劉晗

在世界好戰(zhàn)氣氛日益濃重的今天，“國際法是不是法 ”的老問題，再度引人深思。自“二戰(zhàn) ”結(jié)束以來，通過國際法消除戰(zhàn)爭、實(shí)現(xiàn)世界和平的理想就一直流行。用著名法學(xué)家、聯(lián)合國法律秩序的闡釋者凱爾森的話來說，國際法的終極目標(biāo)是 “通過法律的和平 ”（Peace Through Law）。時至今日，似乎世界離此理想并非趨近。人們不免追問：何種法律？何以和平？近年來，對這些問題的思考，越發(fā)帶入歷史感。很多作品開始追溯當(dāng)代盛行的國際法及其觀念起源與流變。而且，此類作品不單歷數(shù)國際法規(guī)則的演變，更是融合多學(xué)科視角，因而能夠超越法律專業(yè)，面向一般讀者。

耶魯大學(xué)法學(xué)院海瑟薇（Oona Hathaway）與夏皮羅（Scott Shapiro）教授的《國際主義者：宣布戰(zhàn)爭非法的激進(jìn)計(jì)劃如何再造世界》（二0一七）一書，即是此類研究的最新作品。該書將國際法新世界與舊世界的分界線劃在一九二八年《巴黎非戰(zhàn)公約》（又稱《白里安 —凱洛格公約》，以下簡稱《非戰(zhàn)公約》），因其將戰(zhàn)爭宣布為非法。他倆的觀點(diǎn)異乎尋常。眾所周知，《非戰(zhàn)公約》簽訂三年后，日本侵略中國；十一年后，德國入侵波蘭，第二次世界大戰(zhàn)全面爆發(fā)。因而，在傳統(tǒng)的理解當(dāng)中，該條約無足輕重。比如，現(xiàn)實(shí)主義外交家（如基辛格）一向認(rèn)為它毫無意義。而兩位作者則認(rèn)為，《非戰(zhàn)公約》雖然并未 “終結(jié)國家間的戰(zhàn)爭 ”，但卻標(biāo)志著 “終結(jié)的開始 ”，即“用一種國際秩序替代了另一種 ”。沒有《非戰(zhàn)公約》，二十世紀(jì)的國際法進(jìn)程（國際人權(quán)、經(jīng)濟(jì)合作、條約體系和國際組織）建設(shè)能否實(shí)現(xiàn)，都無法想象。

在海瑟薇和夏皮羅看來，人們今天習(xí)以為常的國際法思維其實(shí)并不久遠(yuǎn)，僅僅不到一個世紀(jì)。今天，人們一般會將戰(zhàn)爭和法律對立：戰(zhàn)爭用暴力和殺戮來解決爭端；法律用理性和辯論來裁決沖突。而該書揭示，在《非戰(zhàn)公約》之前的舊國際法中，戰(zhàn)爭從來都是一項(xiàng)法律制度和權(quán)利。如被譽(yù)為 “現(xiàn)代國際法之父 ”的荷蘭法學(xué)家格勞秀斯（一五八三至一六四五）的《戰(zhàn)爭與和平法》就明確地將戰(zhàn)爭認(rèn)可為法律制度：戰(zhàn)勝國可以根據(jù)此種權(quán)利獲取戰(zhàn)敗國的領(lǐng)土。傳統(tǒng)的國際法因而并不試圖消除戰(zhàn)爭，而只是要限制戰(zhàn)爭：只有國家 —而非部落、教會或者帝國 —才能發(fā)動戰(zhàn)爭；國家只能在有正當(dāng)理由（如受到侵略）、符合正當(dāng)程序（如正式宣戰(zhàn)）的情況下才能發(fā)動戰(zhàn)爭。正是在宣布戰(zhàn)爭非法的基礎(chǔ)上，一九二八年之后，新世界秩序才開始促進(jìn)各國之間通過非武力的方式化解爭端，其核心是聯(lián)合國秩序的建立。一句話，《非戰(zhàn)公約》使得小國也能夠生存于世界，而不被大國武力吞并。在作者看來，無論此后的歷史有多少反復(fù)，這種新秩序一直未受到挑戰(zhàn) ——直到二0一四年克里米亞并入俄羅斯。

那么，什么力量推動了舊世界向新世界的轉(zhuǎn)型？該書強(qiáng)調(diào)了重點(diǎn)人物（如格勞秀斯、西周助、施米特、庫特布、威爾斯、勞德派特等）及其思想的作用。以思想史來描述國際法的興起，并非史無前例。二00四年，芬蘭國際法學(xué)家、外交家科斯肯涅米（Matti Koskenniemi）的《溫良的萬國教化者：國際法的興衰 1870—1960》一書，無論是方法還是書名，都可稱為先驅(qū)。科斯肯涅米認(rèn)為，國際法本質(zhì)上是一套論辯性的實(shí)踐，試圖通過理性推理和辯論來解決國際沖突。此種意義上的國際法，并不起源于教科書上說的格勞秀斯或威斯特伐利亞，而是具有國際主義精神的歐洲職業(yè)法學(xué)家和律師在十九世紀(jì)七十年代的興起。其標(biāo)志是一八六八年在法國創(chuàng)刊的《國際法與比較法期刊》和一八七三年在法國成立的 “國際法研究所 ”，聚集并影響了一批信仰自由主義、進(jìn)步主義和國際主義的法律人。他們相信啟蒙的良知能夠傳播人類共同原則、增強(qiáng)民族之間的相互聯(lián)系、促進(jìn)國際法律體系的執(zhí)行，用法律而非武力解決國際爭端，并通過國際規(guī)范改造國內(nèi)法律。在他們看來，國際法是 “文明世界的良知 ”，是“文明世界 ”改造 “非文明世界 ”的工具。

科斯肯涅米非常公允地指出，國際法的興起伴隨著歐洲帝國主義擴(kuò)張達(dá)到頂點(diǎn)而出現(xiàn)。國際法成為殖民擴(kuò)張的法律論證：殖民主義是歐洲向非歐洲世界播撒文明的過程。因而，傳統(tǒng)歐洲國際法出現(xiàn)了根本悖論：為實(shí)現(xiàn)民族間最終平等，先要塑造歐洲民族（文明）與非歐洲民族（未開化或者野蠻）之間的不平等關(guān)系。國際主義者因而有意無意地成為帝國主義者。

“萬國教化者 ”力圖通過國際法來限制國家主權(quán)?？扑箍夏讓懙?，一八七0至一九三0年的德國法學(xué)思想，試圖將主權(quán)國家和國際法調(diào)和起來，將“國際政治處理為一種哲學(xué)問題 ”。這實(shí)際上跟從了康德《永久和平論》的告誡：要實(shí)現(xiàn)永久和平，主權(quán)者決定戰(zhàn)爭和平時需聽取哲學(xué)家的意見。然而，正如科斯肯涅米指出的，當(dāng)哲學(xué)面臨殘酷現(xiàn)實(shí)時，國際主義法律人便陷入絕望：試圖編纂國際法典的德國法學(xué)家卡爾 ·斯特魯普（Karl Strupp）—國際關(guān)系學(xué)科創(chuàng)始人漢斯 ·摩根索在德國的導(dǎo)師 —在德國入侵法國前夜自殺?？扑箍夏姿故镜膱D景，遠(yuǎn)沒有兩位美國學(xué)者描繪的那么明亮。在他看來，國際烏托邦理想破滅于冷戰(zhàn)的高峰時期 —二十世紀(jì)六十年代。其標(biāo)志是，一九六五年美國占領(lǐng)多米尼加共和國，讓“萬國教化者 ”感到憤慨和絕望，如哥倫比亞大學(xué)德裔國際法教授弗里德曼（Wolfgang Friedmann）猛烈批評美國竟然也無視國際法。

國際法夢想的破滅伴隨著國際關(guān)系學(xué)科的興起?？扑箍夏捉沂玖说聡▽W(xué)家施米特和美國霸權(quán)之間的隱秘關(guān)聯(lián) —漢斯 ·摩根索。五十年代以來，國際法的風(fēng)頭被國際關(guān)系學(xué)科所蓋過，正是兩位德國人起著至關(guān)重要的作用。作為一名法學(xué)家，施米特由于與納粹政府之間的關(guān)系，一直不為主流認(rèn)同。然而，受施米特巨大影響的摩根索，卻在芝加哥大學(xué)開創(chuàng)了國際關(guān)系學(xué)科，由此獲得世界聲譽(yù)。國際關(guān)系學(xué)科根本否認(rèn)國際法治的可能性：法律在冷酷的國際斗爭中綿軟無力。從國際關(guān)系角度看，國際法是 “形式主義文化 ”，至多只是對于強(qiáng)權(quán)的話語反抗。科斯肯涅米筆下的國際法歷史，是國際主義法律人的言詞與行動、怕與愛、情感和論辯。他似乎更能夠體會到 “萬國教化者 ”的內(nèi)心糾結(jié)與熱切期望，他將書獻(xiàn)給 “最為溫良的教化者 ”—他的父親維耶諾 ·科斯肯涅米（Vieno Koskenniemi， 1897-1989）。他的歷史敘事也能讓讀者體會到，現(xiàn)代國際法本質(zhì)上是國際主義法律人試圖用啟蒙理性改造國際狀況的努力。顯然，一旦法律取代戰(zhàn)爭成為國際秩序的決定因素，知識分子（特別是法學(xué)家）的地位就高過政治家和軍事家。

以上述及的作者都論述了施米特。施米特戰(zhàn)后經(jīng)盟軍短暫關(guān)押后被釋放，而獲得自由后最先發(fā)表的即是國際法史著作《大地的法》（一九五0）。二00四年，該書英譯本問世，迅速成為英文國際法和國際政治領(lǐng)域的經(jīng)典，被當(dāng)作理解后 “九一一 ”時代的鑰匙。二0一七年，該書中譯本面世。《大地的法》也強(qiáng)調(diào)國際法史的斷裂性，其分界點(diǎn)是 “一戰(zhàn)”和國際聯(lián)盟的成立：之前是經(jīng)典的 “歐洲公法 ”（JusPublicumEuropaeum）；之后是美國主導(dǎo)的新國際法。在施米特的敘述中，“歐洲公法 ”起源于中世紀(jì)宗教戰(zhàn)爭的結(jié)束、現(xiàn)代國家的興起及歐洲殖民擴(kuò)張。歐洲內(nèi)部戰(zhàn)爭由無限制的宗教內(nèi)戰(zhàn)轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢拗频?、國家間戰(zhàn)爭。中世紀(jì)宗教戰(zhàn)爭（敵人被當(dāng)作罪犯）、針對海盜的戰(zhàn)爭、殖民戰(zhàn)爭都是無限制的總體戰(zhàn)爭，即將敵對一方視為罪犯，以滅絕對方為目的。相較而言，現(xiàn)代國際法的目標(biāo)不是根除戰(zhàn)爭，而只是限制戰(zhàn)爭，避免滅絕性的敵對行動。其最核心的區(qū)分是，敵人不同于罪犯，道德上并不低劣，敵對雙方道義上平等。

“歐洲公法 ”特別嚴(yán)格區(qū)分 “文明與野蠻 ”：文明國家間戰(zhàn)爭法只適用于具有主權(quán)的歐洲民族；對于 “野蠻 ”民族，可不遵戰(zhàn)爭法。文明國家間的戰(zhàn)爭是主權(quán)者之間的 “決斗 ”。歐洲公法之所以可能，不是因?yàn)闂l約約束，而是因?yàn)闅W洲文明。領(lǐng)土劃分保證了國家間的相互關(guān)系和平等獨(dú)立；殖民地擴(kuò)張為歐洲中心的國際秩序增添客體：領(lǐng)土和 “野蠻 ”民族。一五00年以來，“歐洲公法 ”統(tǒng)治現(xiàn)代世界長達(dá)四個世紀(jì)。

施米特認(rèn)為，“一戰(zhàn) ”及國際聯(lián)盟根本摧毀了 “歐洲公法 ”。一方面，美國用國際經(jīng)濟(jì)法取代了國際公法：新國際勢力用私法基礎(chǔ)上的全球自由貿(mào)易消解主權(quán)國家邊界，用國家和社會的區(qū)分繞開以領(lǐng)土邊界為基礎(chǔ)的國際公法體系。另一方面，美國借人道主義的普遍訴求，用警察 /罪犯體系取代原先的主權(quán)國家體系。戰(zhàn)爭不再被去道德化，而是被重新道德化：中世紀(jì)盛行的 “正義戰(zhàn)爭 ”（just war）理論重新復(fù)活，敵人再次被當(dāng)成罪犯。國際法之所以有效，是因?yàn)樵跉W洲各國遵循基本共識。然而，國際法推廣到非歐洲民族后，國際法就變得不再是法律，而成為大國政治的意識形態(tài)工具。由此可見，施米特的洞見在 “九一一 ”之后為何會受到重視：全球反恐戰(zhàn)爭只不過是中世紀(jì) “正義戰(zhàn)爭 ”的當(dāng)代體現(xiàn)；流氓國家和恐怖主義分子成為應(yīng)被消滅的 “邪惡 ”力量，一如中世紀(jì)的 “敵基督 ”（Anti-Christ）。

可見，施米特所言的新國際法秩序已經(jīng)不再允許領(lǐng)土征服。但也必須看到，全球霸權(quán)也已無須占領(lǐng)領(lǐng)土，通過跨國資本流動和國際貿(mào)易法律體系即可宰制其他民族。民族間的不平等已不再表現(xiàn)為領(lǐng)土吞并（“硬實(shí)力 ”），而是采取更為隱秘的經(jīng)濟(jì)宰制和文化霸權(quán)（“軟實(shí)力 ”）。割讓領(lǐng)土被經(jīng)濟(jì)制裁所取代；民族自決成為獲取領(lǐng)土的新方式。法律并非取代戰(zhàn)爭，而只是其另一種形式。不是 “換了人間 ”，只是 “舊貌換新顏 ”。

就法律與戰(zhàn)爭的關(guān)系而言，一位美國戰(zhàn)略家和法學(xué)家的著作值得一提。菲利普 ·鮑比特（Philip Bobbitt）的《阿基里斯之盾：戰(zhàn)爭、和平與歷史進(jìn)程》一書旨在描繪兩者的歷史關(guān)系。在他看來，現(xiàn)代國家的根本正當(dāng)性來自兩種因素：憲法和戰(zhàn)爭。兩者分別從內(nèi)外兩個維度確立國家的認(rèn)受性。而且，兩者呈現(xiàn)互動的關(guān)系：一場戰(zhàn)爭可能導(dǎo)致法律的重大變動，如日本的戰(zhàn)敗導(dǎo)致戰(zhàn)后憲法體制的巨變，特別是新憲法中和平條款的確立；一場法律體制的改革也將導(dǎo)致戰(zhàn)爭結(jié)果的變化，如法國大革命之后的民主政治和全民征兵制使得法國軍力所向披靡、橫掃歐洲。

在鮑比特看來，將現(xiàn)代國家統(tǒng)稱為 “民族國家 ”是一種錯誤。民族國家只是現(xiàn)代國家的一種形態(tài)?，F(xiàn)代國家從中世紀(jì)晚期以來經(jīng)歷了五種歷史形態(tài)：領(lǐng)主國家（princely state，十六世紀(jì)）、君主國家（kingly state，十七世紀(jì)）、領(lǐng)土國家（territorial state，十八世紀(jì)）、國家民族

（state-nation，十九世紀(jì)）和民族國家（nation-state，二十世紀(jì)）。二十一世紀(jì)則是所謂市場國家（market state）。每一形態(tài)都有其正當(dāng)性基礎(chǔ)、憲政秩序、戰(zhàn)略技術(shù)基礎(chǔ)和重大戰(zhàn)爭背景?，F(xiàn)代國家最早起源于中世紀(jì)領(lǐng)主政權(quán)，形成了領(lǐng)主國家。領(lǐng)主國家不以王朝血統(tǒng)來確定政治單位，而以城邦進(jìn)行確定；其軍事技術(shù)背景是大炮等現(xiàn)代火器的出現(xiàn)。鮮明的例子是意大利各城邦；其理論家是馬基雅維里：君主為保衛(wèi)國家可以不惜動用一切手段。領(lǐng)主國家間的宗教戰(zhàn)爭導(dǎo)致歐洲大混亂。最終各國在一六四八年建立君主國家，將國王作為國家的化身，賦予絕對政治權(quán)威和宗教領(lǐng)袖地位。君主國家的領(lǐng)土范圍更大，統(tǒng)治的城邦和民族更多。與之相伴隨的是火藥和常備軍等軍事革新，加上絕對主義政制。繼而，君主國家不斷轉(zhuǎn)向?qū)龣?quán)的限制，出現(xiàn)了領(lǐng)土國家。國王已不再是國家的化身，而是首席公仆。與之相伴的是職業(yè)軍隊(duì)的出現(xiàn)和貴族領(lǐng)導(dǎo)下的君主立憲制。

隨著法國大革命的爆發(fā)，全民征兵制、民族主義和民主政治勃發(fā)，歐洲進(jìn)入 “國家民族 ”階段，其正當(dāng)性在于塑造統(tǒng)一國族認(rèn)同。此外，海外殖民擴(kuò)張也使此種國家呈現(xiàn)帝國主義特征。在國家民族之下，民族為國家服務(wù)。在隨后的 “民族國家 ”之中，國家變成為民族服務(wù)。自決的觀念興起，使得民族主義具有分裂性的力量。民族國家成為二十世紀(jì)以來的主導(dǎo)型國家形態(tài)。隨著新技術(shù)的發(fā)明（互聯(lián)網(wǎng)和跨國交通）和新形勢的發(fā)展（跨國犯罪、恐怖主義、移民和國際人權(quán)），世界正日益走向鮑比特所謂的 “市場國家 ”，其正當(dāng)性來自實(shí)現(xiàn)其公民的各種可能性，如各種各樣的新興權(quán)利。重大戰(zhàn)爭和戰(zhàn)略革新改變了國際法。鮑比特描述了不同國家形態(tài)基礎(chǔ)上的國際法形態(tài)。領(lǐng)主國家間的國際法以一五五五年的《奧格斯堡條約》為代表，確認(rèn) “誰的領(lǐng)地，誰的宗教 ”（cuius regio eius religio）的原則，摧毀了教會或者帝國一統(tǒng)歐洲的體系。君主國家間的國際法以一六四八年《威斯特伐利亞條約》為標(biāo)志。新國際法面臨的問題是，各個國家之間如何相互協(xié)調(diào)促進(jìn)共同利益。君主國家之間為了擴(kuò)張領(lǐng)土的戰(zhàn)爭顯示了威斯特伐利亞體系的弱點(diǎn)：“在缺乏絕對的、普遍主權(quán)者的情況下，每一個君主國家都在其權(quán)力限度內(nèi)試圖擴(kuò)張自我?！毕嗷U(kuò)張導(dǎo)致了大規(guī)模的戰(zhàn)爭，最終以一七一三年《烏特勒支條約》為結(jié)果，確認(rèn)領(lǐng)土邊界及其互不侵犯的原則。隨即，國家概念發(fā)生改變：國家不再是國王的身體，而是共同的領(lǐng)土。國際法的主要任務(wù)變?yōu)榇_保邊界基礎(chǔ)上的實(shí)力均勢。

法國大革命根本挑戰(zhàn)了領(lǐng)土國家間的實(shí)力均勢，全面戰(zhàn)爭終結(jié)于一八一五年的維也納會議。維也納會議也改變了國際法的平衡體系：不再是靜態(tài)平衡，而是動態(tài)平衡；不再是各國固守領(lǐng)土邊界，而是由大國的協(xié)調(diào)機(jī)制來進(jìn)行調(diào)整。二十世紀(jì)國際法原則體現(xiàn)為“一戰(zhàn) ”后的巴黎和會，將民族自決權(quán)確認(rèn)為新原則。國際聯(lián)盟取代了歐洲解決爭端的國際會議。民族國家的一大特征是意識形態(tài)政治。新國際法體系需要通過意識形態(tài)之間的戰(zhàn)爭來最后得以確定：社會主義、資本主義、法西斯主義，哪一個是民族國家的真正原則？這場戰(zhàn)爭即是所謂的 “漫長戰(zhàn)爭 ”，包括 “二戰(zhàn) ”和冷戰(zhàn)?！岸?zhàn)”摧毀了法西斯主義帝國；冷戰(zhàn)則摧毀了蘇聯(lián)。戰(zhàn)爭的最終結(jié)果是一九九0年《新歐洲巴黎憲章》的通過，標(biāo)志著蘇聯(lián)對于東歐統(tǒng)治的終結(jié)，從而確認(rèn)了國際秩序新的時代。

在鮑比特看來，國際法并不是純由法律規(guī)則所確定，而是由重大戰(zhàn)爭及戰(zhàn)后會議確認(rèn)。然而，國際法并非完全由戰(zhàn)爭所決定，反過來也對國家進(jìn)行重新界定，調(diào)整未來 “國家的雄心和行動 ”。

可見，當(dāng)前很多國際法史研究都已否定了 “一六四八年神話 ”：現(xiàn)代國家和國際法并非在《威斯特伐利亞條約》之后就一成不變，而是經(jīng)歷了諸多變遷。重大的國際政治變動改變了國際法的基本制度；國際法的基本制度反過來塑造新的國際關(guān)系。國際法與國際政治的互動在歷史敘事中得以統(tǒng)合。這啟示我們，一個現(xiàn)代國家必須以歷史的眼光，明晰其所身處的主導(dǎo)性國際體系及其起源，明確其在其中的位置。只有細(xì)致辨析國際法的發(fā)展歷史，我們才能深入理解某個時代的國際秩序及其構(gòu)成因素，并基于此想象和構(gòu)建新的體系。

（《大地的法》，[德 ]卡爾 ·施米特著，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社二0一七年版；Oona Hathaway and Scott Shapiro， The Internationalists： How a Radical Plan to Outlaw War Remade the World ， Simon & Shuster， 2017； Matti Koskenniemi， Gentle Civilizer of Nations： The Rise and Fall of International Law 1870-1960， Cambridge University Press， 2004； Philip Bobbitt， The Shield of Achilles： War， Peace， and the Course of History ， Knopf， 2002）