán)事實，企圖逃避法律責(zé)任。這就使得版權(quán)人的權(quán)利處在了真空的狀態(tài)，失去了任何的保護。避風(fēng)港原則的濫用是目前避風(fēng)港原則在適用方面存在的主要問題，這些問題歸根到底還是由于我國立法方面的不足所導(dǎo)致的制度不健全，為此，根據(jù)這些問題提出相應(yīng)的建議，以促使避風(fēng)港制度更加的完善。

（一）法律層面明確ISP主體類型

法律作為一個國家的上層建筑，對一個制度的完善起到了非常重要的作用。通過提高立法技術(shù)，堅持科學(xué)立法，利用法律的調(diào)節(jié)作用實現(xiàn)社會各方面的平衡。科學(xué)完善的立法才能建立起一個穩(wěn)定且具有生命力的制度。根據(jù)上文的分析，我們可以看出關(guān)于ISP在我國尚無明確具體的分類，對于ISP的主體類型在學(xué)術(shù)界也是多有爭議的，國際上也無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。立法的缺失造成主體十分寬泛，主體類型的模糊不清也給法律的適用帶來了一系列的不便。正因如此，我們應(yīng)在法律上從立法層明確法律主體，使得法律適用更加科學(xué)。

ISP的分類在學(xué)術(shù)界有多種分類，從社會上對ISP的接觸上看，按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)來進行分類是更加科學(xué)合理的。在接下來的著作權(quán)立法工作上，明確ISP主體的分類是非常有必要的。不同的ISP主體在版權(quán)侵權(quán)訴訟中的作用是不一樣的，因此應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任適用的侵權(quán)原則也是不同的，當(dāng)法律的主體不明確時，很可能造成不同的ISP承擔(dān)相同的責(zé)任，這種情況下就違背了法律的基本原則。

目前我國在著作權(quán)保護方面存在眾多的法律法規(guī)，這些法律法規(guī)并未形成一套完整的體系，反而不同的法規(guī)之間還存在相互沖突之處，這是目前我國制度設(shè)計層面出現(xiàn)的很大問題。解決好法律層面的問題，必將是ISP責(zé)任主體更加明確，也會使避風(fēng)港原則的適用更加準(zhǔn)確可以很大程度的避免避風(fēng)港原則的濫用。

（二）完善“通知”和“移除”兩個要件的適用程序

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定了避風(fēng)港原則的適用，但是在具體的應(yīng)用實踐中該原則的適用還顯得非常的粗糙。在司法實踐中，關(guān)于通知的內(nèi)容及方式等問題還有非常大的爭議之處，正是由于法律規(guī)定缺乏可操作性，或者操作性不夠細致精確，往往導(dǎo)致ISP在社會面對侵權(quán)糾紛濫用避風(fēng)港原則。ISP在接到權(quán)利人的通知后可能以不滿足法律規(guī)定的要件而置之不理，對侵權(quán)內(nèi)容不采取任何措施。同樣的對于權(quán)利人，因為明確細致的程序要件往往也會遲于通知，或者通知不符合規(guī)定導(dǎo)致權(quán)利不能受到有效保護。

（三）ISP與權(quán)利人加強版權(quán)合作

任何社會問題的出現(xiàn)均是利益失衡的作用。ISP與著作權(quán)人之間應(yīng)該加強合作可以通過版權(quán)購買制度、版權(quán)有償使用等方法。加強合作可以彌補ISP的版權(quán)缺失的不足，ISP通過與權(quán)利人的版權(quán)合作可以提升自己的服務(wù)質(zhì)量、拓寬服務(wù)內(nèi)容。同時，對于版權(quán)人而言，與ISP合作可以提升版權(quán)的變現(xiàn)能力，也能通過ISP所掌握的廣泛的社會資源提升自己作品的影響力。加強ISP和版權(quán)人的權(quán)利合作不失為一種實現(xiàn)雙贏的良好途徑。雙方實現(xiàn)共贏使利益重新恢復(fù)平衡，減少了版權(quán)訴訟的糾紛。避風(fēng)港原則的濫用實際上就是該原則的不正當(dāng)擴大適用，ISP為了自身不正當(dāng)利益故意以該原則來掩蓋自己的侵權(quán)事實，企圖逃避法律責(zé)任。加強版權(quán)糾紛關(guān)系人的相互合作有利于防止不正當(dāng)利益的出現(xiàn)。

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