摘 要 我國(guó)宣告死亡制度最初實(shí)行的是法定期限加順序申請(qǐng)的原則，《民法總則》的出臺(tái)取消了對(duì)申請(qǐng)人的順位限制，這是我國(guó)宣告死亡制度自確立以來經(jīng)歷的一次重大變革。死亡宣告申請(qǐng)人是否當(dāng)有順位涉及到對(duì)待財(cái)產(chǎn)利益與身份利益的不同態(tài)度，“有順位”說側(cè)重對(duì)身份利益的保護(hù)，“無順位”說側(cè)重對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，《民法總則》的規(guī)定未能觸及到爭(zhēng)議的核心。與國(guó)外立法例相比，我國(guó)宣告死亡制度存在著程序簡(jiǎn)單的缺陷，正是這種不足引發(fā)了財(cái)產(chǎn)與身份這兩種不同法益的沖突，我國(guó)宣告死亡制度未來當(dāng)朝向一體保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益與身份利益的方向發(fā)展，在具體的實(shí)現(xiàn)途徑上既可以將宣告失蹤列為前置程序，也可以在宣告死亡時(shí)保留婚姻關(guān)系。

關(guān)鍵詞 宣告死亡 申請(qǐng)順位 財(cái)產(chǎn)利益 身份利益 一體保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：張魯喆，華東政法大學(xué)法律學(xué)院刑事法律專業(yè)本科生。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.017

自然死亡是生理規(guī)則的體現(xiàn)，也是法律判斷自然人權(quán)利能力消滅的依據(jù)。但社會(huì)生活并不全然按照自然法則運(yùn)行，自然人離開其居所而杳無音信者有之，自然災(zāi)害或事故災(zāi)難導(dǎo)致“生不見人，死不見尸”的情形亦非罕見。若僅根據(jù)自然死亡這一客觀事實(shí)來判斷自然人的權(quán)利能力是否消滅恐有疏漏，該自然人自然死亡的客觀事實(shí)未被證實(shí)前，其所遺留的法律關(guān)系將無法在法律上予以了結(jié)。為此，法律有必要在“自然生理規(guī)則”之外另創(chuàng)一套制度以填補(bǔ)上述疏漏，宣告死亡制度即因此而生。不過，宣告死亡畢竟有別于自然死亡。前者為法律擬制，后者為客觀事實(shí)。在自然人仍有生存可能性的情況下，法律若要強(qiáng)行消滅其權(quán)利能力必須追問正當(dāng)性。學(xué)界通說認(rèn)為，自然人長(zhǎng)期失蹤導(dǎo)致其遺留的法律關(guān)系懸而未決， 一方面侵害了其他利害關(guān)系人的利益，另一方面破壞了社會(huì)秩序的穩(wěn)定。雖然出于維護(hù)他人利益及社會(huì)秩序的需求，但宣告死亡的效力實(shí)在太過強(qiáng)大以致必須嚴(yán)格限制。該限制不僅限于宣告死亡法律后果，被宣告人“復(fù)活”后的救濟(jì)，還包括利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡的權(quán)限。

頒行不久的《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）第47條取消了最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）第25條關(guān)于宣告死亡申請(qǐng)人的順位要求，此后，在法定期限屆滿的情況下，任何利害關(guān)系人都可以向人民法院提出死亡宣告申請(qǐng)?！睹穹倓t》的規(guī)定標(biāo)志著我國(guó)宣告死亡制度進(jìn)入到一個(gè)新的發(fā)展階段。

本文的寫作即立基于以上變化，在行文結(jié)構(gòu)上，全文共分為三個(gè)部分：第一部分表明我國(guó)宣告死亡制度最初實(shí)行的是法定期限加順序申請(qǐng)的原則，《民法總則》的出臺(tái)引發(fā)了重大變革——死亡宣告申請(qǐng)人經(jīng)歷了從有順位到無順位的變化；第二部分表明在宣告死亡上無論是主張申請(qǐng)人有順位還是無順位都有一定的道理，“有順位”說與“無順位”說爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于究竟應(yīng)該側(cè)重保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益還是身份利益，《民法總則》的規(guī)定雖然簡(jiǎn)明了當(dāng)，但并無助于問題的解決。第三部分是本文的主體，通過對(duì)域外立法例的考察，我們發(fā)現(xiàn)我國(guó)宣告死亡制度本就存在著程序簡(jiǎn)單的不足，這也正是引發(fā)“有順位”說與“無順位”說的主要來源，以不同程序分開保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益、身份利益是完全能夠?qū)崿F(xiàn)的，這也是我國(guó)宣告死亡制度的未來發(fā)展方向。

一、《民法總則》引發(fā)的制度變革：死亡宣告申請(qǐng)人從有順位到無順位

宣告死亡制度指的是當(dāng)失蹤人下落不明達(dá)到一定期限，無法確定其死生狀態(tài)時(shí)，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院依法定程序推定被失蹤人已經(jīng)死亡，作出死亡宣告以結(jié)束其生前住所地為中心的民事法律關(guān)系的制度。是否具有民事權(quán)利能力是建構(gòu)民事法律關(guān)系的前提，自然人的民事權(quán)利能力始于出生終于死亡，由此可見人的死生狀態(tài)對(duì)身份上及財(cái)產(chǎn)上法律關(guān)系的影響至為重大。失蹤人長(zhǎng)期的下落不明帶來一個(gè)必然后果是以其為中心的民事法律關(guān)系處于懸置狀態(tài)，這種不確定性既損害了利害關(guān)系人的合法權(quán)益，也不利于正常經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，因此有必要通過擬制死亡的方式予以結(jié)束，這正是宣告死亡制度的立法目的所在。雖然宣告死亡只是一種事實(shí)推定，并不能證實(shí)失蹤人確已死亡，但它所產(chǎn)生的法律效果與自然死亡并沒有太大差別，因此對(duì)宣告死亡制度的適用往往有著較為嚴(yán)格的規(guī)定，各國(guó)立法例普遍要求下落不明的狀態(tài)必須達(dá)到法定期限、經(jīng)利害關(guān)系人提出申請(qǐng)、由法院做出宣告。

我國(guó)宣告死亡制度的設(shè)計(jì)也體現(xiàn)了上述共性要求，《民法通則》第23條規(guī)定：“公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他死亡：（一）下落不明滿四年的；（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。”此外，《民事訴訟法》第184條補(bǔ)充規(guī)定道：“公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出?！庇纱丝梢?，在提出宣告死亡的申請(qǐng)時(shí)間上，我國(guó)的相關(guān)規(guī)定是分為普通期限與特別期限兩類，而在特別期限中又會(huì)因死亡的可確定程度再分為兩種。最高人民法院出臺(tái)的《民通意見》則對(duì)申請(qǐng)人主體資格作了規(guī)定，其中對(duì)第25條規(guī)定：“申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。申請(qǐng)撤銷死亡宣告不受上列順序限制。”這一司法解釋賦予不同主體不同順位，在先主體不提出申請(qǐng)時(shí)，后位主體無法申請(qǐng)，同一順位的主體在申請(qǐng)上無優(yōu)先性限制。這三項(xiàng)規(guī)定明確了《民法總則》出臺(tái)前我國(guó)宣告死亡制度的適用情形，共同確立了法定期限加順序申請(qǐng)的原則。

然而上述原則在《民法總則》出臺(tái)后有了根本變化，《民法總則》第46條 合并了《民法通則》第23條及《民事訴訟法》第184條的規(guī)定，在提起申請(qǐng)的法定時(shí)間上并沒有什么變化，但《民法總則》第47條規(guī)定：“對(duì)同一自然人，有的利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡，有的利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告失蹤，符合本法規(guī)定的宣告死亡條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡?！边@等于是徹底廢棄了《民通意見》第25條確立的順序申請(qǐng)?jiān)瓌t，自此只要失蹤人下落不明的狀態(tài)達(dá)到法定期限，任何利害關(guān)系人都可以向人民法院申請(qǐng)宣告失蹤人死亡，利害關(guān)系人包括配偶、父母子女，也包括有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人。

值得肯定的是《民法總則》的規(guī)定有效杜絕了濫用申請(qǐng)順位的可能，按原有的制度設(shè)計(jì)，如果享有完全優(yōu)先權(quán)的配偶不愿（無論出于何種動(dòng)機(jī)）向人民法院提出宣告死亡申請(qǐng)，那么后位利害關(guān)系人的權(quán)益便很難得到保障，設(shè)想已經(jīng)失蹤多年完全符合宣告死亡情形的退休職工，因其配偶年老生理上已無再婚需求，配偶極有可能選擇不提起申請(qǐng)，這樣每月便可以照常領(lǐng)取失蹤人的退休金，但失蹤人所屬企業(yè)則將叫苦不迭。 此外，不經(jīng)立法調(diào)研、缺乏民主表決程序而徑自規(guī)定某種申請(qǐng)順序上的優(yōu)先性，最高院的做法難免給人留下武斷的嫌疑，這恐怕也極難與私法平等保護(hù)的精神相契合。誠然，順序申請(qǐng)存在著弊端，但這也不意味著《民法總則》的規(guī)定十全十美，它同樣無法避免被濫用的可能，正如下文將提到的，在某些極端情況下，小額欠款的債權(quán)人完全可以利用宣告死亡制度以實(shí)現(xiàn)自己的不正當(dāng)目的。實(shí)際上，死亡宣告制度中申請(qǐng)人是否當(dāng)有順位長(zhǎng)期以來都是學(xué)界的爭(zhēng)點(diǎn)，又因擬制死亡涉及到財(cái)產(chǎn)權(quán)利的分配與身份關(guān)系的變動(dòng)，必將強(qiáng)烈影響現(xiàn)有法律關(guān)系，《民法總則》在這一問題上怎樣慎重都不為過，而現(xiàn)行規(guī)定無疑操之過急，簡(jiǎn)單廢除申請(qǐng)順位不僅沒能使宣告死亡制度變得更加完善，反倒可能引發(fā)更多問題，這將涉及到有順位說與無順位說的爭(zhēng)議核心——宣告死亡制度應(yīng)當(dāng)側(cè)重保護(hù)身份權(quán)益還是財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

二、申請(qǐng)人有順位與無順位之爭(zhēng)：財(cái)產(chǎn)權(quán)益與身份權(quán)益的沖突

自最高人民法院頒布《民通意見》以來，學(xué)界就宣告死亡制度中利害關(guān)系人順位問題爭(zhēng)議不休。利害關(guān)系人順位問題涉及宣告死亡程序的啟動(dòng)，即便該自然人符合宣告死亡的法定條件，法院也不得在無人申請(qǐng)或不具資格的人申請(qǐng)時(shí)主動(dòng)宣告失蹤人死亡。當(dāng)前一順位利害關(guān)系人不申請(qǐng)宣告時(shí)，難以保護(hù)后一順位利害關(guān)系人的利益是學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，這在實(shí)務(wù)中常常表現(xiàn)為配偶堅(jiān)持不同意宣告死亡，其他利害關(guān)系人——如法定繼承人或遺囑繼承人——的權(quán)益往往不能實(shí)現(xiàn)。根據(jù)對(duì)此問題所持態(tài)度的不同，可以將學(xué)界觀點(diǎn)分為“有順位”說與“無順位”說兩種。

（一）“有順位”說：身份權(quán)益為重

顯然，《民通意見》第25條有關(guān)申請(qǐng)人順位上的區(qū)分依據(jù)是該利害關(guān)系人與失蹤人在身份上的親疏關(guān)系。此一立場(chǎng)得到了以楊立新、張俊浩等為代表的部分民法學(xué)者的贊同，他們承認(rèn)順位關(guān)系確實(shí)加大了后位利害關(guān)系人的利益保護(hù)難度，但是與無順位所產(chǎn)生的法律效果相比，有順位的設(shè)計(jì)利大于弊，這主要體現(xiàn)在以下三點(diǎn)：

第一，宣告死亡制度雖為法律但觸及社會(huì)倫常。按照我國(guó)傳統(tǒng)生活習(xí)慣，夫妻雙方一人死亡或失蹤這一事實(shí)本身并不會(huì)必然引發(fā)家庭財(cái)產(chǎn)的分割，但在無順位的情況下，失蹤人父母、子女、兄弟姐妹出于分割遺產(chǎn)的需要都有可能爭(zhēng)相向人民法院提起申請(qǐng)，這將使宣告死亡的制度目的走向破滅——其本意為解決失蹤帶來的法律關(guān)系不確定狀態(tài)，不曾想反倒引發(fā)了更大風(fēng)波。徒法不足以自行，法律并不會(huì)僅因國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)頒布這一事實(shí)便自動(dòng)取得預(yù)想的法律效果，在法律效力與法律實(shí)效之間需要道德去彌合，對(duì)于社會(huì)上的倫理道德，法律必須予以足夠尊重。在宣告死亡中，賦予近親屬優(yōu)先順序正是對(duì)血緣聯(lián)系和個(gè)人感情的尊重，有利于家庭關(guān)系的維護(hù)，“對(duì)于后者（即死亡）之宣告，應(yīng)有心理上之猶豫” 這不僅不能視作立法機(jī)關(guān)的武斷，反倒體現(xiàn)了立法者對(duì)正義的追求。

第二，利害關(guān)系人之間的地位并非平等。張俊浩認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制死亡宣告申請(qǐng)人的范圍，被宣告人的失蹤狀態(tài)既關(guān)涉到近親屬利益，也關(guān)涉到債權(quán)人利益，因此應(yīng)當(dāng)將其共同列為利害關(guān)系人。但并不是所有利害關(guān)系人在法律上的地位都是平等的，利害關(guān)系應(yīng)有直接和間接之分，有較遠(yuǎn)和較近之別，主要衡量標(biāo)準(zhǔn)在于親屬關(guān)系，債權(quán)關(guān)系則應(yīng)次于親屬關(guān)系排列。而在親屬關(guān)系中，婚姻關(guān)系至為重要，它不僅較財(cái)產(chǎn)利益優(yōu)先，也較其他身份利益優(yōu)先，配偶理當(dāng)列為第一順序申請(qǐng)人。在身份利益上次于婚姻關(guān)系的父母子女則列入第二順序，余下的近親屬列為第三順序，包括債權(quán)人在內(nèi)的其他利害關(guān)系人則列入第四順序。

第三，順位限制利害關(guān)系人濫用宣告死亡制度。利害關(guān)系人所涉范圍較廣，除配偶、近親屬外，還包括其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。順位關(guān)系的存在，一方面使得不同的利害關(guān)系人申請(qǐng)權(quán)限不同，有利于協(xié)調(diào)各利害關(guān)系人的利益；另一方面使得可采取其他方式了結(jié)法律關(guān)系的利害關(guān)系人不能輕易啟動(dòng)宣告死亡程序。

（二）“無順位”說：財(cái)產(chǎn)權(quán)益為重

前后順位利害關(guān)系人之間的法益沖突是“有順位”說與“無順位”說的爭(zhēng)論焦點(diǎn)，“無順位”說的批判正是集中在這一點(diǎn)上。以梁慧星、王利明等為代表的一批民法學(xué)者積極主張?jiān)诿穹ǖ渲贫〞r(shí)應(yīng)當(dāng)以立法形式廢除最高院的司法解釋。相較于身份利益，他們更側(cè)重于認(rèn)為所有利害關(guān)系人在私法上的地位都是平等的，財(cái)產(chǎn)權(quán)益的價(jià)值不見得一定低于身份利益，明顯傾向于保護(hù)身份利益的“有順位”說是在公然倡導(dǎo)某種制度性歧視，“無順位”說具體的反駁理由如下：

第一，家庭倫理觀念需要與社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)。不可否認(rèn)，在與失蹤人存在利害關(guān)系的所有人中，配偶的地位最為特殊，而且依照我國(guó)的傳統(tǒng)倫理，“有順位”說似乎更有利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定。但是在承認(rèn)上述事實(shí)的前提下也要看到隨著整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭成員結(jié)構(gòu)與家庭財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)都發(fā)生了復(fù)雜變化，傳統(tǒng)的家庭倫理觀念也已經(jīng)被逐漸淘汰，依法主張權(quán)利（包括繼承權(quán)）并非不道德的事。

第二，法律地位上各利害關(guān)系人一律平等，身份關(guān)系并不能成為近親屬的地位優(yōu)于其他利害關(guān)系人的理由。死亡宣告制度的立法目的在于保護(hù)利害關(guān)系人而不是失蹤人的利益，無論利害關(guān)系人是配偶、父母、子女抑或普通債權(quán)人，他們?cè)诜缮系牡匚皇瞧降鹊模粦?yīng)當(dāng)有先后之分。法院做出宣告死亡后，均有法律明文規(guī)定遺產(chǎn)繼承、債務(wù)清償，無論由哪個(gè)利害關(guān)系人申請(qǐng)，所得出的最終效果都是一樣的。有順位的規(guī)定無法避免在先順位人不提出申請(qǐng)導(dǎo)致失蹤人無法被宣告死亡的情況，這無疑侵害了其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，最終將使整個(gè)宣告死亡制度的立法目的落空。

第三，“有順位”說更易滋生權(quán)利濫用。“有順位”說將申請(qǐng)死亡宣告的權(quán)利賦予配偶一人之手，這無非是主張基于婚姻關(guān)系的身份利益高于其他一切權(quán)益。但是在通訊手段極為發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，長(zhǎng)時(shí)間的失聯(lián)狀態(tài)（特別是發(fā)生了意外事故后）在絕大多數(shù)情況下往往表明失蹤人確已死亡，實(shí)踐中也極少出現(xiàn)被宣告死亡者仍然存活的情況，在失蹤人生還可能性極小的情況下還要去優(yōu)先保護(hù)配偶利益無疑是對(duì)生者的罔顧，這也直接導(dǎo)致部分利害關(guān)系人在失蹤人配偶堅(jiān)決不提出死亡宣告時(shí)其權(quán)益無法得到保護(hù)。

雖然宣告死亡制度在設(shè)計(jì)之初就不在于保護(hù)被失蹤人而是利害關(guān)系人的權(quán)益，但在是否同等保護(hù)各利害關(guān)系人上，“有順位”說與“無順位”是完全對(duì)立的，這種裂痕是由于被宣告死亡后，失蹤人權(quán)利能力的消滅不僅涉及到財(cái)產(chǎn)利益也涉及到身份利益，兩種觀點(diǎn)的對(duì)立本質(zhì)上是兩種利益的沖突。不得不承認(rèn)的是，無論是“有順位”說還是“無順位”說都指出了我國(guó)當(dāng)前宣告死亡制度中存在的問題，爭(zhēng)議的目的也都在于盡可能推動(dòng)制度的完善，畢竟法律的目的在于解決糾紛維持社會(huì)的穩(wěn)定，但《民法總則》以武斷的方式打斷了這種討論，這不僅無助于問題的解決——也將如下文將表明的——反倒引起了更多問題。

正是因?yàn)橄噍^于域外立法例，我國(guó)宣告死亡制度在設(shè)計(jì)之初就顯得過于簡(jiǎn)單，于是有了最高院出臺(tái)司法解釋意圖通過規(guī)定順序申請(qǐng)的方式以強(qiáng)化宣告死亡制度的行為，但這無形中又開啟了優(yōu)先保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益還是身份利益的爭(zhēng)議。那么是否在宣告死亡制度中，對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)與對(duì)身份利益的保護(hù)一定就是沖突的呢？實(shí)則并不盡然，通過對(duì)域外立法例的考察，我們發(fā)現(xiàn)一體保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益與身份利益是完全可以做到的。實(shí)際上，我國(guó)民法學(xué)界也出現(xiàn)了意圖調(diào)和“有順位”說與“無順位”說的嘗試 ，種種嘗試為指明我國(guó)宣告死亡制度在未來的可能發(fā)展做了重要貢獻(xiàn)。

三、宣告死亡制度的未來：一體保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益與身份利益

宣告死亡制度在我國(guó)并非自發(fā)生成，它源自對(duì)國(guó)外立法的借鑒，雖然二者的立法目的是完全相同的，但與國(guó)外立法例相比，我國(guó)宣告死亡制度最大的不足在于程序過于簡(jiǎn)單，最高院《民通意見》第25條的規(guī)定雖然不甚妥當(dāng)，但客觀上確實(shí)增加了申請(qǐng)宣告死亡的難度，但這又引發(fā)了究竟優(yōu)先保護(hù)何種法益的“有順位”說與“無順位”說的爭(zhēng)論。通過對(duì)國(guó)外立法例的考察，有助于深化對(duì)宣告死亡制度的認(rèn)識(shí)，與此同時(shí)，這也為制度的進(jìn)一步完善提供了可能。

（一）程序簡(jiǎn)單：我國(guó)宣告死亡制度的內(nèi)在不足

即便宣告死亡制度的立法目的不在于保護(hù)被失蹤人的利益、被宣告死亡后也很少發(fā)生失蹤人重新出現(xiàn)的情況，但這畢竟關(guān)涉到民事主體權(quán)利能力的消滅，一旦發(fā)出死亡宣告后，其效力常常是不可回復(fù)的。這種效力上的不可回復(fù)性既表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，也表現(xiàn)在人身關(guān)系上：雖然在死亡宣告被撤銷后，失蹤人可以要求返還被繼承的財(cái)產(chǎn)，但對(duì)于那些已被使用、損耗的財(cái)產(chǎn)，失蹤人只能要求使用人適當(dāng)補(bǔ)償而不是全價(jià)賠償，對(duì)于在被宣告死亡期間發(fā)生的配偶、子女身份關(guān)系的變化，失蹤人除了接受外別無辦法 。因此，雖然宣告死亡制度極其重要，但各國(guó)立法對(duì)此往往較為慎重，與域外立法例相比，我國(guó)宣告死亡制度則顯得過于簡(jiǎn)單，這突出表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，立法對(duì)“下落不明”、“生死不明”的區(qū)分不夠明了。失蹤是自然人音訊沓然的事實(shí)狀態(tài)，依據(jù)與失蹤人存亡關(guān)聯(lián)的緊密度可以將失蹤分為“下落不明”與“生死不明”兩種，雖然在任一狀態(tài)下都無法獲悉失蹤人的消息，但“下落不明”并不必然與人的死生聯(lián)系在一起，譬如與父母在人群中走失的孩童及負(fù)氣出門多年不歸的少年，此種情況下完全可以想像失蹤人仍然在世。但在“生死不明”的情況下則很難推定失蹤人尚在人世，而根據(jù)推定死亡的確定程度，又可以將“生死不明”劃分為四個(gè)層次：（1）死亡可以肯定：如發(fā)生惡性礦難后，即便沒有找到下井礦工的尸體，也可以肯定其已死亡。（2）死亡按依情況不容置疑：死亡雖然無法肯定，但按照常理可以判斷失蹤人大致已經(jīng)死亡，如冬日在遠(yuǎn)洋沉沒的貨輪，即便船員善水，礙于嚴(yán)寒，基本沒有生存可能。（3）死亡極為可能：雖不能肯定失蹤人確已死亡，但這種可能性極高，如不諳水性之人落水后隨波逐流不見蹤跡。（4）生存相可疑：死亡之可能性雖然并非極高，但生存相當(dāng)可疑，如前往北極探險(xiǎn)，逾期未歸。 對(duì)“下落不明”與“生死不明”的區(qū)分在多國(guó)有關(guān)死亡宣告的立法中都有體現(xiàn)，如《俄羅斯民法典》第45條、《蒙古國(guó)民法典》第19條 ，我國(guó)宣告死亡制度主要采用的標(biāo)準(zhǔn)是“下落不明”，雖然也對(duì)“生死不明”的情況有所提及 ，但與域外立法例相比，這樣的規(guī)定仍然略顯單薄。

第二，我國(guó)宣告死亡制度是孤立的，并沒有其他配套程序。申請(qǐng)宣告死亡是否要以在先提起宣告失蹤為要件，各國(guó)對(duì)此看法不一，越南民法典認(rèn)為宣告失蹤為宣告死亡的前置程序 ，法國(guó)民法典則對(duì)是否在先宣告失蹤作了分別規(guī)定，如果在先提起過宣告失蹤，則宣告死亡所需法定時(shí)間較短，反之則否 ，日本民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”雖然不以宣告失蹤作為宣告死亡的前提，但都設(shè)置了失蹤人財(cái)產(chǎn)管理程序 。我國(guó)《民法總則》第四十二條規(guī)定被宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)“由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的人代管”，財(cái)產(chǎn)代管程序是內(nèi)置于宣告失蹤制度下的，同時(shí)宣告死亡的提起不以宣告失蹤為要件，于是我國(guó)宣告死亡制度就變成徹底孤立的了，完全缺乏相關(guān)的輔助措施。

第三，申請(qǐng)所需法定期限過短。失蹤達(dá)到法定期限是提起宣告死亡申請(qǐng)的必要條件，我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定將之分為兩類：普通期限，四年；特殊期限，兩年，其中經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明在意外事故中失蹤者不可能存活的，不受兩年特殊期限的限制，利害關(guān)系人可以立即提出申請(qǐng)。與域外立法例相比，我國(guó)在宣告死亡制度上所設(shè)定的法定期限明顯過短，日本民法典要求必須滿7年，俄羅斯民法典要求必須滿5年，意大利民法典要求必須滿10年，并且特別規(guī)定“在任何情況下都不得在未經(jīng)過9年以前宣告成年失蹤人死亡” 。誠然，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)遠(yuǎn)離郵船紙筆，科技的興起使得即時(shí)通訊成為可能，此時(shí)在宣告死亡的法定期限上設(shè)置過長(zhǎng)反倒有可能侵害利害關(guān)系人的合法權(quán)益，在配套制度完備的情況下，我國(guó)有關(guān)普通期限四年、特殊期限兩年的規(guī)定可能不會(huì)引起太大爭(zhēng)議，但是正如上文已經(jīng)表明的，我國(guó)宣告死亡制度是孤立的，并沒有與之相關(guān)的其他程序，此時(shí)過短的時(shí)間設(shè)置將進(jìn)一步降低提起宣告死亡申請(qǐng)的難度，這將為某些別有用心的利害關(guān)系人打開方便之門。

正是因?yàn)榕c國(guó)外立法例相比，我國(guó)宣告死亡制度在程序上過于簡(jiǎn)單，最高院出臺(tái)的《民通意見》第25條客觀上對(duì)宣告死亡制度起到了強(qiáng)化作用，雖然申請(qǐng)順位的規(guī)定可能不盡合理，但還是使整個(gè)流程變的更為復(fù)雜。《民法總則》廢除申請(qǐng)順位的做法無疑使整個(gè)制度在程序上歸于至簡(jiǎn)，至少它在理論上無法排除符合法定條件時(shí)僅有一元債權(quán)的人申請(qǐng)債務(wù)人死亡的荒謬情形。無論是過去還是現(xiàn)在，我國(guó)宣告死亡制度都存在著缺陷，正是對(duì)這種缺陷的認(rèn)識(shí)使其未來的完善成為可能。

（二）宣告死亡制度的完善途徑

之所以說我國(guó)現(xiàn)在的宣告死亡制度是不成功的，是因?yàn)樗噲D以單一規(guī)定一次性解決多個(gè)問題，在解決身份利益的同時(shí)還試圖解決財(cái)產(chǎn)利益，這就使失蹤人近親屬與一般債權(quán)人的沖撞無可避免。類似我國(guó)這種任何利害關(guān)系人只要達(dá)到法定期限都可以向法院申請(qǐng)宣告死亡的簡(jiǎn)單模式在全世界都是極少見的，有學(xué)者總結(jié)各主要國(guó)家和地區(qū)關(guān)于自然人失蹤宣告之現(xiàn)行立法模式可以分為三種：“（1）對(duì)下落不明者規(guī)定財(cái)產(chǎn)管理（無失蹤期限要求）+宣告死亡（德國(guó)、瑞士、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）；（2）宣告失蹤（有失蹤期限要求）+宣告死亡（前蘇聯(lián)）；（3）對(duì)下落不明者規(guī)定財(cái)產(chǎn)管理（無失蹤期限要求）+宣告失蹤（有失蹤期限要求）+宣告死亡（意大利、葡萄牙）” 。無論是哪種模式都是將財(cái)產(chǎn)問題與身份問題分開解決，這也為我國(guó)宣告死亡制度的完善提供了啟示，本文認(rèn)為我國(guó)宣告死亡制度在未來可以嘗試沿著以下兩條路徑發(fā)展：

1.規(guī)定宣告失蹤是宣告死亡的前置程序

宣告失蹤指的是“自然人離開自己的住所下落不明達(dá)到法定的期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院依照法定程序宣告其為失蹤人的一項(xiàng)制度?！?。僅從定義上看，宣告失蹤與宣告死亡極為類似，但宣告死亡的立法目的與宣告失蹤完全不同，它是為保護(hù)失蹤人的利益而存在的，長(zhǎng)期下落不明的狀態(tài)必將不利于管理和利用失蹤人的財(cái)產(chǎn)，于是通過此項(xiàng)制度，法院為其設(shè)置財(cái)產(chǎn)管理人。財(cái)產(chǎn)管理人兼具財(cái)產(chǎn)保管人和指定代理人的性質(zhì)，一方面他要盡到善良管理人的注意，保管失蹤人的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)存在故意或重大過失而造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，財(cái)產(chǎn)管理人要承擔(dān)賠償責(zé)任；另一方面，財(cái)產(chǎn)管理人也是失蹤人的指定代理人，在法律及法院授權(quán)的范圍內(nèi)，有權(quán)代理失蹤人從事一定的民事行為，既可以代為接受債權(quán)，也可以代為清償債務(wù) 。

若是將宣告失蹤作為宣告死亡的前置程序，那么完全可以通過宣告失蹤解決失蹤人一般債務(wù)問題，近親屬的身份關(guān)系則由宣告死亡加以解決。在提出申請(qǐng)的法定時(shí)間上，宣告失蹤往往要短于宣告死亡，也不會(huì)出現(xiàn)程序上的沖突。

2.宣告死亡時(shí)，婚姻關(guān)系的解除征詢配偶意見

如果不以宣告失蹤作為宣告死亡的前置程序，保持現(xiàn)行框架基本不變的情況下，也可以規(guī)定在宣告死亡時(shí)僅發(fā)生財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的效力，婚姻關(guān)系是否終止要視配偶意見而定，這正是《德國(guó)民法典》的選擇，《德國(guó)民法典》第1319條規(guī)定：“（1）配偶一方在另一方被宣告死亡后締結(jié)新婚姻的，如被宣告死亡的配偶仍生存，則僅在配偶雙方在結(jié)婚時(shí)知道被宣告死亡的配偶在死亡宣告時(shí)仍生存的情形下，新婚姻才能因違反第1306條而被廢止。（2）在新婚姻締結(jié)時(shí)，前婚姻被解除，但新婚姻的配偶雙方在結(jié)婚時(shí)知道被宣告死亡的配偶在死亡宣告時(shí)仍生存的除外。即使死亡宣告被廢止，前婚姻仍為已解除?！边@種保留婚姻關(guān)系的做法，充分尊重了配偶的意愿，畢竟當(dāng)死亡宣告被撤銷時(shí)，是否恢復(fù)婚姻關(guān)系是需要征得配偶同意的，那么為何要在死亡宣告之初剝奪配偶在這一問題上的發(fā)言權(quán)呢？這同時(shí)有效避免了債權(quán)行為涉及身份利益的可能。

事實(shí)上在《民法總則》尚未出臺(tái)前便有學(xué)者在征求意見稿中建議采納這樣的做法，馮愷主張“自然人的近親屬申請(qǐng)宣告死亡沒有順序限制，但其配偶反對(duì)申請(qǐng)宣告該自然人死亡的，婚姻關(guān)系繼續(xù)存續(xù)?！?我們無法排除夫妻一方在配偶長(zhǎng)期失蹤后出于舊情不愿申請(qǐng)宣告死亡的情況，若是強(qiáng)行規(guī)定婚姻關(guān)系的終止既粗暴干涉了配偶的婚姻自主，也二次傷害了配偶的情感。雖然《民法總則》最終并未采納這樣的建議，但這至少表明作為特殊身份關(guān)系的配偶利益的保護(hù)一直為我國(guó)民法學(xué)界所重視。

《民法總則》出臺(tái)前我國(guó)宣告死亡制度奉行的法定期限加順序申請(qǐng)的原則無論在學(xué)界還是在實(shí)踐中都引發(fā)了較強(qiáng)爭(zhēng)議，借著編纂民法典的機(jī)會(huì)，宣告死亡制度本該迎來新生，但遺憾的是《民法總則》不僅未能匡正原有缺漏，反倒將整個(gè)申請(qǐng)流程進(jìn)一步弱化，這種“刪繁就簡(jiǎn)”的舉措潛藏著引發(fā)更大問題的可能。各種立法模式都表明有必要對(duì)財(cái)產(chǎn)利益與身份利益分開處理，這也昭示了我國(guó)宣告死亡制度未來發(fā)展的進(jìn)路。

四、結(jié)語

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人口流動(dòng)變的愈發(fā)頻繁，自然人下落不明的情形也不再罕見，長(zhǎng)期的失蹤狀態(tài)損害了利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)、身份利益，無助于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，因此，宣告死亡制度的存在極為必要。但是也必須清楚認(rèn)識(shí)到宣告死亡所產(chǎn)生的法律效果實(shí)在過于強(qiáng)大，在立法上極有必要慎之又慎。我國(guó)宣告死亡制度自誕生之初便存在著先天不足的情況，雖經(jīng)《民法總則》修補(bǔ)，也未能使問題得到根本性好轉(zhuǎn)。我國(guó)宣告死亡制度未來的前進(jìn)道路是明確的，只有強(qiáng)調(diào)對(duì)身份利益與財(cái)產(chǎn)利益的一體保護(hù)才能使其立法目的得到更好的發(fā)揮，才能在不同利害關(guān)系人間實(shí)現(xiàn)利益平衡。

注釋：

如《蒙古國(guó)民法典》第19條規(guī)定：公民被宣告失蹤或在有死亡威脅的情況下失蹤后，生死不明滿1年的，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院可宣告其死亡。又如《俄羅斯民法典》第45條：如果在公民的住所地已逾5年沒有關(guān)于他下落的消息，可以由法院宣告他死亡，而如果他是在有死亡威脅的情況下失蹤或者在有理由推斷他由于某一不幸事故而死亡的情況下失蹤，則過6個(gè)月沒有其下落時(shí)由法院宣告其死亡。

《民法總則》第四十六條：自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請(qǐng)宣告死亡不受二年時(shí)間的限制。

李永軍.民法總則.法律出版社.2006.269.

曾世雄.民法總則之現(xiàn)在與未來.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2001.97，98.

張俊浩.民法學(xué)原理.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2000.第102頁以下.

尹田.論宣告失蹤與宣告死亡.法學(xué)研究.2001（6）.93，85.

梁慧星.民法總論.法律出版社.2011.115.

如，在“無順位”說與“有順位”說的爭(zhēng)議中，王利明傾向于前者，但他認(rèn)為權(quán)利行使當(dāng)有其界限，債權(quán)行使只當(dāng)發(fā)生財(cái)產(chǎn)法上的效力而不應(yīng)涉及身份利益。根據(jù)《民法總則》第51條的規(guī)定，被宣告死亡人自被宣告死亡之日起，其婚姻關(guān)系消滅。在失蹤人被宣告死亡期間，還可能發(fā)生其子女被收養(yǎng)的情況。當(dāng)利害關(guān)系人因債權(quán)債務(wù)關(guān)系向法院提出宣告死亡申請(qǐng)時(shí)，雖然在一定程度上保護(hù)了債權(quán)人的利益，但隨之導(dǎo)致的身份關(guān)系的變動(dòng)明顯大大超出了債權(quán)效力的范疇，因此王利明不主張將債權(quán)人列作宣告死亡利害關(guān)系人，債權(quán)關(guān)系由宣告失蹤制度加以解決。

《民法總則》第51條：被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷的，婚姻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但是其配偶再婚或者向婚姻登記機(jī)關(guān)書面聲明不愿意恢復(fù)的除外?！睹穹倓t》第52條：被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，在死亡宣告被撤銷后，不得以未經(jīng)本人同意為由主張收養(yǎng)關(guān)系無效。

《民法總則》第53條：被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求依照繼承法取得其財(cái)產(chǎn)的民事主體返還財(cái)產(chǎn)。無法返還的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

《俄羅斯民法典》第45條：如果在公民的住所地已逾5年沒有關(guān)于他下落的消息，可以由法院宣告他死亡，而如果他是在有死亡威脅的情況下失蹤或者在有理由推斷他由于某一不幸事故而死亡的情況下失蹤，則過6個(gè)月沒有其下落時(shí)由法院宣告其死亡?！睹晒艊?guó)民法典》第19條：公民被宣告失蹤后或在有死亡威脅的情況下失蹤后，生死不明滿1年的，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院可宣告其死亡。

《民法總則》第46條第2款：因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請(qǐng)宣告死亡不受二年時(shí)間的限制。

《越南民法典》第91條：在下列情況下，權(quán)利人、利害關(guān)系人可以請(qǐng)求人民法院宣告某人為死亡人：（1）自人民法院作出宣告失蹤的決定之日起滿3年仍無下落時(shí)……

《法國(guó)民法典》第122條：確認(rèn)推定失蹤的判決作出后經(jīng)過10年，應(yīng)任何有利害關(guān)系的當(dāng)事人或檢察院的請(qǐng)求，得有大審法院宣告失蹤。雖無法院判決確認(rèn)推定失蹤，但當(dāng)事人停止在其住所地或居所地出現(xiàn)，無音信達(dá)20年以上者，法院亦可宣告失蹤。（法國(guó)民法典僅規(guī)定宣告失蹤，但其效果與宣告死亡并無區(qū)別。）

《日本民法典》第27條規(guī)定財(cái)產(chǎn)管理人的職務(wù)有：（二）于不在人生死不明情形，利害關(guān)系人或檢察官有請(qǐng)求時(shí)，家庭法院可以命令不在人設(shè)置的管理人亦實(shí)行前款手續(xù)?！杜_(tái)灣地區(qū)民法典》第10條：失蹤人失蹤后，未受死亡宣告前，其財(cái)產(chǎn)之管理，依非訟事件法之規(guī)定。

《日本民法典》第30條：不在人于7年間生死不明時(shí)，家庭法院因利害關(guān)系人的請(qǐng)求，可以實(shí)行失蹤宣告?！兑獯罄穹ǖ洹返?8條：自獲得失蹤人最后消息之日起經(jīng)過10年，有管轄權(quán)的法院可以根據(jù)本法第48條的規(guī)定，在減產(chǎn)機(jī)關(guān)或本法第50條規(guī)定的任何一人的請(qǐng)求下，宣告失蹤人自失去最后消息之日起死亡。

王利明、楊立新、王軼、程嘯.民法學(xué).法律出版社.2008.51.

《民法總則》第四十二條：失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的人代管。代管有爭(zhēng)議，沒有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無代管能力的，由人民法院指定的人代管。《民法總則》第四十三條：財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)妥善管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。財(cái)產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

王利明.中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由.法律出版社.2005.96.