侯 卓

(中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢430073)

一、問題的提出

近年來，法學界提出“領(lǐng)域法學”的研究范式，強調(diào)因應(yīng)法學學科系統(tǒng)分工精細化與法律現(xiàn)象復(fù)雜化之間的矛盾，以問題為中心開展整合性、多維度和一體化研究。①參見劉劍文:《論領(lǐng)域法學——一種立足新興交叉領(lǐng)域的法學研究范式》，載《政法論叢》2016年第5期?！邦I(lǐng)域法學”首先表現(xiàn)為研究思路和研究方法的更新，是學科意義上“法學”的下位范疇，是“與部門法學相輔相成、交織融合、同構(gòu)互補的法學門類”。②熊偉:《問題導(dǎo)向、規(guī)范集成與領(lǐng)域法學之精神》，載《政法論叢》2016年第6期。實踐是檢驗真理的唯一標準，也是衡量學說觀點有無價值的關(guān)鍵因素，作為一項新的理論主張，“領(lǐng)域法學”范式唯有能對社會實踐起推動、促進作用，客觀價值方得以彰顯。因此，領(lǐng)域法思維改變了什么?便是不可回避的重要論題。

中共十八屆三中全會“改革決定”將“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為全面深化改革的總目標?！皣抑卫眢w系”指一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的國家制度，“國家治理能力”則是運用制度管理社會各方面事務(wù)的能力;法治是國家治理的基本方式，“國家治理現(xiàn)代化本體上和路徑上就是推進國家治理法治化”，③張文顯:《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學》2014年第4期。善用法治思維和法治方式解決改革、發(fā)展中的重大問題，是國家治理現(xiàn)代化的重要表征。立法、執(zhí)法和司法的狀況如何，反映一國法治水平高低，故可通過考察領(lǐng)域法思維之于立法、執(zhí)法、司法的促進功效，揭示其對國家治理的積極作用。尤應(yīng)強調(diào)，提倡領(lǐng)域法思維，并非欲使之取代部門法范式，僅為對后者的一種有益補充;職是之故，本文無論擬題還是行文，皆強調(diào)領(lǐng)域法思維的“拓補”、而非“顛覆”功用。

二、領(lǐng)域法的綜合性與立法的模塊化

立法本無門類之別，不過是基于知識理性對法律規(guī)范作了人為的部門法界分。這有助于立法的精細化與體系化，但若推至極致，便可能窒礙所立之法對社會生活的調(diào)整實效，故需要適當引入領(lǐng)域立法以為補充。

(一)分析的時代、分工思維與部門立法

在社會關(guān)系簡單的古代社會，諸法合體的立法形態(tài)足可適應(yīng)客觀需要，但在社會分工日益細化的近代，該種模式已不敷使用，為優(yōu)化法體系內(nèi)部的分工協(xié)調(diào)、進而追求整體功能最大化，體現(xiàn)自然科學精神向社會科學領(lǐng)域滲透的部門法理論應(yīng)運而生。部門法思維本質(zhì)上是在法律領(lǐng)域進行分工，彰顯法律的知識理性，相關(guān)立法嚴格按照法律部門的分工進行，有助實現(xiàn)邏輯自洽和體系周延。①參見呂忠梅、陳虹:《經(jīng)濟法原論》(第二版)，法律出版社2008年版，第140頁。部門法思維于立法思維的集大成者可謂是法典編纂，其既可是就一國法律分科編制、也可是將既有法令整理編輯，還可是將新設(shè)法令歸類編成;雖然法律的實質(zhì)較之形式更為重要，但“法律的外形一旦成為對民權(quán)的消長具有重大的事始，則其就不劣于法律實質(zhì)”，②參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書館2014年版，第6頁。故而部門法思維十分推崇制定體系精良的法典，③比如民法學界認為完備的民法典有利于保障人的自由和尊嚴。王利明:《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。庶幾可期。總體上，近代社會是一個分工不斷細化的社會，社會分工帶來生產(chǎn)效率巨大提升的同時，也給人們的思維方式打下深刻烙印;先是刑法、民法、訴訟法，后是行政法，立法者開始分門別類地制定法律，即便是未提煉出部門法理論的英美法系國家，立法時的條塊分割也在一定程度上存在。

尤應(yīng)強調(diào)，部門法思維指引立法工作，本質(zhì)上是“以分求合”思路的體現(xiàn)，分門別類地制定法律，最終是為了面面俱到地對社會生活各側(cè)面實現(xiàn)全方位法律規(guī)制，故而劃分法律部門時特別將“使法律體系中的所有法律歸屬于某一法律部門”作為基本原則。立法時的部門法思維對于我國迅速建成社會主義法律體系意義重大。改革開放以來，短短三十年間，我國便建成了涵蓋憲法及憲法相關(guān)法、民商法、刑法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、訴訟與非訴訟程序法、蔚為大觀的法律體系，誠為人類法治文明進程中的一大壯舉。但十八屆四中全會“法治決定”亦指出，有的法律法規(guī)“針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責現(xiàn)象較為突出”。究其根源，可謂“成也部門法思維、敗也部門法思維”:首先，對形式理性關(guān)注過甚，易悠游于邏輯王國而忽略直接解決客觀問題;其次，以調(diào)整的社會關(guān)系為主、以調(diào)整方法為輔劃分部門法時，社會關(guān)系本身復(fù)雜多樣，基于不同標準有多元的劃分方法，通常所謂“刑事法律關(guān)系”、“民事法律關(guān)系”、“行政法律關(guān)系”嚴格來講也屬于理論上的提煉——當人們將一類社會關(guān)系提煉出來時，不可避免地已打上主觀烙印，相互間的交叉重疊亦不可免;最后，當一部法律被劃入特定部門法范疇，則其立法、修法便由相關(guān)部門法的理論和實務(wù)工作者主導(dǎo)進行，就此下面略作闡發(fā)。

立法工作的部門化傾向表現(xiàn)有二:一是有些立法的參與者相對封閉、部門法劃分是“篩選”參與人員時至為重要的標準，譬如全國人大常委會法制工作委員會下設(shè)民法室、國家法室、刑法室、行政法室，基本根據(jù)部門法劃分設(shè)置，民法、刑法、行政法各部門法有相應(yīng)的專職研究人員，使相關(guān)立法的排他性較突出;二是特定立法關(guān)涉某部門利益時，該部門常深度介入、甚而主導(dǎo)立法過程，如財稅部門之于財稅立法、環(huán)保部門之于環(huán)境立法、“一行三會”之于金融立法，這仍有部門法思維的烙印——將相關(guān)立法視作本部門分內(nèi)之事、主導(dǎo)立法理所應(yīng)當。

綜上，“人民的福祉是最高的法律”，部門法思維在立法層面登峰造極，易因劃分法律部門時的主觀性和粗放性致其“以分求合”預(yù)期落空。其一，前已述及，任何法律部門的劃分都是主觀性的，故而當代中國法律體系的部門劃分才有三分法、八分法、十分法等不同主張，且各具一定合理性成分，主觀因素的存在意味著其同客觀實際之間并不能完全契合。其二，概念的外延與其內(nèi)涵成反比，保留概括性的機會成本便是其內(nèi)涵時有模糊之虞，從而部門法之間的重疊在所難免，如商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，若要進一步細化則易產(chǎn)生大量的“灰色地帶”、無法精準回應(yīng)社會需求;受限于認知水平和客觀條件，部門法劃分無法不斷細化、只能保留一定概括性而駐足于某一層次，這便同時產(chǎn)生前述兩方面問題。其三，雖然理論上將“以現(xiàn)行法律為主，兼顧即將制定的法律”作為劃分法律部門時的原則之一，但世異則事異、事異則備變，劃分部門法時殊難對日后發(fā)軔的新興法律規(guī)制需求做到精確前瞻，現(xiàn)代社會出現(xiàn)的若干新興法律規(guī)范常難歸入特定部門法項下。其四，部門利益滲入過多亦會致使所立之法同“民之所欲”存在距離。凡此種種，皆呼喚著新的思維范式之導(dǎo)入。

(二)綜合的時代、整合思維與領(lǐng)域立法

同近代社會作為“分析的時代”相對應(yīng)，現(xiàn)代社會是一個“綜合的時代”，強調(diào)“分析基礎(chǔ)上的綜合”。針對部門法思維指引下立法工作存在的弊端，適當引入領(lǐng)域法思維恰能發(fā)揮有益的補充功用。強調(diào)立法過程的領(lǐng)域思維，本質(zhì)上是對時代精神嬗變的因應(yīng)。前已述及，近代以降，分工思維大行其道，“專業(yè)人做專業(yè)事”的思路也深刻影響政治、法律等上層建筑。當代政治哲學認為少數(shù)精英的參與是為至要，普羅大眾“理性的冷漠”則被視為社會穩(wěn)定的主要屏障，①參見［美］卡羅爾·佩特曼:《參與和民主理論》，陳堯譯，上海人民出版社2006年版，第98頁。立法工作同樣也應(yīng)由少數(shù)專業(yè)人士專門為之。民法、刑法、行政法等傳統(tǒng)部門法在制定時參與群體的相對封閉，由此可見端倪。然而物極必反，現(xiàn)代社會的發(fā)展日新月異，社會分工擴到極致，根據(jù)多元主義話語體系，已不存在單一的精英集團、而由不同組織根據(jù)專業(yè)權(quán)威分享權(quán)力。②參見 Rod Hague，Martin Harrop，Shaun Breslin．Political Science:A comparative Introduction，St Martin’s Press，1992，p．13．當今的立法事項愈益復(fù)雜，遠超法律人的“知識邊疆”，相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人才的話語權(quán)大增，如醫(yī)療業(yè)者之于醫(yī)事法規(guī)、環(huán)保人士之于環(huán)保法規(guī)的制定，皆具不可小覷之影響;但僅靠此類專業(yè)人士亦難求得法規(guī)范之精良與法體系之自洽，故而法律人才也須參與其中，而且由于這里的“領(lǐng)域”同傳統(tǒng)沿襲之“部門”是循不同標準所為之異面剖分，所以用傳統(tǒng)觀點看來，相關(guān)立法需要的法律人才常橫跨多個部門法。如此一來，新興領(lǐng)域立法就特別強調(diào)多種知識譜系的融通、不同思維方式的整合。概言之，領(lǐng)域法思維對立法活動的蕩滌更新體現(xiàn)在如下四方面。

領(lǐng)域法語境下，首先要求正視新興、交叉領(lǐng)域的存在及對其進行法律規(guī)制的必要。傳統(tǒng)部門法規(guī)范高度抽象，這種抽象使之得以廣泛適用于不同情形，合同制度既能在自然人之間、也能在法人之間、還能在國家機關(guān)作為民事法律關(guān)系一方當事人之時適用;但也正因之抽象，其援用于具體情形時多少會發(fā)生規(guī)范與事實間的罅漏，只不過在相當一段時間內(nèi)，這種罅漏程度可控而在制度設(shè)計和運作時被人為忽略。隨著經(jīng)濟社會的高速發(fā)展，新事物、新現(xiàn)象層出不窮，傳統(tǒng)部門法律的抽象規(guī)則在一體適用之際遇到的阻力愈來愈大，比如互聯(lián)網(wǎng)時代的互聯(lián)網(wǎng)金融與刑法上“非法吸收公眾存款”、“變相吸收公眾存款”兩個罪名之間即存在一定張力，③參見高振翔:《互聯(lián)網(wǎng)金融語境中的非法集資風險及其刑法規(guī)制》，載《交大法學》2016年第2期。嚴格適用相關(guān)法律可能窒礙互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展活力。這要求針對新興、交叉領(lǐng)域有必要制定專門的法律規(guī)范。

其次，因為新興、交叉領(lǐng)域需要為法律所規(guī)制的問題是多元的，并不局限在單一部門法項下，故而所立之法并非民法、刑法、行政法等傳統(tǒng)部門法的“特別法”，而常橫跨多個法域，如2017年6月起施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》便涉及民法、行政法和刑法等規(guī)范。反觀傳統(tǒng)部門法模式下，立法者視域中的社會生活是程式化和條塊分割的，假設(shè)同一主體在某一情景中同時發(fā)生民事、行政等不同的法律關(guān)系，則其在這些法律關(guān)系中分別以“自然人”、“行政相對人”、“訴訟當事人”和“犯罪嫌疑人”的身份存在，不同身份之間的聯(lián)系被人為割裂。兩相比較，領(lǐng)域法思維指引的立法更方便相關(guān)主體明其權(quán)義、知所行止。當傳統(tǒng)部門法律囿于其調(diào)整社會關(guān)系時的基礎(chǔ)性地位、及一國法體系的邏輯嚴整而不得不保持相互間的距離時，領(lǐng)域立法的補償作用異常突出。

再次，領(lǐng)域立法不宜如同傳統(tǒng)部門法律那般高度抽象，而應(yīng)在尊重特定領(lǐng)域復(fù)雜性基礎(chǔ)上致力于直接提供行為指引和判別基準。傳統(tǒng)部門法是法律體系的基礎(chǔ)和主干，這決定了其必須就紛繁復(fù)雜之調(diào)整對象持續(xù)作抽絲撥繭式的提煉工作;針對新興、交叉領(lǐng)域的立法則不然，其本就以解決具體問題為己任、不奢望能放之四海而皆準，“人們在為法治理想奮斗的同時又總是不能充分實現(xiàn)這一理想”④［美］R．M．昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2008年版，第56頁。本為常態(tài)。一方面，隨著時間的推移，特定領(lǐng)域不斷有待規(guī)制事項產(chǎn)生，需為制度更新預(yù)留空間;另一方面，新興領(lǐng)域相關(guān)事項之間，在共享基石范疇同時，在具體屬性上差異明顯，強行“提煉”反生“概念空洞化”之虞，畢竟，概念的外延與內(nèi)涵成反比，誠為不易之理。更遑論，既然新興領(lǐng)域立法重在回應(yīng)性，自應(yīng)格外重視制度與現(xiàn)實間的雙向互動，不能久居“廟堂”之高、亦要體察“江湖”之遠，否則，制度設(shè)計便有南轅北轍之虞。

最后，領(lǐng)域法思維還要求避免“削足適履”式地將某一(類)法律歸入單一部門法項下，而是把相關(guān)領(lǐng)域的立法分別作為具有相對獨立性的自洽體系，讓其貫徹問題定位之宗旨，充分、全面地設(shè)計制度。金融法在學科定位上屬經(jīng)濟法之一部，然其兼具宏觀調(diào)控與市場規(guī)制規(guī)范，通常認為中央銀行法系屬宏觀調(diào)控法、金融(銀行、保險、證券)監(jiān)管法則屬特殊市場規(guī)制法;①參見張守文:《經(jīng)濟法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第39頁。饒是如此，即便剝離了主要金融監(jiān)管業(yè)務(wù)之后，我國央行仍保留部分監(jiān)管職責，②參見吳志攀:《金融法概論》(第五版)，北京大學出版社2011年版，第26－28頁?！渡虡I(yè)銀行法》《保險法》《證券法》等法律則包含大量的商法規(guī)范。制定金融法律時，無須過多考慮規(guī)范性質(zhì)，而應(yīng)將“有效解決問題”作為最重要的標準，否則不啻于畫地自限;基于該原則，有觀點便嘗試將金融法體系劃分為金融主體法、金融工具法、金融交易法、金融監(jiān)管與調(diào)控法、金融福利法，③參見馮果、袁康:《社會變遷視野下的金融法理論與實踐》，北京大學出版社2013年版，第31頁。循此進路妥為立法，可望更好實現(xiàn)金融安全、金融效率和金融消費者保護的三元目標。④參見邢會強:《金融危機治亂循環(huán)與金融法的改進路徑——金融法中“三足定理”的提出》，載《法學評論》2010年第5期。

社會主義法律體系的建成不意味著立法任務(wù)全部完成。法律體系是由各部門法構(gòu)成的“骨架”，一來尚須對既成之法規(guī)范加以整合、融通，二來還要因應(yīng)客觀情勢發(fā)展訂定新規(guī);此二者俱要融入領(lǐng)域法思維，拾遺補缺、強化融通。比如，將財政收入、支出、監(jiān)管統(tǒng)一視為財稅領(lǐng)域，能明晰財稅立法應(yīng)涵蓋收、支、管多維度，便不難發(fā)現(xiàn)當下財稅立法在稅收維效力位階低，在非稅收入、財政支出與財政監(jiān)管環(huán)節(jié)更顯制度粗疏;申言之，若體察財稅法之“公共財產(chǎn)法”屬性，⑤參見劉劍文、王樺宇:《公共財產(chǎn)權(quán)的概念及其法治邏輯》，載《中國社會科學》2014年第8期。認識到其與合同法、物權(quán)法一道構(gòu)筑私人財產(chǎn)的雙重保障，則極大地拓展了“財產(chǎn)法”的視域范圍，可更好實現(xiàn)廣義財產(chǎn)法體系內(nèi)部的調(diào)諧。中共十八屆四中全會“法治決定”就此提供了很好的范本，其于“加強重點領(lǐng)域立法”部分，提及市場經(jīng)濟、民主政治、文化、社會建設(shè)、生態(tài)環(huán)境幾大領(lǐng)域，各自項下分別枚舉下位領(lǐng)域，如市場經(jīng)濟領(lǐng)域細分為產(chǎn)權(quán)、契約、市場、交換、競爭和監(jiān)管等次級領(lǐng)域，其后可再為細分;由此實現(xiàn)立法時的統(tǒng)籌兼顧、綜合施治。可見，領(lǐng)域法思維導(dǎo)入立法過程，與傳統(tǒng)的部門法思維相互補充，可為立法者提供更加開闊的視角，增強立法的民主性供給、提高立法質(zhì)量。

表1 兩大范式在立法過程的差異與互補

三、領(lǐng)域法的異質(zhì)性與執(zhí)法的精細化

較之傳統(tǒng)部門法的高度抽象性和均質(zhì)性，領(lǐng)域法基于實質(zhì)正義、多元價值及立法技術(shù)等因素保留濃郁的異質(zhì)性特質(zhì);與之相應(yīng)，為更好實現(xiàn)規(guī)制目標，新興領(lǐng)域尤為強調(diào)執(zhí)法的差異化、精細化，這與行政法等傳統(tǒng)部門法更加強調(diào)“一體適用”的執(zhí)法思路顯著不同?！皥?zhí)法”范疇有廣狹二義，狹義上僅指行政執(zhí)法，廣義上類似“法的實施”之概念。本文取其狹義，但對傳統(tǒng)認知中的“行政執(zhí)法”作寬泛解讀——根據(jù)“角色理論”，財稅、金融、環(huán)保等行政部門扮演特定角色時，不僅是行政法主體，也是特定領(lǐng)域法主體，進而依循“主體——行為”邏輯脈絡(luò)，前述主體的執(zhí)法活動便是這些領(lǐng)域法層面的執(zhí)法行為。

(一)對象維:因人施策

傳統(tǒng)部門法強調(diào)形式正義，執(zhí)法過程一視同仁，忽略主體差異。新興領(lǐng)域的法律調(diào)整則特別注重規(guī)制對象的差異，在執(zhí)行法律時體現(xiàn)區(qū)別對待的思路，這同新興領(lǐng)域事項的復(fù)雜性、新興領(lǐng)域立法的異質(zhì)性一脈相承。以稅法為例略作闡明，稅收過程作為一個“領(lǐng)域”，與經(jīng)濟活動有千絲萬縷的聯(lián)系，變動不居的經(jīng)濟環(huán)境與層出不窮的經(jīng)濟創(chuàng)新，使稅法中“任何一條原則之下都會有多種可能性和例外的情況”，從而即便如英美等國那般有著卷帙浩繁的稅法規(guī)則體系，也“沒有試圖羅列出所有可能發(fā)生的情況，而是給執(zhí)法部門大量的自由裁量空間”。①參見［美］B·蓋伊·彼得斯:《稅收政治學:一種比較的視角》，郭為桂、黃寧鶯譯，江蘇人民出版社2008年版，第246頁。故此，稅收立法的差別對待與執(zhí)法的精細區(qū)分可謂相得益彰。

稅收立法已對納稅人作了多種區(qū)分，如增值稅法有小規(guī)模納稅人與一般納稅人之分，企業(yè)所得稅法有居民企業(yè)與非居民企業(yè)之別，居民企業(yè)又有小型微利企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)等特殊類型，涉及不同的稅收待遇。在此基礎(chǔ)上，稅收征管過程的精細化至少有三種表現(xiàn)形式:一是直接遵行稅收立法就不同類型納稅人的差異化規(guī)定，如不允許小規(guī)模納稅人使用增值稅專用發(fā)票、抵扣進項稅額，對小型微利企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)適用低檔企業(yè)所得稅率;二是稅法的統(tǒng)一規(guī)定本就要求執(zhí)行時具體分析不同納稅人的具體情形;三是針對不同類型納稅人進行稅收征管時在重心上有所不同。就后兩者簡要分述如下。

稅法的若干規(guī)定是面向稅務(wù)機關(guān)的“授權(quán)條款”，允其在征管實踐中擇善為之。如稅收征管法第35條枚舉稅務(wù)機關(guān)有權(quán)核定應(yīng)納稅額的情形，其中“納稅人申報的計稅依據(jù)明顯偏低，又無正當理由”一項賦予稅務(wù)機關(guān)較大的裁量空間;稅務(wù)機關(guān)進行稅收核定時，根據(jù)稅收征管法實施細則，可采用稅負比較法、成本加成法、效率法等方法中的一種或多種進行推定，在這一過程中，不能片面強調(diào)納稅人中心或國庫中心主義，惟應(yīng)盡量接近真實地加以核定，達致納稅人之間的稅負均衡。②陳清秀:《現(xiàn)代財稅法原理》，元照出版公司2015年版，第18頁。同理，特別納稅調(diào)整亦充分彰顯執(zhí)行稅法時“具體問題具體分析”的思路:關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則將“不符合獨立交易原則”作為稅務(wù)機關(guān)介入調(diào)整的核心要素，判斷是否符合獨立交易原則就要根據(jù)客觀交易情事作具體分析;當稅務(wù)機關(guān)決定介入調(diào)整時，其所依據(jù)的合理方法包括可比非受控價格法、再銷售價格法、成本加成法、交易凈利潤法等多種，③參見劉劍文、熊偉:《財政稅收法》(第六版)，法律出版社2015年版，第335頁。選擇何種方法同樣須具體分析。至于一般反避稅條款，系以“不具有合理商業(yè)目的”作為啟動關(guān)鍵，④參見王文婷:《稅法規(guī)范生成的解釋》，法律出版社2016年版，第46－50頁。何為“合理商業(yè)目的”顯非立法當時可一言蔽之，必待稅務(wù)機關(guān)于實踐中詳加斟酌。此類判定規(guī)則的制度安排亦已引起納稅人主體的關(guān)注。⑤參見 M．David Gelfand，Joel A，Mintz，Peter W．Salsich，JR．State and Local Taxation and Finance，Thomson West Press，2007，p．8．

不同類型的納稅人，從事之遵從行為或博弈行為的特質(zhì)有異，差別化的征管更能實現(xiàn)稅收征納和諧。整體上，稅務(wù)機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置有稅種模式、功能模式和納稅人類型模式三種方法，其中根據(jù)納稅人類型針對性設(shè)置內(nèi)部機構(gòu)較為先進。比如美國聯(lián)邦稅務(wù)局即在其稅務(wù)稽查和征收機構(gòu)內(nèi)部設(shè)置了(針對個人納稅人的)薪金與投資所得組、大中型企業(yè)組、小型企業(yè)與自雇企業(yè)組、免稅組織與政府機構(gòu)組;⑥參見熊偉:《美國聯(lián)邦稅收程序》，北京大學出版社2006年版，第3－9頁。我國目前大體還是按照稅種和功能因素設(shè)置稅務(wù)機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)，體現(xiàn)納稅人類型因素的主要是大企業(yè)司(處)，存有改善空間。

(二)空間維:因地制宜

傳統(tǒng)部門法以一定社會關(guān)系為調(diào)整對象，新興領(lǐng)域法以特定事務(wù)關(guān)系為調(diào)整對象。社會關(guān)系具有基礎(chǔ)性和根本性，不同區(qū)域之間差別不大;事務(wù)關(guān)系層面的區(qū)域性經(jīng)驗和地方性知識相對更豐滿，故相關(guān)領(lǐng)域的立法多預(yù)設(shè)一定空間，允許不同區(qū)域進行差異化的實踐。

房地產(chǎn)法是重要的領(lǐng)域法，房地產(chǎn)市場的法律調(diào)整涉及多種法律手段的綜合運用，如民法(特別是物權(quán)法)、⑦參見崔建遠:《房地產(chǎn)法與權(quán)益沖突及協(xié)調(diào)》，載《中國法學》1994年第3期，第58－63頁。行政法、經(jīng)濟法等。當前我國房地產(chǎn)市場的法律調(diào)控其實面臨著“雙重任務(wù)”:總體思路是一二線城市防過熱和三四線城市去庫存，不同城市的具體情況還不盡相同。從近些年的房地產(chǎn)調(diào)控看，在探索建立房地產(chǎn)市場穩(wěn)健發(fā)展的長效機制之同時，也正視不同區(qū)域間的差異、因城施策。比如2016年2月發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)契稅、營業(yè)稅優(yōu)惠政策的通知》(財稅［2016］23號)就對北上廣深四地和其它城市執(zhí)行了差異化的契稅政策;①此處的財稅規(guī)范性文件不屬于“立法”范疇，而是抽象行政行為之一種，故可于執(zhí)法項下討論之。又如2016年下半年始，因應(yīng)不同城市房地產(chǎn)市場走勢不一，各地分別執(zhí)行了手段、寬嚴不一的調(diào)控措施，涉及限貸、限購乃至限售等多種手段的選用。這是基于房地產(chǎn)調(diào)控領(lǐng)域的復(fù)雜性和區(qū)域差異、于執(zhí)法層面區(qū)別對待的典型表現(xiàn)。領(lǐng)域法的因地制宜特色亦體現(xiàn)在了環(huán)境法調(diào)整機制的“因城施策”上，如經(jīng)歷三十年的發(fā)展與積淀，在水污染治理領(lǐng)域，法律實踐已經(jīng)證明對城市污水全部進行二級處理是沒有必要的，因為有些城市和區(qū)域環(huán)境資源本底(尤其是水環(huán)境)較差，的確需要，而在另一些地方，比如水質(zhì)條件較好的，其實一級處理就可以，這種以“適應(yīng)性管理”為價值取向的務(wù)實思想自20世紀90年代中期以后，為歐美環(huán)境保護界和環(huán)境法學界普遍接受，我國環(huán)境法律從業(yè)人員也逐步開始了這種認識上的轉(zhuǎn)變。②參見李啟家:《“環(huán)境法學的發(fā)展與改革”研討會紀要》，載高鴻鈞、王明遠主編:《清華法治論衡(第22輯)》，清華大學出版社2012年版，第16頁。

(三)時間維:因勢利導(dǎo)

傳統(tǒng)部門法的調(diào)整對象是一定社會關(guān)系，其在較長時間內(nèi)不易發(fā)生根本改變，故傳統(tǒng)部門法在立法維較為穩(wěn)定、在執(zhí)法維連續(xù)性好。新興領(lǐng)域法則不然，因其嵌入之“領(lǐng)域”較為開放、特定事務(wù)關(guān)系深受外部環(huán)境影響而常處在變動不居狀態(tài)，所以執(zhí)法的向度和力度亦須不斷調(diào)適。概言之，部門法的執(zhí)行追求靜態(tài)平衡，領(lǐng)域法的執(zhí)行則講究動態(tài)平衡。

最典型者如運用財稅和金融手段進行宏觀調(diào)控時:當經(jīng)濟過熱，宜減少財政支出、適當增加稅負、清理稅收優(yōu)惠，實施穩(wěn)健的貨幣政策、適當收緊信貸規(guī)模;當經(jīng)濟不景氣，宜增加財政支出、實施結(jié)構(gòu)性減稅，實施積極的貨幣政策、適當放寬信貸規(guī)模，而此時清理稅收優(yōu)惠常會遇到較大阻力。前述“逆周期”調(diào)控具有鮮明的周期變易氣質(zhì)，不能也不應(yīng)一成不變。當然也應(yīng)注意甄別，并非所有的因勢利導(dǎo)都是合理正當?shù)?，如?jīng)濟下行時征過頭稅、濫設(shè)稅收優(yōu)惠、放松金融監(jiān)管之類的“執(zhí)法”行為，便有害于社會公益、應(yīng)予禁止。

四、領(lǐng)域法的開放性與司法的專門化

同知識結(jié)構(gòu)相對單一的傳統(tǒng)部門法相比，新興領(lǐng)域法常涵蓋多元知識譜系，這種開放性的特質(zhì)使得相應(yīng)的糾紛解決也有不同面向的專業(yè)性訴求，進而加強司法與社會環(huán)境的聯(lián)系。③參見薛克鵬:《經(jīng)濟法司法實施困境及體制創(chuàng)新》，載《法學論壇》2017年第5期。

(一)裁判過程的雙重專業(yè)性

傳統(tǒng)部門法具有邏輯自洽和知識自足，究其本質(zhì)，相關(guān)規(guī)范是社會環(huán)境必然產(chǎn)生的對社會行為進行調(diào)整的規(guī)則，人們之所以服從，“并不是因為它創(chuàng)設(shè)了某種更高的義務(wù)，而完全是因為我們是社會的成員，并且因此必須服從社會紀律”。④參見［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版，第63頁。對傳統(tǒng)部門法而言，核心任務(wù)是識別、凝練和闡發(fā)蘊含于人類共同認知中的正義觀念、透過形式邏輯組織成法律、一體適用并于糾紛出現(xiàn)時適用法律方法論妥適裁判;故而民事、刑事乃至行政糾紛的裁判主要需要法律方面的專業(yè)知識——特定部門法知識和司法裁判技術(shù)。新興領(lǐng)域法若出現(xiàn)糾紛進入裁判過程，除同樣需要法律專業(yè)知識外，相關(guān)領(lǐng)域的特定知識也必不可少:很難想象不懂財會、稅收知識者能準確識別避稅案件的個中堂奧，或是不具有環(huán)境科學專業(yè)背景者妥善處理好一樁環(huán)境侵權(quán)糾紛。

卡多佐大法官區(qū)分了三種案件類型:一是“不可能以任何其他方式，而只能以一種方式?jīng)Q定”的案件;二是規(guī)則確定、但規(guī)則之適用存疑的案件;三是少量“將推進或延滯法律的發(fā)展”的案件。⑤參見［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第103－104頁。第三種情形涉及“法官造法”，不同法系間存在一定差異，暫且不論;就前二者言之，裁判重心分別落在“如何適用規(guī)則”和“為何適用特定規(guī)則”，后者本質(zhì)上是在探明事實、尤其是事實中的“法律相關(guān)要素”。裁判的做出包括事實認定和法律適用兩階段，司法過程須于實定規(guī)范與社會事實之間作結(jié)合、協(xié)調(diào)和平衡工作，這使“法律人思維”呈現(xiàn)遵循規(guī)則與超越法律的二元結(jié)構(gòu)。①參見孫笑俠:《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，載《中外法學》2013年第6期。傳統(tǒng)民事、刑事、行政糾紛的處置在事實層面通常情況下不具知識結(jié)構(gòu)的障礙，只需要“目光如炬”，能細致梳理證據(jù)材料、識別與裁判相關(guān)的事實;進而依托民法、刑法、行政法背景知識，運用司法技術(shù)準確適用法律。簡言之，傳統(tǒng)部門法的司法裁判，專業(yè)性較強的部分在“法律適用”，此時的“專業(yè)”體現(xiàn)為法律知識和法律技術(shù)。所謂“難辦案件”，集中體現(xiàn)為技術(shù)導(dǎo)向的司法運行邏輯受到情理思維、政法思維等的沖擊，②參見王國龍:《從難辦案件透視當下中國司法權(quán)的運行邏輯》，載《法學》2013年第7期。也即此類案件并非專業(yè)性欠缺，恰為專業(yè)性過強，致使法律效果與社會效果、專業(yè)權(quán)威與人民本位之間產(chǎn)生張力。③參見孫笑俠:《基于規(guī)則與事實的司法哲學范疇》，載《中國社會科學》2016年第7期。這已屬于另一更高層次的問題。

新興領(lǐng)域法的糾紛裁判更為復(fù)雜。法官在事實查明時即要面對法律之外的、特定領(lǐng)域獨具的專業(yè)知識，若理解不能，則事實查明工作毫無意義、搜羅之證據(jù)材料不過是一堆零碎，甚至有可能產(chǎn)生裁判偏誤。④參見張守文:《經(jīng)濟法司法理論之拓撲》，載《法學論壇》2017年第5期。比如當前許多稅收案件的裁判，由于審判人員財稅相關(guān)專業(yè)知識的匱乏，致使其有時需要向稅務(wù)部門去函征求專業(yè)性意見，而后者本為案件直接或間接相關(guān)之一方當事人，如此便存在“既當裁判又當運動員”之不合理情狀。同時，新興領(lǐng)域立法本身的技術(shù)性也會讓審理案件的法官受限于“專業(yè)槽”而致進退失據(jù)，從而在法律適用階段也會遇到障礙。申言之，由于相關(guān)領(lǐng)域“新興”，故而法律規(guī)范未必齊備，此間常存諸多規(guī)范性文件適用之空間;譬如當前我國財稅立法仍較粗疏、部頒財稅規(guī)則卷帙浩繁，稅收征納常依循財稅規(guī)范性文件為之。當稅收征納糾紛進入司法裁判環(huán)節(jié)時，法官既要識別特定財稅規(guī)范性文件的準確意涵，在新《行政訴訟法》實施后，還需應(yīng)行政相對人的申請附帶審查特定規(guī)范性文件，⑤參見姜明安:《對新《行政訴訟法》確立的規(guī)范性文件審查制度的反思》，載《人民法治》2016年第7期。這都需要足夠的專業(yè)水平，當前法官隊伍在財稅等新興領(lǐng)域的專業(yè)化水平不足，一定程度上降低了適用法律的準確性、也使這些新興領(lǐng)域不甚合法的規(guī)范性文件較難受到司法審查，和新《行政訴訟法》的立法宗旨背道而馳。針對前述難題，破解之道是在領(lǐng)域法思維指引下，適時提高特定領(lǐng)域司法裁判的專門化程度，以滿足現(xiàn)實需求。

(二)專門化的三維形態(tài)

特定領(lǐng)域司法的專門化包括三種由淺入深的形態(tài):專門的合議庭、專門法庭和專門法院。專門的合議庭即在法庭內(nèi)部設(shè)置相對獨立的專業(yè)性合議庭(如稅務(wù)合議庭)，組成人員強調(diào)要兼具法律專業(yè)知識和相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，出現(xiàn)該領(lǐng)域糾紛時由該專業(yè)性合議庭進行審判。專門法庭即在特定區(qū)域(一般是相關(guān)領(lǐng)域糾紛頻發(fā)、對裁判有較高訴求的地方)某級人民法院內(nèi)部設(shè)置的專業(yè)性法庭。國外這方面的實踐并不鮮見:瑞典環(huán)境法庭是由地區(qū)環(huán)境法庭和審級較高的環(huán)境上訴法庭組成，從而使跨區(qū)域行政案件的審理不受管轄區(qū)域的限制;⑥參見 Ulf Bjlls，Experience of Sweden’s Environmental Courts，https://law．pace．edu/sites/default/files/IJIEA/jciBjallas_Final%203 － 17_cropped．pdf，最后訪問時間:2017年7月7日。澳大利亞新南威爾士州設(shè)立了獨立的土地和環(huán)境法庭，主要受理涉及強制征用土地的評估及補償案件、涉及環(huán)境規(guī)劃和保護執(zhí)行案件、對輕微環(huán)境刑事案件的建議管轄、地方法院已經(jīng)定罪的刑事上訴案件;⑦History of Land and Environmental Court，http://www．lec．justice．nsw．gov．a(chǎn)u/Pages/about/history．a(chǎn)spx，最后訪問時間:2017 年7 月7 日。英國也建立有一套作為普通法院補充的行政法庭系統(tǒng)，涵蓋社會保障、稅收、土地、工業(yè)、賠償、租金與住房等專門法庭。⑧參見呂忠梅、陳虹:《經(jīng)濟法原論》(第二版)，法律出版社2008年版，第566頁。專門法院的專門化程度最高，在各國也有不同的實踐，如德國的勞動法院、社會法院、財稅法院，芬蘭的水域權(quán)利法院，美國的聯(lián)邦稅務(wù)法院，意大利的審計法院，都屬此種情形。⑨參見顏運秋:《公益訴訟理念研究》，中國檢察出版社2002年版，第357頁。

從我國的情況看，各級人民法院招錄和培養(yǎng)具有特定領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的法官、進而設(shè)置專門的合議庭，阻力相對較小。事實上，具有專業(yè)知識的法官隊伍，是后續(xù)無論設(shè)置專門法庭還是專門法院的至為重要的前提要件;現(xiàn)在有聲音呼吁設(shè)立稅務(wù)法庭乃至稅務(wù)法院，但較之機構(gòu)設(shè)置，稅務(wù)法官人才的匱乏是當下部分稅務(wù)案件難以處置得宜的關(guān)鍵。①參見李大慶、侯卓:《我國稅務(wù)司法專門化之路徑取向——兼論稅務(wù)法院之設(shè)立》，載《云南社會科學》2015年第3期。人才隊伍建立起來之后，方可進一步考慮更高層次司法專門化的實現(xiàn)。專門法庭在我國已有相當之實踐，以環(huán)境保護領(lǐng)域的專門法庭為例，其發(fā)展經(jīng)歷了“被否定”到“被肯定”的轉(zhuǎn)折。1988年武漢市硚口區(qū)人民法院試點設(shè)立了中國第一個環(huán)保法庭并審理了一起排污費糾紛案件，但1989年最高人民法院在《對〈關(guān)于武漢市硚口區(qū)人民法院設(shè)立環(huán)保法庭的情況報告〉的答復(fù)》(法［經(jīng)］函(1989)19號)中明確“在基層人民法院設(shè)立環(huán)保法庭尚無法律根據(jù)”。隨著新世紀以來我國環(huán)境污染形勢日益嚴峻，引發(fā)全社會高度關(guān)切，2014年6月中旬，最高人民法院環(huán)境資源審判庭內(nèi)部掛牌成立，此后，全國各地各級法院根據(jù)本地區(qū)環(huán)境保護工作開展的實際情況，有針對性地設(shè)置了環(huán)保法庭、環(huán)保合議庭等。從環(huán)境審判機構(gòu)的設(shè)置類型和案件受理情況看，我國的環(huán)保法庭呈現(xiàn)出相當程度的“地方性”，也即多是在當?shù)靥囟〞r空內(nèi)進行的本土化實踐;而環(huán)境審判機制卻頗具“普適性”，系超越特定時空的普遍實踐，表現(xiàn)出宏觀上職權(quán)主義審判模式的偏好及微觀上裁判文書要素間缺乏內(nèi)在關(guān)聯(lián)。②參見張忠民:《環(huán)境司法專門化的實證檢視:以環(huán)境審判機構(gòu)和環(huán)境審判機制為中心》，載《中國法學》2016年第6期。中共十八屆四中全會“法治決定”強調(diào)“完善審級制度，一審重在解決事實認定和法律適用，二審重在解決事實法律爭議”，也即準確認定事實的任務(wù)主要由一審?fù)瓿?，如此便要求就特定領(lǐng)域事項設(shè)立專門法庭時須適當向基層法院傾斜，惟其如此方能充實一審法院的專業(yè)力量、使之確能識別關(guān)鍵事實。

至于專門法院，《人民法院組織法》第2條規(guī)定了我國的審判權(quán)由地方各級人民法院、軍事法院等專門人民法院、最高人民法院行使，其實已為設(shè)立專門法院留足法律空間;既有的鐵路法院、海事法院、軍事法院等也為后續(xù)專門法院的設(shè)立提供一定借鑒經(jīng)驗?？陀^言之，目前設(shè)立專門法院的障礙主要在技術(shù)層面，哪些領(lǐng)域需要設(shè)專門法院、以何種形式設(shè)、設(shè)于何處，皆須通盤考量。中共十八屆四中全會“法治決定”提出，探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院，辦理跨地區(qū)案件，現(xiàn)有鐵路法院、海事法院受理的案件確有“跨地區(qū)”屬性，這由鐵路運輸、海事糾紛的性質(zhì)決定。2017年6月，中央深改組第三十六次會議決定設(shè)立杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，為維護網(wǎng)絡(luò)安全、化解涉網(wǎng)糾紛、促進互聯(lián)網(wǎng)和經(jīng)濟社會深度融合提供司法保障，互聯(lián)網(wǎng)具有時空聚合效果，故可認為互聯(lián)網(wǎng)糾紛亦具跨地區(qū)特征;與之類似，環(huán)境治理和環(huán)境污染的外部性使之具有一定跨地區(qū)性，所以今后也可考慮設(shè)置專門的環(huán)境法院。此外，有些領(lǐng)域的糾紛雖不跨區(qū)域，但未見得就不能由專門法院受理，司法管轄體制改革的一個方向是“構(gòu)建普通案件在行政區(qū)劃法院審理、特殊案件在跨行政區(qū)劃法院審理的訴訟格局”，③孟建柱:《完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制》，載本書編寫組:《〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2014年版，第65頁。類似稅務(wù)糾紛之類具有一定特殊性、但全國范圍內(nèi)數(shù)量分布不均的情形，在條件具備、需要設(shè)立專門法院時，便可考慮跨區(qū)域設(shè)置若干，實現(xiàn)糾紛有效處理和司法資源節(jié)省的統(tǒng)一。

表2 特定領(lǐng)域司法專門化的三維進階

五、領(lǐng)域法思維的準確定位、全面依法治國與國家治理現(xiàn)代化

強調(diào)領(lǐng)域法思維指引下立法、執(zhí)法、司法的范式優(yōu)化，同樣需要遵循一般法理和基本規(guī)律。立法層面，高質(zhì)量的領(lǐng)域立法也需要完善的立法體制作支撐，而且由于相關(guān)領(lǐng)域的主管部門有動機基于自身部門利益深度介入立法過程，故而“發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用”、“從體制機制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護主義法律化”的要求更顯重要;同時，領(lǐng)域法較之傳統(tǒng)部門法更為具體，同公眾某方面利益直接相關(guān)，這在財稅、金融、環(huán)境等領(lǐng)域體現(xiàn)得十分明顯，故而“推進科學立法、民主立法”尤為關(guān)鍵。執(zhí)法層面，新興領(lǐng)域執(zhí)法特別強調(diào)差異性，在對象、空間和時間維度既非一視同仁、亦非一成不變;這本是執(zhí)法精細化水平高的表現(xiàn)，但若不施予有力之法律控制，便生肆意之虞。一方面要貫徹法定要求，在新興領(lǐng)域執(zhí)法的實體標準不宜“一刀切”的前提下，要強化程序控制，要求執(zhí)法過程規(guī)范、合理、正當;另一方面要張揚比例原則，從適應(yīng)性(措施有助目標實現(xiàn))、必要性(別無對法益妨害更小的手段)和狹義比例原則(促進之公益超過妨害之私益)三方面加強對執(zhí)法內(nèi)容的正當性控制。①參見黃學賢:《行政法中的比例原則研究》，載《法律科學》2001年第1期。司法層面，正視新興領(lǐng)域司法專門化客觀需求的同時，也要認識到司法資源的有限性和體制機制的約束，在推進特定領(lǐng)域司法專門化時不可貪多求快，比如現(xiàn)階段無甚必要一步到位地追求稅務(wù)法院的設(shè)置，將重心置于培養(yǎng)稅務(wù)司法專門人才更為妥適;中共十八屆四中全會“法治決定”有關(guān)“確保依法獨立公正行使審判權(quán)”、“優(yōu)化司法職權(quán)配置”、“保障人民群眾參與司法”的任務(wù)安排，一旦完成，對特定領(lǐng)域糾紛解決的及時、高效、公正，也有不可替代的作用。

從學術(shù)研究到法治實踐，我國皆深受部門法思維的影響，毋庸置疑，該種思維模式無論是對立法、執(zhí)法、司法水平的快速提高，還是對各法學分支學科理論研究的深耕細作、研究成果的持續(xù)產(chǎn)出，皆有很大貢獻。任何一種思維模式都不能放之四海而皆準，在全面依法治國作為“四個全面”戰(zhàn)略布局有機組成、追求國家治理現(xiàn)代化的當下，部門法思維在某些場域的不合時宜日漸凸顯，比如恪守僵化的部門法體系分門別類立法會帶來若干法律調(diào)整的空白區(qū)域，又如基于傳統(tǒng)民事－刑事－行政的三分法設(shè)置之司法機構(gòu)，在處理日新月異的新興領(lǐng)域糾紛時，顯得回應(yīng)性欠奉。凡此種種，皆要求適時引入領(lǐng)域法思維，以收蕩滌更新之效。復(fù)前所述，對于領(lǐng)域法思維的指引作用也應(yīng)準確認識，其絕非“萬能靈藥”，只有和傳統(tǒng)部門法思維配合使用，方能相得益彰。概言之，當前應(yīng)發(fā)揮新興領(lǐng)域法與傳統(tǒng)部門法思維雙輪驅(qū)動之功用，對立法、執(zhí)法、司法等各環(huán)節(jié)作整體優(yōu)化，從而更好達致建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家的全面依法治國總目標，夯實國家治理現(xiàn)代化的法治基礎(chǔ)。