羅曉楠

【摘要】關(guān)于盜竊信用卡并使用的定性問題，雖法律有明確規(guī)定，但一直存在盜竊罪、信用卡詐騙罪等不同爭論。筆者結(jié)合行為的性質(zhì)認(rèn)為應(yīng)成立信用卡詐騙罪。同時(shí)也探討了這一問題在司法實(shí)踐中數(shù)額的具體認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】盜竊罪 信用卡詐騙罪 數(shù)額

一、關(guān)于“盜竊信用卡并使用”的定性

盜竊信用卡并使用是指行為人采取秘密竊取的方法獲得他人的信用卡，并假冒信用卡的持卡人加以使用，騙取財(cái)物的行為。刑法將其界定為盜竊。但學(xué)者也存在著不同的看法：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該定盜竊罪。原因主要有兩方面：①刑法將這種行為明確規(guī)定為盜竊罪；②盜竊的目的是盜竊財(cái)物，冒用行為人取款的行為。是盜竊信用卡的事后行為，不具有期待可能性，所以之后的冒用行為不可罰，即構(gòu)成盜竊罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊信用卡并使用，是牽連關(guān)系，是盜竊罪和信用卡詐騙的牽連犯。從一重處罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)定詐騙罪。持這種觀點(diǎn)的認(rèn)為，因?yàn)樾庞每ㄓ袙焓е贫?，所以盜竊信用卡并不一定等于占有了他人的財(cái)物，行為人占有他人財(cái)物是通過銀行工作人員自愿交付實(shí)現(xiàn)的。所以成立詐騙罪。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊信用卡并使用，屬于信用卡詐騙罪。盜竊的目的是盜竊財(cái)物，信用卡本身沒有什么價(jià)值，所以對(duì)盜竊的行為不予評(píng)價(jià)。冒用他人的行為完全屬于信用卡詐騙罪的方式之一。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于盜竊信用卡不能簡單的將其定性為某罪，應(yīng)該像拾得他人信用卡那樣，區(qū)分對(duì)人使用和對(duì)機(jī)器使用。對(duì)于盜竊信用卡后如果對(duì)人使用，則認(rèn)定為信用卡詐騙罪；如果對(duì)ATM機(jī)使用，則屬于盜竊罪。

筆者贊同第四種觀點(diǎn)。理由如下：首先，對(duì)于認(rèn)為冒用信用卡是盜竊信用卡的事后不可罰行為。事后不可罰行為是指犯罪成立后，即使實(shí)施與該犯罪相關(guān)的事后的違法行為，也不處罰。而確定事后行為是否可罰的關(guān)鍵是事后行為是否侵犯了新法益。在盜竊信用卡并使用，行為人實(shí)施的盜竊行為侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而后實(shí)施的使用行為，則侵犯了國家對(duì)信用卡管理的秩序。前面的法益不能包容評(píng)價(jià)之后的法益，屬于侵犯了新的法益。所以不能單單評(píng)價(jià)為盜竊行為。其次，認(rèn)為屬于牽連犯的。這一觀點(diǎn)忽視了另一種情況，即行為人沒有竊取信用卡的故意，只是想竊取一般的財(cái)物，信用卡屬于偶然得之，然后使用的情形。對(duì)于這種情況則很難說盜竊是使用的目的行為。再次，刑法將盜竊信用卡并使用直接歸為盜竊罪。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者有的認(rèn)為，盜竊信用卡即盜竊了財(cái)物。但信用卡不同于貨幣，信用卡具有掛失功能，存在不能變現(xiàn)的可能，也不具貨幣占有即所有的屬性，所以不符合盜竊的客體。同時(shí)盜竊罪的客體無法包容評(píng)價(jià)之后的妨害國家對(duì)信用卡管理秩序的客體。刑法這樣規(guī)定的初衷可能是盜竊的起刑點(diǎn)低，對(duì)于同一個(gè)金額，兩罪適用的刑檔不同，對(duì)信用卡詐騙可能適用第一檔刑罰，而對(duì)盜竊罪則可能適用第二檔刑罰。所以總的說盜竊的處罰要重于信用卡詐騙。最后，對(duì)于第五種觀點(diǎn)認(rèn)為區(qū)分對(duì)人使用還是對(duì)機(jī)器使用，認(rèn)為信用卡本身沒有任何價(jià)值，因?yàn)闊o論是偽造的信用卡并使用、還是冒用他人的信用卡并使用、抑或是騙領(lǐng)的信用卡并使用，都未區(qū)分對(duì)人使用還是對(duì)ATM機(jī)使用，實(shí)質(zhì)兩者都涵蓋的。所以根據(jù)刑法條文的系統(tǒng)性，盜竊也不應(yīng)區(qū)分對(duì)人使用還是對(duì)機(jī)器使用。

二、對(duì)于“盜竊信用卡并使用”中數(shù)額的計(jì)算

在對(duì)盜竊信用卡并使用的定性中存在一定爭議，同時(shí)在其數(shù)額的計(jì)算中也存在兩個(gè)問題：

第一，盜竊并使用中的數(shù)額是應(yīng)當(dāng)以盜竊的數(shù)額為準(zhǔn)，還是以實(shí)際詐騙使用的數(shù)額為準(zhǔn)。

我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以實(shí)際使用的數(shù)額為準(zhǔn)。因?yàn)樾庞每ū旧聿痪邇r(jià)值，單純的盜竊信用卡行為也沒有多大的社會(huì)危害性。如果單純以盜竊本身的數(shù)額為準(zhǔn)，則對(duì)于一些情形則無法解釋。比如，甲竊得乙10萬元的一張信用卡，在甲還未來得及使用，乙已經(jīng)就丟失的信用卡進(jìn)行了掛失。此時(shí)乙的錢沒用絲毫受損，金融機(jī)構(gòu)也未交付給甲金錢，可以說沒用一方受有損失。此時(shí)如果以甲竊得的數(shù)額為準(zhǔn)，則明顯不合適。所以我比較贊同數(shù)額以實(shí)際使用的數(shù)額為準(zhǔn)。這樣不僅可以解決上述問題，對(duì)于盜竊數(shù)額與使用數(shù)額不一致的情形也能很好的得到處理。上述案例中甲的惡意透支明顯惡性更大，乙實(shí)際取了2萬元，雖是出于意志以外的原因，但畢竟造成的社會(huì)危害性小于甲。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，以實(shí)際使用的數(shù)額為準(zhǔn)能跟好的評(píng)價(jià)犯罪的程度大小。

第二，對(duì)盜竊并使用中的入刑起點(diǎn)應(yīng)以信用卡詐騙的起刑點(diǎn)為準(zhǔn)，還是以盜竊的起刑點(diǎn)為準(zhǔn)。

對(duì)于起刑點(diǎn)也存在兩派規(guī)定：一種認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪的起刑點(diǎn)為準(zhǔn)。因?yàn)樾谭▽⒈I竊信用卡并使用擬制為盜竊罪，主要是因?yàn)楸I竊罪的起刑點(diǎn)遠(yuǎn)低于信用卡詐騙罪，可以更好地打擊這種犯罪，且在司法實(shí)踐中對(duì)于這種行為都是以盜竊罪的起刑點(diǎn)為準(zhǔn)的。另一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪的起刑點(diǎn)來算。盜竊只是手段行為，主要行為是實(shí)際詐騙的數(shù)額，且在盜竊并使用中的數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)時(shí)采用的就是實(shí)際使用的基準(zhǔn)，因此起刑點(diǎn)也應(yīng)該和基準(zhǔn)保持一致。

縱觀實(shí)踐中的司法判決，如：（2016）京0101刑仞869號(hào)《任青龍盜竊罪一審刑事判決書》（2016）蘇0291刑仞582號(hào)《閆本中犯盜竊罪一審刑事判決書》（2016）蘇0291刑初562號(hào)《樊某犯盜竊罪一審刑事判決書》。從這幾份司法判決中我們可以看出，在起刑點(diǎn)問題上，司法中以盜竊罪的為準(zhǔn)。這和罪名是一致的，但同時(shí)也存在另一個(gè)問題。實(shí)際計(jì)算數(shù)額時(shí)以實(shí)際詐騙使用的數(shù)額為準(zhǔn)，但在入刑起點(diǎn)問題上卻以盜竊為準(zhǔn)，我認(rèn)為造成這一不一致的原因主要是因?yàn)樾谭▽⑦@這一行為擬制為盜竊罪，這一做法本身就值得商榷，在法律擬制時(shí)只考慮了行為的定性，對(duì)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等一系列問題缺乏深層次的思考。

綜上，我認(rèn)為盜竊信用卡并使用仍是信用卡詐騙罪的一種方式。這樣不僅能解決掉對(duì)定性的問題，而且在實(shí)際計(jì)算數(shù)額和起刑點(diǎn)上能保持一致，都使用信用卡詐騙的標(biāo)準(zhǔn)。這樣才能保證罪名的完整性、系統(tǒng)性。

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