文 姬

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410082)

刑法規(guī)范研究中，不同信用卡詐騙行為的定性問題，以及兩種不同信用卡詐騙行為(即“惡意透支”型信用卡詐騙行為和普通信用卡詐騙行為)之間的不同法定刑幅度如何契合的問題，都是司法界和理論界討論的焦點(diǎn)。對于信用卡詐騙罪的量刑，2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》并沒有做出規(guī)定。本文在理順關(guān)于信用卡詐騙罪的理論爭議的基礎(chǔ)上，依據(jù)司法判決書的數(shù)據(jù)分析，對信用卡詐騙罪的量刑進(jìn)行研究，給出其刑罰的顯著影響因素以及基準(zhǔn)刑;并根據(jù)其量刑特征，提出立法完善建議。

一、信用卡詐騙罪實(shí)證研究綜述和評論

我國刑法理論關(guān)于信用卡詐騙罪的討論主要分為三個方面。一是關(guān)于信用卡詐騙罪不同行為方式的定性。信用卡詐騙罪由于其行為方式多樣，且各種不同的行為方式定性有很大的爭議。所以，在我國刑法規(guī)范意義上，對于信用卡詐騙罪不同行為方式的定性有很多文章進(jìn)行討論。①關(guān)于不同行為方式定性方面的文章很多，因?yàn)榉潜疚挠懻摰闹攸c(diǎn)，此處只將具有代表意義的一些文章列出。參見侯國云、陳麗華:《金融詐騙罪認(rèn)定的幾個問題》，載《中國刑事法雜志》2001年第5期;皮勇、麥勇浩:《論電子商務(wù)環(huán)境下的信用卡詐騙罪》，載《法學(xué)家》2002年第2期;黃京平、左袖陽:《信用卡詐騙罪若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2006年第4期;劉憲權(quán):《信用卡詐騙罪若干疑難問題研究》，載《政治與法律》2008年第10期;張明楷:《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，載《清華法學(xué)》2008年第1期等等。二是關(guān)于信用卡詐騙罪中“惡意透支”行為方式的具體司法認(rèn)定。“惡意透支”的濫用信用卡行為和其他類型的濫用信用卡行為具有明顯的不同。司法實(shí)踐中，對于惡意透支的定罪數(shù)額、詐騙數(shù)額、催收的具體認(rèn)定等具體犯罪構(gòu)成的認(rèn)定都存在較大的爭論。學(xué)界對這一部分的討論，緊密地結(jié)合司法實(shí)踐中遇到的問題，分別從解釋論的角度闡述惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，①關(guān)于惡意透支行為是否屬于信用卡詐騙行為以及如何認(rèn)定的文章，既包括規(guī)范方面的討論，也包括實(shí)證方面的文章。這里列出的是規(guī)范方面的文章。參見羅會寶:《關(guān)于信用卡透支行為罪與非罪的界定》，載《中外法學(xué)》1995年第6期;劉憲權(quán)、曹伊麗:《“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期;劉憲權(quán)、莊緒龍:《“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問題研究——兼評“兩高”〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋〉之有關(guān)內(nèi)容》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期;馮濤:《惡意透支信用卡詐騙罪的認(rèn)定及立法完善》，載《中國刑事法雜志》2004年第1期?；蛘咄ㄟ^個案實(shí)證研究的方法論證具體解釋的合理性。②張偉新、于書峰:《惡意透支型信用卡詐騙罪“兩次催收”及相關(guān)問題研究——以宋某某信用卡詐騙案件為研究對象》，載《河北法學(xué)》2013年第11期;王志遠(yuǎn)，沙濤:《惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)——基于吉林省269份判決書的實(shí)證研究》，載《凈月學(xué)刊》2017年第4期;魏雪:《惡意透支型信用卡詐騙案件入罪標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證研究》，載《法制與社會》2013年10月。三是關(guān)于犯罪學(xué)角度闡述信用卡詐騙罪的分布情況，論證其合理的防范策略。③周興宥、方曉亭:《從執(zhí)行難看惡意透支型信用卡詐騙犯罪預(yù)防的路徑選擇》，載《犯罪研究》2012年第5期;程率:《延邊地區(qū)信用卡詐騙罪實(shí)證調(diào)查和對策研究》，延邊大學(xué)碩士2017年學(xué)位論文。

以上三個方面的內(nèi)容，第一個方面的內(nèi)容沒有涉及實(shí)證研究，第二、三方面的內(nèi)容涉及到實(shí)證研究，但是整體數(shù)量并不多，涉及的內(nèi)容也不廣泛。本文將在梳理與評議這些內(nèi)容的基礎(chǔ)上，考察信用卡詐騙罪的各種量刑情節(jié)與宣告刑罰之間的關(guān)系。

對于以上三個不同方面的爭議，在本文中將以不同的方式進(jìn)行處理。首先，對于不同的信用卡詐騙行為方式的定性，本文不予討論。其次，對于“惡意透支”型信用卡詐騙行為方式的量刑起點(diǎn)不同于其他信用卡詐騙行為方式這一司法解釋規(guī)定，本文將討論其對量刑的影響。最后，對于信用卡詐騙罪犯罪學(xué)角度的論證，本文將結(jié)合自己的研究適當(dāng)借鑒。

(一)信用卡詐騙行為方式的不同定性對基準(zhǔn)刑的確定沒有影響

本文在考察信用卡詐騙罪的各種量刑情節(jié)與宣告刑之間的關(guān)系時，不可避免地會涉及到不同信用卡詐騙行為方式對量刑的影響。但是，本文并不會去考察這種行為方式的定性是否正確。原因有如下兩個。第一，有些行為方式定性在理論上有爭議，但是司法實(shí)踐中卻基本不存在爭論。例如，理論上對于盜竊信用卡然后使用的行為到底是定盜竊罪還是信用卡詐騙罪爭議很大。但是，因?yàn)榱⒎ㄒ呀?jīng)明確規(guī)定此種行為定盜竊罪，司法實(shí)踐中肯定也是定盜竊罪而不會定信用卡詐騙罪。第二，有些行為方式雖然在理論上和司法實(shí)踐中均存在不同的定性，但是這種不同的定性，對本文的討論并沒有影響。例如，對于拾得他人信用卡并使用的行為，到底是定信用卡詐騙罪還是侵占罪，理論上、司法解釋的規(guī)定上、以及司法實(shí)踐中的具體判決都存在一定的爭議。這種行為方式如果定信用卡詐騙罪，那么，其行為方式肯定是歸入到“冒用他人信用卡”中。但是，“冒用他人信用卡”中是否包含“拾得他人信用卡并使用”的案例，以及包含多少“拾得他人信用卡并使用”的案例，并不會影響本文對“冒用他人信用卡”行為方式與刑罰之間的關(guān)系的判斷。因?yàn)?，即使將“拾得他人信用卡并使用”的案例從“冒用他人信用卡”中刪除，也不會對本文的結(jié)論產(chǎn)生很大影響。本文中考察的是，定性為“冒用他人信用卡”這一行為方式與刑罰之間的數(shù)量關(guān)系，也就是說考察的是“冒用他人信用卡”相較于其他行為方式，他們之間的刑罰“平均值”是否有顯著的差異。而在隨機(jī)抽樣的前提下，不同行為方式相對應(yīng)的刑罰“平均值”，并不會因?yàn)閱蝹€樣本的具體數(shù)值變化而有很大改變。

(二)“惡意透支”行為方式的特殊量刑起點(diǎn)和法定刑幅度將對量刑產(chǎn)生影響

“惡意透支”行為方式的特殊量刑起點(diǎn)和法定刑幅度，對于復(fù)合行為方式的量刑起點(diǎn)、法定刑幅度，以及不同行為方式的量刑基準(zhǔn)將產(chǎn)生一定的影響。

1．“惡意透支”行為方式的特殊量刑起點(diǎn)和法定刑幅度。根據(jù)2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定:使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”;數(shù)額在5萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額巨大”;數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。該《解釋》第6條規(guī)定:惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”;數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額巨大”;數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。

這一規(guī)定將“惡意透支”型信用卡詐騙行為與其他信用卡詐騙行為區(qū)分開來，提高了“惡意透支”型信用卡詐騙行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)和法定刑幅度標(biāo)準(zhǔn)。這與理論的認(rèn)知是一致的。理論上認(rèn)為“惡意透支”需要特殊的量刑起點(diǎn)和法定刑幅度，有兩種不同的學(xué)說。第一種認(rèn)為:“惡意透支”型詐騙犯罪中規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”并不能證明“非法占有目的”的存在，因此“惡意透支”行為本質(zhì)上是一種濫用信用卡行為，或者說是背信罪，而非詐騙罪。①劉憲權(quán)、曹伊麗:《“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析》，載《法學(xué)論壇》2010年第6期;劉明祥:《論信用卡詐騙罪》，載《法律科學(xué)》2001年第2期;曹曉燕:《關(guān)于信用卡詐騙罪中數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題的思考》，載《法商研究》2001年第1期;馮濤:《惡意透支信用卡詐騙罪的認(rèn)定及立法完善》，載《中國刑事法雜志》2004年第1期。所以，“惡意透支”型詐騙犯罪需要提高量刑起點(diǎn)和法定刑幅度。另一種認(rèn)為:“惡意透支”行為本質(zhì)上仍然是一種詐騙行為，要求具有“非法占有的目的”，但是，由于“惡意透支”行為只限于使用本人的合法信用卡，相比于其他形式的信用卡詐騙行為來說，其社會危害性更小。②黃京平、左袖陽:《信用卡詐騙罪若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2006年第4期;劉憲權(quán)、曹伊麗:《“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期。所以，應(yīng)當(dāng)規(guī)定較高的量刑起點(diǎn)和法定刑幅度。

“惡意透支”型信用卡詐騙罪的不同量刑起點(diǎn)和法定刑幅度，使得本文在計算量刑基準(zhǔn)時，需要將“惡意透支”型信用卡詐騙行為方式的基準(zhǔn)刑和其他信用卡詐騙行為方式的基準(zhǔn)刑分別計算，從而和立法規(guī)定一致。

2．不同信用卡詐騙行為方式的競合問題。將信用卡詐騙罪中“惡意透支”行為方式的量刑起點(diǎn)和法定刑幅度提高，將造成另外一個定罪和量刑上的難題，即“惡意透支”型詐騙行為方式與其他普通信用卡詐騙行為方式的競合問題。具體來說，競合問題包括入罪問題和量刑問題。入罪問題如:如果同一行為人惡意透支人民幣8000元，又冒用他人信用卡，金額為人民幣4000元，是否構(gòu)成信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”的入罪標(biāo)準(zhǔn)呢?量刑問題如:如果同一行為人惡意透支人民幣80000元，又冒用他人信用卡，金額為人民幣40000元，是否構(gòu)成信用卡詐騙罪的“數(shù)額較巨大”的法定刑幅度呢?其實(shí)，入罪問題和量刑問題兩者在本質(zhì)上是一樣的，這里只就入罪問題展開討論，量刑問題可以依此類推。

對于上述入罪問題，存在“有罪說”和“無罪說”兩種學(xué)說。“有罪說”認(rèn)為:該行為人應(yīng)該以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。其理由是，惡意透支和冒用信用卡均屬于信用卡詐騙罪的行為方式，對其數(shù)額應(yīng)累積計算。關(guān)于如何累積計算，又存在兩種不同意見:一是以“數(shù)額較大”較高標(biāo)準(zhǔn)(即惡意透支)為基點(diǎn);③寧建海、喬蘋蘋:《論惡意透支型信用卡詐騙罪的法律適用》，載《中國刑事法雜志 》2011年第12期;毛玲玲:《惡意透支型信用卡詐騙罪的實(shí)務(wù)問題思考》，載《政治與法律》2010年第11期。二是以“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)較低的其他三種行為方式(即使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證騙領(lǐng)信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡)為基礎(chǔ)，但“惡意透支”型信用卡詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)除以2。④劉憲權(quán)、莊緒龍:《“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問題研究——兼評“兩高”〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋〉之有關(guān)內(nèi)容》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期;王春麗、曹冬敏:《信用卡詐騙罪實(shí)務(wù)難點(diǎn)及應(yīng)對》，載《政治與法律》2011年第9期?！盁o罪說”認(rèn)為:雖然一般情況下應(yīng)當(dāng)將兩種行為方式的數(shù)額累積計算，但是，在這種不同的定罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)取有利于被告人的解釋方法，而不定罪。⑤這種觀點(diǎn)主要存在于實(shí)務(wù)中。目前尚未看到有持這一觀點(diǎn)的學(xué)者的論述。

上述三種不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不僅將對定罪產(chǎn)生影響，而且也會影響到“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等法定量刑幅度的判定，從而影響整個量刑。從理論上說，筆者比較贊成“有罪說”中的“較高標(biāo)準(zhǔn)說”。因?yàn)椴还苁恰皭阂馔钢А毙袨檫€是普通信用卡詐騙行為，都是同一個罪名中的不同行為。而我國刑法沒有同種數(shù)罪，所以應(yīng)當(dāng)作為一罪處理。就一罪來說，如果完全不認(rèn)定為犯罪，有放縱犯罪之嫌;如果以“較低標(biāo)準(zhǔn)說”來認(rèn)定，又有不利于被告人之嫌。雖然學(xué)者們主張將惡意透支的金額除以2，但是這一折算標(biāo)準(zhǔn)卻沒有理論根據(jù)。所以，以“較高標(biāo)準(zhǔn)說”的“有罪說”，從理論上會更合理些。

本文的樣本中，并沒有兩種不同類型的信用卡詐騙行為競合的案例。但是，本文通過司法數(shù)據(jù)來計算“惡意透支”型信用卡詐騙行為和普通信用卡詐騙行為的基準(zhǔn)刑，可以為兩類不同信用卡詐騙行為競合問題的處理，提供一定的實(shí)證依據(jù)。

總之，“惡意透支”型信用卡詐騙行為方式的特殊量刑起點(diǎn)和法定刑幅度，將對量刑產(chǎn)生重要影響。所以，本文將分別計算“惡意透支”型信用卡詐騙行為方式和其他普通信用卡詐騙行為方式的基準(zhǔn)刑，并分別討論影響它們量刑的顯著影響因素。

二、數(shù)據(jù)來源、變量設(shè)置和數(shù)據(jù)分析方法

本文從中國裁判文書網(wǎng)上隨機(jī)抽取了2000多份判決書，并運(yùn)用SPSS軟件對其進(jìn)行統(tǒng)計分析，得到“惡意透支”型信用卡詐騙罪和其它普通信用卡詐騙罪的顯著影響因素以及基準(zhǔn)刑。

(一)數(shù)據(jù)來源

本文所采集的判決文書全部來源于中國裁判文書網(wǎng)(http://wenshu．court．gov．cn/)。裁判文書的下載日期為2016年7月20日。通過搜索判決結(jié)果為“罰金”，案件類型為“刑事案件”，文書類型為“判決書”，事由為“信用卡詐騙罪”，共得到信用卡詐騙罪判決書7216份。信用卡詐騙罪判決書的地區(qū)分布并不均衡，上海、廣東比較多，而西藏、海南、寧夏、新疆比較少。所以，本文放棄了按照地區(qū)人口比例進(jìn)行抽樣的方法，而直接對7216份判決書進(jìn)行等距隨機(jī)抽樣。即將7216份信用卡詐騙罪判決書分成20個等距的間隔，每個間隔中包含7216/20≈360份判決書，另外還剩余16份判決書(7216－(360×20)=16)。①之所以分成20個等距間隔，是因?yàn)橹袊门形臅W(wǎng)上，一次最多能夠收集下載的份數(shù)不超過500份。在每360份判決書中，隨機(jī)抽取101份判決書;共得到2020(即20×101)份判決書。加上剩余16份判決書中隨機(jī)抽取4份判決書，共得到2024份判決書。②360份判決文書抽取101份，即約3．6份判決書中抽取1份，所以16份判決書中抽取4－5份才符合上述抽取比率。這2024份判決書共有2107位被告人。所以，本文的信用卡詐騙罪的記錄數(shù)為2107份。

(二)變量設(shè)置及其含義

通過對判決書的歸納，總結(jié)出判決書中與信用卡詐騙罪定罪和量刑可能具有相關(guān)性的因素，將這些常用的規(guī)范性影響因素和非規(guī)范性影響因素進(jìn)行整理，設(shè)定為16個變量:案例名、省級、行為人出生年、性別、文化程度、審判程序、犯罪行為年份、強(qiáng)制措施、詐騙行為方式、詐騙數(shù)額、認(rèn)罪態(tài)度、退賠態(tài)度、其他從輕或減輕情節(jié)、其他從重或加重情節(jié)、罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)。其中行為人出生年、性別、文化程度、強(qiáng)制措施的缺失值分別是1107、782、1570、306。因?yàn)槿笔е递^大，予以剔除。剩余變量共12個:案例名、省級、審判程序、犯罪行為年份、詐騙行為方式、詐騙數(shù)額、認(rèn)罪態(tài)度、退賠態(tài)度、其他從輕或減輕情節(jié)、其他從重或加重情節(jié)、罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)。

變量“省級”中，2107位被告人記錄中，上海(237個記錄)、廣東(258個記錄)、福建(129個記錄)是3個比例較高的省份;海南(7個記錄)、西藏(1個記錄)、寧夏(11個記錄)是3個比例較低的省份。其他省份的比例在1%到4．6%不等，可見各省份分布不是很均勻。并且，其比例與人口比例也相差較遠(yuǎn)。

“審判程序”是分類變量，分為簡易程序(1027個記錄)、一審(973個記錄)、二審(106個記錄)、重審(1個記錄)等4個取值水平。將其中1個重審記錄作為異常值刪除，所以實(shí)際只有3個取值水平:簡易程序、一審、二審。總樣本記錄數(shù)由原來的2107個變?yōu)?106個。

“犯罪行為年份”是字符變量，直接輸入犯罪行為年份區(qū)間。其分布從2002年到2015年，90%的案例集中在2010年至2015年。因?yàn)椤胺缸镄袨槟攴荨睂α啃虘?yīng)當(dāng)具有一定的影響，所以本文根據(jù)該變量的實(shí)際情況，將之變更為“行為是否在2009年之前”這一變量。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出:金融詐騙的數(shù)額在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定執(zhí)行。1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》指出:信用卡詐騙數(shù)額(包括惡意透支)5千元以上的，屬于“數(shù)額較大”;5萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”;20萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。到2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》卻規(guī)定:使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”;數(shù)額在5萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”;數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。但是，惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”;數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”;數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”?？梢?，2009年前后，司法解釋對于信用卡詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和法定刑幅度均有所調(diào)整，所以，有必要將“犯罪行為年份”這一變量變換為變量“行為是否在2009年之前”這一變量?！靶袨槭欠裨?009年之前”的取值分為2個取值水平:行為在2009年11月前、行為在2009年11月或者之后。如果“犯罪行為年份”跨越2009年11月前后，則取“從輕兼從舊”原則，應(yīng)該取2009年后的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?009年的司法解釋將入罪標(biāo)準(zhǔn)和法定刑幅度的取值標(biāo)準(zhǔn)都提高了，從而適用“從輕”原則。重新設(shè)定取值水平之后，得到變量“行為是否在2009年之前”的分布為:在2009年11月前的案例有54個，占總數(shù)的2．5%;其他均為2009年11月之后的案例。

“詐騙行為方式”是分類變量。按照信用卡詐騙罪的立法規(guī)定，本應(yīng)該將之分為惡意透支、冒用他人信用卡、使用作廢的信用卡、使用偽造的信用卡、用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等5個取值水平;但是考慮到樣本的大小，本文中將詐騙行為方式分為惡意透支信用卡詐騙行為(1607個記錄)、其他信用卡詐騙行為(499個記錄)等2個取值水平。

“認(rèn)罪態(tài)度”是分類變量。按照理論，將其分為自首(375個記錄)、坦白(1689個記錄)、配合(41個記錄)、不配合(1個記錄)等4個取值水平。由于“不配合”的案例數(shù)只有1個記錄(案例(2014)西中刑二初字第00073號中被告人江信噫)，所以將其調(diào)整為變量“其他從重或者加重情節(jié)”中的“有其他從重或者加重情節(jié)”。即將該記錄中的“不配合”變更為“配合”;“無其他從重或者加重情節(jié)”變更為“有其他從重或者加重情節(jié)”。

“詐騙數(shù)額”是數(shù)值變量，本文中根據(jù)抽樣樣本情況，其取值范圍從5000元到5149301．79元。“退賠態(tài)度”為分類變量，其有3個取值水平:積極自愿退賠(1427個記錄)、判決退賠(510個記錄)、退賠態(tài)度無交代(169個記錄)?！捌渌麖妮p或減輕情節(jié)”為分類變量，分為有其他從輕或減輕情節(jié)(290個記錄)、無其它從輕或減輕情節(jié)等2個取值水平。其他從輕或減輕情節(jié)具體包括初犯、立功、被害人諒解、未遂、從犯等。“其他從重或加重情節(jié)”是分類變量，包含有其他從重或加重情節(jié)(121個記錄)、無其他從重或加重情節(jié)等2個取值水平。其他從重或加重情節(jié)具體包括累犯、再犯、不配合等。上述變量均為信用卡詐騙罪的量刑影響因素，在回歸分析中，作為自變量納入方程。

而具體刑罰則是因變量，包括罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)，兩者均為數(shù)值變量。變量“自由刑月數(shù)”為取值從0到168個月不等。其中有3個案例是免予處罰的案例，也即自由刑月數(shù)取值為0的案例。這3個“免予處罰”的案例，在下文對數(shù)據(jù)進(jìn)行對數(shù)變化時，取值為“負(fù)無窮”，導(dǎo)致計算無效;并且，“免予處罰”有其不同于判處實(shí)刑案例的特殊影響因素;所以作為異常值予以刪除比較合適。最終，樣本數(shù)由原來的2106個，變成現(xiàn)在的2103個。

(三)數(shù)據(jù)分析方法

本文運(yùn)用SPSS軟件，分別以罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)為因變量，以上述量刑影響因素為自變量，應(yīng)用多元普通線性回歸(OLS)和多元加權(quán)線性回歸(WLS)構(gòu)建罰金刑、自由刑的回歸模型，研究各因素對兩種刑罰判決的影響，并給出各種量刑影響因素的相對重要性排序。另外，根據(jù)每種刑罰判決的多元回歸模型，計算出相應(yīng)的基準(zhǔn)刑。

進(jìn)行線性回歸分析理論，數(shù)據(jù)必須滿足下列四個條件。第一，線性關(guān)系條件，即連續(xù)自變量和因變量之間存在線性關(guān)系。第二，獨(dú)立性條件，即因變量的各取值相互獨(dú)立。第三，正態(tài)分布條件，即自變量一定的情況下，因變量的可能取值服從正態(tài)分布。第四，方差齊性條件，即自變量一定的情況下，因變量的殘差的方差齊性。①參見張文彤、董偉主編:《SPSS統(tǒng)計分析高級教程》，高等教育出版社2013年第2版，第97－98頁。滿足上述四個條件后，得到的回歸方程具有穩(wěn)健性，從而可以用來預(yù)測不同情況下的刑罰量。通過信用卡詐騙罪的數(shù)據(jù)進(jìn)行考察，我們發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn):

首先，數(shù)值變量詐騙數(shù)額和因變量罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)之間，沒有嚴(yán)格符合線性關(guān)系條件。所以，本文對上述數(shù)值變量進(jìn)行自然對數(shù)變換，得到符合線性關(guān)系的變量:Ln詐騙數(shù)額和Ln罰金數(shù)額、Ln自由刑月數(shù)。

其次，數(shù)據(jù)基本上符合獨(dú)立性、正態(tài)性和方差齊性條件，但是其他信用卡詐騙行為方式的罰金數(shù)額回歸后的殘差方差不齊。數(shù)據(jù)的獨(dú)立性、正態(tài)性、方差齊性主要通過殘差的獨(dú)立性、正態(tài)性和方差齊性來檢驗(yàn)。本文中，線性回歸后的殘差檢驗(yàn)基本上達(dá)到了獨(dú)立性、正態(tài)性、方差齊性。例外的是，對Ln罰金數(shù)額進(jìn)行線性回歸后，殘差方差齊性并沒有達(dá)到。為了解決這一問題，我們分別對“詐騙行為方式”的五種原始的不同取值水平，即惡意透支、冒用他人信用卡、使用作廢的信用卡、使用偽造的信用卡、用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡，分別進(jìn)行線性回歸，發(fā)現(xiàn)造成方差不齊的主要原因是“冒用他人信用卡”這一行為方式的方差不齊。所以，在線性回歸時，對包含“冒用他人信用卡”行為方式的“其他信用卡詐騙行為方式”的罰金數(shù)額回歸方法采取的是加權(quán)線性回歸(WLS)而非普通線性回歸(OLS)。

最后，還需要檢驗(yàn)多重共線性。本文中，各因變量之間不存在共線性。

總之，通過上面的檢測和變換，本文得到的線性回歸均具有穩(wěn)健性，如果方程的決定系數(shù)相對較大，則可以用來較好地預(yù)測將來的刑罰量。

三、信用卡詐騙罪量刑影響因素和基準(zhǔn)刑

本部分將信用卡詐騙行為分為惡意透支型信用卡詐騙行為和其他信用卡詐騙行為兩類，分別對其罰金刑和自由刑的量刑影響因素和基準(zhǔn)刑進(jìn)行論述。司法實(shí)踐中，對信用卡詐騙罪進(jìn)行量刑時，不同地區(qū)、不同等級的法院均可以根據(jù)本文得到的基準(zhǔn)刑公式對量刑進(jìn)行適度調(diào)整，使得信用卡詐騙罪的量刑更加平等均衡。本文2103個總樣本中，惡意透支型信用卡詐騙行為樣本數(shù)為1605個;其他信用卡詐騙行為，包括448個冒用他人信用卡型信用卡、1個使用作廢的信用卡、26個使用偽造的信用卡、23個使用虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等共498個樣本。

(一)惡意透支型信用卡詐騙行為罰金刑的顯著影響因素和基準(zhǔn)刑

根據(jù)理論上的分析，惡意透支型信用卡詐騙行為的量刑起點(diǎn)和法定刑幅度與其他幾種信用卡詐騙行為不同，所以有必要單獨(dú)研究。

1．罰金數(shù)額的顯著影響因素及其相對重要性排序。對1605個記錄進(jìn)行回歸分析，得到惡意透支型信用卡詐騙行為罰金數(shù)額的回歸方程如表1所示。①回歸方程的表達(dá)式為:Ln罰金數(shù)額=6．644+0．320× Ln詐騙數(shù)額+0．109×一審+(－0．015)×二審+0．170×判決退賠+0．107×退賠態(tài)度無交代。此時線性回歸的條件得到滿足?？梢钥闯?，對惡意透支型信用卡詐騙行為罰金數(shù)額具有顯著影響的因素包括:詐騙數(shù)額、退賠態(tài)度、審判程序。另外，從回歸方程的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)可以判斷各顯著影響因素對因變量影響的相對重要性大小。標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)絕對值越大的，其影響的相對重要性越大。而從非標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)或者標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)的符合，可以判斷該因素與因變量的正反比關(guān)系。從惡意透支型信用卡詐騙行為罰金數(shù)額的回歸方程的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)及其符合可以看出以下幾點(diǎn)。第一，詐騙數(shù)額對罰金數(shù)額的影響最大，其標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)為0．581，遠(yuǎn)大于其他自變量的系數(shù)。第二，各因素影響的相對重要性排序?yàn)?詐騙數(shù)額、退賠態(tài)度、審判程序。第三，在控制其他變量的情況下，相對于參照水平的簡易程序來說，二審程序判決的罰金數(shù)額要稍低，但是低得并不顯著。第四，在控制其他變量的情況下，相對于參照水平的簡易程序來說，一審程序判決的罰金數(shù)額顯著高于簡易程序判決的罰金數(shù)額。第五，在控制其他變量的情況下，相對于參照水平積極自愿退賠來說，判決退賠、退賠態(tài)度無交代的情況下，罰金數(shù)額較高。除第三點(diǎn)外，其他與理論預(yù)期一致。當(dāng)然，第三點(diǎn)中，二審程序罰金數(shù)額與簡易程序罰金數(shù)額差距并不具有顯著性，可以忽略。

表1 信用卡詐騙罪的線性回歸模型

2．罰金數(shù)額的基準(zhǔn)事實(shí)和基準(zhǔn)刑。因?yàn)樵p騙數(shù)額的影響顯著大于其他變量，所以，在劃定惡意透支型信用卡詐騙罪罰金數(shù)額的基準(zhǔn)刑時，我們采用的公式是:Ln罰金數(shù)額=6．644+0．320×Ln詐騙數(shù)額(即罰金數(shù)額 =e(6．644+0．320×Ln詐騙數(shù)額))。相對應(yīng)的基準(zhǔn)事實(shí)是:采用簡易程序，并且具有積極自愿退賠態(tài)度的被告人。根據(jù)上述公式，當(dāng)詐騙數(shù)額為10000元時，罰金數(shù)額為14637．02元;當(dāng)詐騙數(shù)額為50000元時，罰金數(shù)額為24497．57元;當(dāng)詐騙數(shù)額為100000元時，罰金數(shù)額為30581．06元;當(dāng)詐騙數(shù)額為500000元時，罰金數(shù)額為51182．67元;當(dāng)詐騙數(shù)額為1000000元時，罰金數(shù)額為63892．89元;當(dāng)詐騙數(shù)額為2000000元時，罰金數(shù)額為79759．45元;當(dāng)詐騙數(shù)額為2500000元時，罰金數(shù)額為85663．01元;當(dāng)詐騙數(shù)額為5500000元時，罰金數(shù)額為110247．46元。

(二)其他信用卡詐騙行為罰金刑的顯著影響因素和基準(zhǔn)刑

1．其他信用卡詐騙行為方式的罰金數(shù)額回歸方法必須用加權(quán)線性回歸。對498個其他信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額進(jìn)行普通的線性回歸(即最小二乘法OLS)，得出來標(biāo)準(zhǔn)殘差與標(biāo)準(zhǔn)預(yù)測值呈現(xiàn)一定的正比線性關(guān)系，得出數(shù)據(jù)不滿足普通線性回歸的“方差齊性”的要求。所以，本文選擇對此種行為方式的罰金數(shù)額進(jìn)行加權(quán)線性回歸(即加權(quán)最小二乘法WLS)。本文還采取了Spearson等級相關(guān)性檢驗(yàn)和Park檢驗(yàn)方法，均證明了異方差的存在。根據(jù)Spearson等級相關(guān)性檢驗(yàn)得出:Ln詐騙數(shù)額與Ln罰金數(shù)額的普通線性回歸(OLS)后得到的殘差絕對值之間，具有顯著的等級相關(guān)性(相關(guān)性為0．231，P值遠(yuǎn)小于0．00001)。根據(jù)采用Park檢驗(yàn)得出:Ln罰金數(shù)額的普通線性回歸的殘差平方的對數(shù)，與Ln詐騙數(shù)額的對數(shù)之間，線性回歸的系數(shù)為5．122，具有顯著性(回歸的方程為:Ln殘差平方=(－15．329)+5．122Ln(Ln詐騙數(shù)額)，R2=0．078;p=0．000000)。①具體檢驗(yàn)方法參見［美］達(dá)摩達(dá)爾·N·古扎拉蒂、唐·C·波特:《計量經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)(第五版)上冊》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第378－387頁。這兩種檢測方法都肯定了Ln罰金數(shù)額與Ln詐騙數(shù)額在進(jìn)行普通線性回歸(OLS)時存在異方差。

2．罰金數(shù)額的顯著影響因素及其相對重要性排序?；谏鲜龇治觯瑢τ谄渌袨榉绞降男庞每ㄔp騙行為，本文采用加權(quán)線性回歸方法(WLS)進(jìn)行回歸，從而得到如表1所示的其他信用卡詐騙行為中的Ln罰金數(shù)額的WLS回歸方程。①回 歸方程的表達(dá)式為:Ln罰金數(shù)額=7．787+0．231× Ln詐騙數(shù)額+(－0．079)×自首+0．461×配合+0．101×判決退賠+(－0．258)×退賠態(tài)度無交代。可以看出，對于其他信用卡詐騙行為來說，對Ln罰金數(shù)額具有顯著影響的因素有:詐騙數(shù)額、退賠態(tài)度、認(rèn)罪態(tài)度。另外，從該WLS回歸方程的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)及其符號可以看出以下幾點(diǎn)。第一，詐騙數(shù)額對罰金數(shù)額的影響還是占主導(dǎo)地位。第二，各因素影響的相對重要性排序?yàn)?詐騙數(shù)額、退賠態(tài)度、認(rèn)罪態(tài)度。第三，在控制其他變量的情況下，相對于參照水平坦白來說，自首的罰金數(shù)額要顯著低些。第四，在控制其他變量的情況下，相對于參照水平積極自愿退賠來說，退賠態(tài)度無交代的罰金數(shù)額要顯著低些。第四點(diǎn)與理論預(yù)期相反，因?yàn)橐话銇碚f，積極自愿退賠的罰金應(yīng)該比退賠態(tài)度無交代的罰金低。造成這種理論與司法實(shí)踐不相符合的原因可能是對于“退賠態(tài)度無交代”的情形下，罰金數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)差太大。也就是說，原因可能是“退賠態(tài)度無交代”情形下罰金數(shù)額量刑極其不一致。因?yàn)椋覀儐渭兊乇容^498個樣本在不同退賠態(tài)度下的均值時發(fā)現(xiàn):積極自愿退賠的罰金數(shù)額均值為24711．17元，標(biāo)準(zhǔn)差為24848．14;退賠態(tài)度無交代的罰金數(shù)額均值為50882．35元，標(biāo)準(zhǔn)差為94099．81。當(dāng)然，兩者均值的比較是在沒有控制其他變量的情況下進(jìn)行的，只能作為一般性的參考，但是兩者的標(biāo)準(zhǔn)差相差很大，卻是不可爭議的事實(shí)。

3．罰金數(shù)額的基準(zhǔn)事實(shí)和基準(zhǔn)刑。因?yàn)樵p騙數(shù)額對其他信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額的影響占主導(dǎo)地位，所以該種行為方式的罰金數(shù)額的基準(zhǔn)刑公式為:Ln罰金數(shù)額=7．787+0．231×Ln詐騙數(shù)額(即罰金數(shù)額=e(7．787+0．231×Ln詐騙數(shù)額))。對應(yīng)的基準(zhǔn)事實(shí)是認(rèn)罪態(tài)度為坦白的，積極自愿退賠的被告人。根據(jù)上述公式，當(dāng)詐騙數(shù)額為5000元時，罰金數(shù)額為17231．11元;當(dāng)詐騙數(shù)額為10000元時，罰金數(shù)額為20223．26元;當(dāng)詐騙數(shù)額為50000元時，罰金數(shù)額為29330．08元;當(dāng)詐騙數(shù)額為100000元時，罰金數(shù)額為34423．19元;當(dāng)詐騙數(shù)額為500000元時，罰金數(shù)額為49924．44元;當(dāng)詐騙數(shù)額為1000000元時，罰金數(shù)額為58593．73元;當(dāng)詐騙數(shù)額為2000000元時，罰金數(shù)額為68768．42元;當(dāng)詐騙數(shù)額為2500000元時，罰金數(shù)額為72406．12元;當(dāng)詐騙數(shù)額為5500000元時，罰金數(shù)額為86871．2元。

(三)惡意透支型信用卡詐騙行為自由刑的顯著影響因素與基準(zhǔn)刑

對自由刑的線性回歸均滿足OLS的前提條件，所以本部分我們進(jìn)行的均采用普通線性回歸方法。但是，基于惡意透支型信用卡詐騙行為的特殊量刑起點(diǎn)和法定刑幅度，我們?nèi)匀环譃閻阂馔钢托庞每ㄔp騙行為和其他信用卡詐騙行為兩種情況對自由刑的顯著影響因素和基準(zhǔn)刑進(jìn)行討論。

1．自由刑月數(shù)的顯著影響因素和相對重要性排序。對1605個惡意透支型信用卡詐騙行為的自由刑月數(shù)進(jìn)行回歸分析，得到惡意透支型信用卡詐騙行為自由刑月數(shù)的回歸方程如表1所示。②回歸方程的表達(dá)式為:Ln自由刑月數(shù)=(－5．007)+0．702× Ln詐騙數(shù)額+0．127×一審+0．031×二審+(－0．177)×自首+(－0．090)×配合+0．364×判決退賠+0．337×退賠態(tài)度無交代?？梢钥闯?，對惡意透支型信用卡詐騙行為自由刑月數(shù)具有顯著影響的因素包括:詐騙數(shù)額、退賠態(tài)度、認(rèn)罪態(tài)度、審判程序。另外，從該回歸方程的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)及其符號可以得到以下幾點(diǎn)。第一，詐騙數(shù)額對自由刑月數(shù)的影響占主導(dǎo)地位。第二，各因素影響的相對重要性排序?yàn)?詐騙數(shù)額、退賠態(tài)度、認(rèn)罪態(tài)度、審判程序。第三，在控制其他變量的情況下，相對自愿積極退賠，判決退賠和退賠態(tài)度無交代的情形下的自由刑月數(shù)要顯著高些。第四，在控制其他變量的情況下，有自首情節(jié)的案件的自由刑月數(shù)要顯著低于有坦白情節(jié)的案件。第五，在控制其他變量的情況下，一審案件的自由刑月數(shù)要顯著高于簡易程序案件。這些結(jié)論均與理論預(yù)期相符。

2．自由刑月數(shù)的基準(zhǔn)事實(shí)和基準(zhǔn)刑。根據(jù)上述方程可以得出，惡意透支型信用卡詐騙行為的基準(zhǔn)刑公式為:Ln 自由刑月數(shù) =( －5．007)+0．702 × Ln 詐騙數(shù)額(即自由刑月數(shù) =e(－5．007+0．702×Ln詐騙數(shù)額))。對應(yīng)的基準(zhǔn)事實(shí)是普通程序中認(rèn)罪態(tài)度為坦白的，積極自愿退賠的被告人。根據(jù)上述公式，當(dāng)詐騙數(shù)額為10000元時，自由刑月數(shù)為4個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為50000元時，自由刑月數(shù)為13個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為100000元時，自由刑月數(shù)為22個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為500000元時，自由刑月數(shù)為67個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為1000000元時，自由刑月數(shù)為109個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為2000000元時，自由刑月數(shù)為177個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為2500000元時，自由刑月數(shù)為207個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為5500000元時，自由刑月數(shù)為360個月。

(四)其他信用卡詐騙行為自由刑的顯著影響因素和基準(zhǔn)刑

1．自由刑月數(shù)的顯著影響因素和相對重要性排序。對498個其他信用卡詐騙行為的自由刑月數(shù)進(jìn)行回歸分析，得到其他信用卡詐騙行為自由刑月數(shù)的回歸方程如表1所示。①回歸方程的表達(dá)式為:Ln自由刑月數(shù)=(－3．991)+0．637×Ln詐騙數(shù)額+0．177×一審+0．085×二審+0．278×其他從重或加重情節(jié)。可以看出，對其他信用卡詐騙行為自由刑月數(shù)具有顯著影響的因素包括:詐騙數(shù)額、審判程序、其他從重或加重情節(jié)。另外，從該回歸方程的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)和符號可以得到以下幾點(diǎn)。第一，詐騙數(shù)額對自由刑月數(shù)的影響顯著且占主導(dǎo)地位。第二，各因素影響的相對重要性排序?yàn)?詐騙數(shù)額、審判程序、其他從重或加重情節(jié)。第三，其他從重或加重情節(jié)具體包括累犯、再犯、不配合等，在控制其他變量的情況下，具有累犯、再犯、不配合情節(jié)案件的自由刑月數(shù)比不具有該情節(jié)案件要顯著高些。這些結(jié)論與理論預(yù)期均相一致。

2．自由刑月數(shù)的基準(zhǔn)事實(shí)和基準(zhǔn)刑。根據(jù)上述方程可以得出，其他信用卡詐騙行為的基準(zhǔn)刑公式為:Ln 自由刑月數(shù) =( －3．991)+0．637 × Ln 詐騙數(shù)額(即自由刑月數(shù) =e(－3．991+0．637×Ln詐騙數(shù)額))。對應(yīng)的基準(zhǔn)事實(shí)是普通程序中沒有其他從重或加重情節(jié)(即累犯、再犯)的被告人。根據(jù)上述公式，當(dāng)詐騙數(shù)額為5000元時，自由刑月數(shù)為4個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為10000元時，自由刑月數(shù)為7個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為50000元時，自由刑月數(shù)為18個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為100000元時，自由刑月數(shù)為28個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為500000元時，自由刑月數(shù)為79個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為1000000元時，自由刑月數(shù)為123個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為2000000元時，自由刑月數(shù)為191個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為2500000元時，自由刑月數(shù)為220個月;當(dāng)詐騙數(shù)額為5500000元時，自由刑月數(shù)為363個月。

四、信用卡詐騙罪量刑特征和立法建議

從上述罰金刑和自由刑的量刑影響因素以及基準(zhǔn)刑的分析，可以得出信用卡詐騙罪的刑罰裁量具有詐騙數(shù)額絕對主導(dǎo)、刑罰大小對數(shù)增長、罰金數(shù)額量刑不規(guī)范等三個主要特征。根據(jù)這些刑罰裁量特征，本文提出如下三點(diǎn)信用卡詐騙罪刑罰裁量的立法建議。

(一)將詐騙數(shù)額設(shè)定為罰金刑和自由刑基準(zhǔn)刑的確定因素

從上述四個回歸方程的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)可以看出，詐騙數(shù)額對罰金刑和自由刑的影響占絕對主導(dǎo)地位。盡管惡意透支行為方式和其他行為方式的量刑起點(diǎn)和量刑幅度都不太一樣，但是兩者的自然對數(shù)都與詐騙數(shù)額的自然對數(shù)呈現(xiàn)正比關(guān)系，并且，詐騙數(shù)額對兩者的罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)的影響都是顯著且相對重要性最高的。這一點(diǎn)為我們確立信用卡詐騙罪罰金刑、自由刑量刑的基準(zhǔn)刑提供了依據(jù)。所以，在信用卡詐騙罪中，不管是對于何種行為方式，抑或何種刑罰，均應(yīng)該以詐騙數(shù)額的大小作為基準(zhǔn)刑的確定依據(jù)。

(二)改變罰金刑和自由刑的對數(shù)增長方式

因?yàn)槭橇P金數(shù)額、自由刑月數(shù)的自然對數(shù)與詐騙數(shù)額的自然對數(shù)呈現(xiàn)正比關(guān)系，而不是罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)與詐騙數(shù)額的直接正比關(guān)系，所以，從增長的絕對數(shù)來看，詐騙數(shù)額越高，罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)增長越慢。這一增長方式可以稱為“對數(shù)增長”方式。

圖1用散點(diǎn)圖的形式，描繪了2103個總樣本中，詐騙數(shù)額與罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)的直接關(guān)系。從圖1可以看出，在信用卡詐騙罪中，罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)對詐騙數(shù)額來說，存在一定的對數(shù)增長關(guān)系。詐騙數(shù)額與刑罰量之間，之所以是對數(shù)增長而非線性增長(詐騙數(shù)額與刑罰量之間是直接的線性正比關(guān)系，則稱為線性增長)，主要是因?yàn)閷τ谠p騙數(shù)額小的部分犯罪行為，罰金數(shù)額和自由刑月數(shù)過高。也就是說，對于信用卡詐騙罪中的輕罪，判處刑罰過重。當(dāng)然，之所以是對數(shù)增長的另外一個原因就是，對于信用卡詐騙犯罪中的重罪來說，由于犯罪人經(jīng)濟(jì)能力、罰金刑執(zhí)行困難、經(jīng)濟(jì)犯罪不宜過重處罰等原因，沒有判處過重的刑罰。

圖1 詐騙數(shù)額與罰金數(shù)額、自由刑月數(shù)的散點(diǎn)圖

這種對數(shù)增長型的刑罰結(jié)構(gòu)，也可以說是罪刑均衡的另一種形式。但是，相對于線性增長型的刑罰結(jié)構(gòu)來說，對數(shù)增長型的刑罰結(jié)構(gòu)顯得對輕罪打擊過重，而對重罪打擊力度不足。要改變這種對數(shù)增長型刑罰結(jié)構(gòu)，要么減輕和統(tǒng)一輕罪的量刑，要么加大重罪的處罰。顯然，減輕和統(tǒng)一輕罪的量刑，對于刑罰改革來說較為容易。

(三)將對罰金數(shù)額具有影響的非規(guī)范刑因素納入規(guī)范之中

在信用卡詐騙罪中，相較于自由刑月數(shù)來說，罰金數(shù)額受非規(guī)范性因素影響要大得多，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，罰金數(shù)額回歸的決定系數(shù)較自由刑月數(shù)回歸的決定系數(shù)小很多。從表1可以看出，惡意透支型信用卡詐騙行為和其他信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額的回歸決定系數(shù)分別為0．432和0．222;而對應(yīng)行為方式的自由刑月數(shù)的回歸決定系數(shù)分別為0．672和0．705。這說明一些非規(guī)范因素對罰金數(shù)額的影響比較大。

第二，罰金數(shù)額的方差要大于自由刑月數(shù)的方差。從圖1可以看出，相同詐騙數(shù)額的情況下，罰金數(shù)額分布較自由刑月數(shù)分布更為分散，說明其方差較大。這也是造成對罰金數(shù)額進(jìn)行普通線性回歸(OLS)時方差不齊的原因。這種方差不齊，正說明了罰金數(shù)額的量刑不夠統(tǒng)一和規(guī)范。

第三，罰金數(shù)額的基準(zhǔn)刑中，其他信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額沒有一致地大于惡意透支型信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額。從理論上說，惡意透支型信用卡詐騙行為的社會危害性要輕于其他信用卡詐騙行為，從而，相同詐騙數(shù)額情況下，其他信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額和自由刑月數(shù)的基準(zhǔn)刑，都應(yīng)當(dāng)一致地大于惡意透支型信用卡詐騙罪行為的罰金數(shù)額和自由刑月數(shù)。但是，從本文第三部分對基準(zhǔn)刑的分析可以看出:對于自由刑月數(shù)來說，相同的詐騙數(shù)額的情況下，其他信用卡詐騙行為的自由刑月數(shù)一致地稍大于惡意透支型信用卡詐騙行為的自由刑月數(shù);但是對于罰金數(shù)額來說并非如此。在罰金數(shù)額的基準(zhǔn)刑中，雖然在詐騙數(shù)額小于500000元時，其他信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額要稍高于惡意透支型信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額;但是，當(dāng)詐騙數(shù)額大于或等于500000元時，其他信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額反而稍低于惡意透支型信用卡詐騙行為的罰金數(shù)額。

這種與理論預(yù)期不一致的現(xiàn)象出現(xiàn)的原因，可能是因?yàn)榱P金數(shù)額的量刑不一致(即異方差的存在)導(dǎo)致線性回歸方程擬合程度不高，方程的決定系數(shù)低造成的。但從根本上說，這也是由于罰金刑受非規(guī)范性因素的影響大所造成的。

對于罰金數(shù)額受非規(guī)范性因素影響過大這一現(xiàn)象，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將這些可識別的非規(guī)范性因素納入量刑規(guī)范之中。具體來說，包括以下兩點(diǎn):

第一，將行為人經(jīng)濟(jì)能力由隱性非規(guī)范因素變更為顯性的規(guī)范因素。我國2000年《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定:人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金?？梢?，罰金刑不僅應(yīng)該根據(jù)犯罪情節(jié)決定，還應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子的經(jīng)濟(jì)能力。但是，在信用卡詐騙罪的判決書中普遍沒有交代被告人的經(jīng)濟(jì)能力。所以，我們無從知道這些影響罰金數(shù)額的非規(guī)范性因素，到底是不是行為人的經(jīng)濟(jì)能力，抑或是其他的因素。建議立法進(jìn)一步規(guī)范犯罪分子的經(jīng)濟(jì)能力與罰金刑之間的邏輯、數(shù)量關(guān)系，司法中進(jìn)一步明確交代行為人的經(jīng)濟(jì)能力對量刑的影響，從而將行為人的經(jīng)濟(jì)能力，由隱性的非規(guī)范影響因素變成顯性的規(guī)范影響因素。

第二，分離對罰金刑宣告刑的影響因素和對罰金刑減免、罰金刑執(zhí)行方式的影響因素。罰金刑的宣告刑往往主要由責(zé)任刑情節(jié)決定，預(yù)防刑情節(jié)中的行為人經(jīng)濟(jì)能力即使對之有影響，也應(yīng)該居于次要地位。而在罰金刑宣告刑之后，由于極個別的原因，如受災(zāi)、患病等，引起的罰金刑減免和罰金刑執(zhí)行方式的變化的，應(yīng)該在判決書中另外列出或者另行制作裁定書。這樣，才可以保障罰金刑宣告刑具有其應(yīng)有的威懾功能。如果將特殊事由造成的特殊罰金刑減免、罰金刑執(zhí)行方式的變更，不加交代地統(tǒng)一到罰金刑判決(即罰金刑宣告刑)中，將造成罰金刑量刑極不規(guī)范、量刑不公平的印象，從而降低罰金刑的威懾功能。