李 蕊

(濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250022)

“拆違拆臨”是當(dāng)前城市治理的重要舉措,違法建筑拆除成為違法建筑處置的重要方式之一，但在如火如荼的違法建筑治理過程中，違法建筑處置的專門國家立法缺位，相關(guān)規(guī)定大多散落于土地管理、城市規(guī)劃、建筑、環(huán)境保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市容綠化、消防安全、防水防洪等城市管理的相關(guān)制度中，導(dǎo)致規(guī)范出自多門，相互間不協(xié)調(diào)，造成對違法建筑處置特別是拆除處理一定程度上的混亂。為填補(bǔ)法律空缺，各地紛紛探索立法。地方立法為違法建筑拆除提供了地方范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)范依據(jù)，同時也暴露諸多立法問題，如立法主體、權(quán)限依然模糊，違法建筑認(rèn)定與拆除適用等問題還急需理論指導(dǎo)，本文擬對違法建筑拆除的地方立法主體、違法建筑認(rèn)定、違法建筑拆除適用條件和主體、違法建筑拆除的執(zhí)行及相關(guān)立法權(quán)限等主要問題深入探討，以推進(jìn)地方立法。

一、有關(guān)違法建筑拆除的地方立法主體

設(shè)區(qū)的市以上地方人大和政府是否當(dāng)然擁有違法建筑拆除的立法權(quán)？厘清這一問題，首先要明確違法建筑拆除處理決定的性質(zhì)，違法建筑拆除處理決定的屬性關(guān)乎地方立法主體問題。目前對違法建筑拆除處理決定的屬性有不同爭議。

(一)違法建筑拆除決定立法的規(guī)范分析

由于有關(guān)違法建筑拆除源自多個立法，違法建筑拆除決定的規(guī)范表述不一，概括主要有以下幾種方式：一是“(責(zé)令)限期拆除”，如土地法、規(guī)劃法等大部分法律文件都采用此表述方式。二是“強(qiáng)制拆除”，如我國《電力法》規(guī)定，對可能危及電力設(shè)施安全的建筑物、構(gòu)筑物，由當(dāng)?shù)厝嗣裾?zé)令強(qiáng)制拆除、砍伐或者清除*《中華人民共和國電力法》第69條規(guī)定。。又如《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》指出，相對集中的行政處罰權(quán)主要包括：“……強(qiáng)制拆除不符合城市容貌標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的建筑物或者設(shè)施；……”三是“恢復(fù)原狀”，如地方規(guī)章《濟(jì)南市關(guān)于公布城市管理相對集中行政處罰規(guī)定的通告》第39條第6款規(guī)定“擅自在燃?xì)庠O(shè)施規(guī)定的安全保護(hù)范圍內(nèi)動用明火、挖溝取土、堆放物料、修建建(構(gòu))筑物的，責(zé)令停止違法行為，恢復(fù)原狀”?；謴?fù)原狀對于違法建筑物則意味著拆除。另外，還有“限期改正”用語，如我國《港口法》規(guī)定,對于違反港口規(guī)劃建設(shè)港口、碼頭或者其他港口設(shè)施或未經(jīng)依法批準(zhǔn)建設(shè)港口設(shè)施使用港口岸線的,責(zé)令“限期改正”；逾期不改正的，申請人民法院強(qiáng)制拆除違法建設(shè)的設(shè)施*《中華人民共和國港口法》第45條規(guī)定。。這里的“限期改正”與“限期拆除”同義。 顯然，以上法條表明，我國的立法對有關(guān)違法建筑拆除的用語混亂，意思表達(dá)不規(guī)范、不準(zhǔn)確，甚至明顯矛盾。正是立法語言的缺陷，導(dǎo)致人們思維的困惑。“強(qiáng)制拆除”的表述雖然表達(dá)了“拆除”之意，但同時造成違法建筑拆除決定的屬性在“行政處罰”與“行政強(qiáng)制”間的混淆；而“恢復(fù)原狀”“限期改正”詞語的運(yùn)用，則引起違法建筑拆除決定在行政處罰與行政命令間的混沌。

(二)違法建筑拆除決定的性質(zhì)分析

不容置疑， “違法建筑拆除決定”是一種行政行為，但其屬于行政行為中的哪一類行為呢？學(xué)者們對此主要有三種不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于行政強(qiáng)制行為，因為“責(zé)令限期拆除” 目的并不是為了以相對人喪失財產(chǎn)權(quán)利為代價對相對人進(jìn)行懲處，而是為了拆除違章建筑，最終將土地恢復(fù)到未被侵占的狀態(tài)符合行政強(qiáng)制的特點(diǎn)*官強(qiáng)：《淺析“責(zé)令限期拆除”的法律屬性》,《中國土地》， 2012年第10期。。二是認(rèn)為“限期拆除”是一種比“沒收”更為嚴(yán)厲的行政處罰,是一種行為罰*林翰：《也談“責(zé)令限期拆除”的法律屬性》,《中國土地》，2013年第3期。。三是認(rèn)為“責(zé)令改正”不是“限期拆除”，因為責(zé)令改正是要求相對人履行其本來就應(yīng)該承擔(dān)的法定義務(wù),這種義務(wù)不是額外的義務(wù),亦不是對其權(quán)利的剝奪或者限制，因此不是處罰，更不是行政強(qiáng)制，是一種行政管理措施*李孝猛：《責(zé)令改正的法律屬性及其適用》,《法學(xué)》，2005年第2期。。以上三種觀點(diǎn)，筆者都不贊同，認(rèn)為“違法建筑拆除決定”是一種行政處罰，屬財產(chǎn)罰。理由如下：

1.“違法建筑拆除決定”具有處罰的懲處目的性，不單純限于手段

拆除違法建筑，恢復(fù)到違法建設(shè)以前的狀態(tài)，雖然從外在形式上體現(xiàn)該行政行為的 “手段性”，但實(shí)質(zhì)上則實(shí)現(xiàn)了對違法行為者“懲處”目的。拆除違法建筑指向價值較大的不動產(chǎn)，要求相對人自行消滅不動產(chǎn)的義務(wù)，體現(xiàn)了對違反相關(guān)法律的非法行為的嚴(yán)厲制裁，追求的恰恰是行政處罰的“懲處性”而非行政強(qiáng)制的“手段性”，只不過憑借強(qiáng)制執(zhí)行為后盾。從處理后果上, 違法建筑拆除決定的做出，使相對人處于一種不利的地位,因此是對相對人科以的一種行政法上的不利益,符合行政處罰的本質(zhì)特征*殷勇：《論責(zé)令改正行為的法律屬性》,《人民法院報》，2004年1月17日。。在有關(guān)相對集中行政處罰權(quán)的立法中，雖然對違法建筑直接規(guī)定為“強(qiáng)制拆除”，體現(xiàn)行政強(qiáng)制性，但這并非確立“違法建筑拆除決定”是行政強(qiáng)制行為，恰恰說明借強(qiáng)制手段達(dá)到處罰目的，作為一種處罰方式被納入相對集中的行政處罰中。法規(guī)與地方立法可依據(jù)法律相對集中行政處罰權(quán)，但無權(quán)立法集中行政強(qiáng)制權(quán)。

2.“違法建筑拆除決定”是一財產(chǎn)罰而非行為罰

違法建筑拆除決定所指向的是作為“物”的建筑，該建筑物由于其違法缺陷的存在，無法獲得合法身份，最終成為被拆除的對象，其權(quán)利人即物權(quán)人不能對其擁有法律上的完全物權(quán)，只能實(shí)際占有、使用，行使部分物權(quán)。若違法建筑被決定拆除，物權(quán)人將對其喪失實(shí)際上的部分物權(quán)，即喪失對該違法建筑的占有權(quán)、使用權(quán)。占有權(quán)和使用權(quán)是一個完整物權(quán)不可缺少的組成部分，顯然，受處罰人受損的是財產(chǎn)利益，因此，從物權(quán)的視角看，“違法建筑拆除決定”是一財產(chǎn)罰。

將“違法建筑拆除決定”錯誤認(rèn)定為行為罰，原因在于對行為罰把握不到位。所謂行為罰，亦稱能力罰，是限制或剝奪行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰*張正釗，胡錦光：《行政法與行政訴訟法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年出版，第142頁。。如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照。行為罰適用的對象是已獲取了許可或執(zhí)照，在經(jīng)營或從業(yè)活動上有違法的行為人，行為罰須以違法行為人已取得許可或執(zhí)照為前提，是對行為能力的制裁。違法建筑拆除處罰的作出，則并不以違法建筑所有人獲取經(jīng)營或從業(yè)資格為前提，是以建筑物存在難以彌補(bǔ)的違法缺陷為前提，強(qiáng)調(diào)“物”的違法性，而非行為能力上的違法性。

3．有拆除含義的“責(zé)令改正”本質(zhì)上是嚴(yán)厲的行政處罰

有學(xué)者認(rèn)為，責(zé)令改正行為與行政處罰行為的聯(lián)系非常緊密，但責(zé)令改正不同與行政處罰，“行政處罰通過強(qiáng)制相對人承擔(dān)其因違法行為而應(yīng)承擔(dān)的額外義務(wù)從而使其承擔(dān)不利后果”，“行政處罰剝奪或者限制相對人的合法利益。”*李孝猛：《責(zé)令改正的法律屬性及其適用》,《法學(xué)》，2005年第2期。而責(zé)令改正則不然，僅要求相對人履行其本來就應(yīng)該承擔(dān)的法定義務(wù)。其實(shí),這種闡釋不完全正確。首先，行政處罰的對象并非限于合法利益。我們進(jìn)行規(guī)范分析，發(fā)現(xiàn)在行政處罰的條文中，存在許多情況下的“沒收違法所得”的罰沒規(guī)定，行政處罰的財產(chǎn)罰剝奪或限制的利益不僅包括相對人的合法利益，更包括其非法所得。其次，有拆除含義的“責(zé)令改正”所引起的義務(wù)不是第一性義務(wù)。從義務(wù)的屬性看，當(dāng)相對人不履行法定義務(wù)或有違法作為時，行政機(jī)關(guān)才依法責(zé)令改正其違法狀態(tài)，若相對人被責(zé)令履行原法定義務(wù)，如履行補(bǔ)救性行為使原違法行為合法化，則屬于第一性義務(wù)，此狀況下的責(zé)令改正不具備處罰的性質(zhì)。若相對人被責(zé)令履行消除違法行為并承擔(dān)不利后果，如對違法建筑“責(zé)令糾正”即拆除義務(wù)則屬于第二性義務(wù)，是法律增加了的義務(wù)，這與行政處罰的義務(wù)屬性相同。柏拉圖認(rèn)為懲罰有兩方面的功能：“矯正的一面，即強(qiáng)迫做錯事的人修正他的行為；威懾的一面，即警示他人不要仿效行惡之人。”*[愛爾蘭]凱利著：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，北京：法律出版社，2002年版，第31頁。明顯，有拆除含義的“責(zé)令改正”在現(xiàn)實(shí)中具有極強(qiáng)矯正功能，同時又有非常強(qiáng)大的威懾功能。最后，有拆除含義的“責(zé)令改正”是一種嚴(yán)厲的行政處罰。有拆除含義的“責(zé)令改正”拆除的對象是建筑物，一般情況下，建筑物需要投入大量的人力、物力和資金，相比較其他財物，建筑物所內(nèi)含的價值比較大，因此，有拆除含義的“責(zé)令改正”是一比較嚴(yán)厲的財產(chǎn)處罰。

總而言之,違法建筑拆除決定的處罰性表明，違法建筑拆除決定不屬于行政處罰法所規(guī)定的一般處罰種類，而是其他法律所規(guī)定的一種行政處罰，即法律規(guī)定的其他行政處罰*《行政處罰法》第八條，行政處罰的種類：(一)警告；…… (七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。。

(三)違法建筑拆除的地方立法主體

這里所探討的地方立法主體，是指地方創(chuàng)制性的立法主體，而非規(guī)定性的立法主體，根據(jù)我國《立法法》，設(shè)區(qū)的市以上各級人民代表大會及其常務(wù)委員會和人民政府，對其上位法擁有普遍的規(guī)定權(quán)，在此不予探討。在明確違法建筑拆除的行政處罰屬性前提下，進(jìn)而研究違法建筑拆除立法的地方創(chuàng)設(shè)主體，為地方立法奠定主體資格基礎(chǔ)。

1.地方人大及其常務(wù)委員會的立法主體資格分析

根據(jù)我國立法法，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，地方可根據(jù)具體情況和實(shí)際需要先行制定法規(guī)，且要遵循法制統(tǒng)一原則，即地方性立法須遵循相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。我國《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。違法建筑拆除處罰不屬于限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰，因此，地方性法規(guī)在上位法空缺的情況下對其有創(chuàng)設(shè)性的立法權(quán)，顯然，設(shè)區(qū)的市以上地方人大及其常務(wù)委員會對違法建筑拆除處罰具有相對立法權(quán)，一定程度上具備地方立法主體資格。

2.地方各級人民政府的立法主體資格分析

根據(jù)《行政處罰法》第13條規(guī)定和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，設(shè)區(qū)的市以上人民政府的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，尚未制定法律、法規(guī)的，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量的罰款，罰款的限額由省級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。規(guī)章對處罰的設(shè)定權(quán)受嚴(yán)格的限制，只能針對警告和罰款兩種類型的處罰進(jìn)行創(chuàng)設(shè)立法，且不得隨意規(guī)定罰款的數(shù)額，罰款數(shù)額的創(chuàng)設(shè)權(quán)限由省級立法機(jī)關(guān)確定。因此，一般情況下，設(shè)區(qū)的市以上人民政府無權(quán)對違法建筑拆除處罰進(jìn)行創(chuàng)制性立法，相對違法建筑拆除的處罰無地方立法主體的資格。

設(shè)區(qū)的市以上地方人民政府能否通過經(jīng)國務(wù)院授權(quán)或批準(zhǔn)實(shí)行集中處罰的規(guī)章獲取對違法建筑拆除處罰的立法權(quán)？在國務(wù)院授權(quán)或批準(zhǔn)實(shí)行集中處罰的規(guī)章中，一般都規(guī)定行使集中處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)有權(quán)做出違法建筑拆除的處罰決定，但這并不意味著地方規(guī)章可以對違法建筑拆除的處罰及相關(guān)問題進(jìn)行立法，僅表明國務(wù)院通過授權(quán)或批準(zhǔn)的地方規(guī)章將違法建筑拆除的處罰權(quán)授予行使集中處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，限于處罰裁定權(quán)的授予。與立法法相一致，地方人民政府不能通過國務(wù)院的授權(quán)成為違法建筑拆除的立法主體。

二、違法建筑拆除亟待地方立法明確與解決的主要問題

(一)明確違法建筑及其拆除的地方立法原則

1．什么是“違法建筑”？

“違法建筑”一詞出自《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第24條，但到目前為止國家立法上一直沒有對其明確的界定。

在國家層面，國家法律規(guī)范僅從立法所涉事務(wù)本身出發(fā)列舉違法建筑的情形，如《行政強(qiáng)制法》第44條指出，“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除?！睂⑦`法建筑歸納為“違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等”， 但并沒有對“違法”進(jìn)行界定?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第40條：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。”明顯，該規(guī)定的違法建筑之“違法”僅違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，而“違法建筑”除了包括建筑物、構(gòu)筑物、管線等設(shè)施，還包括道路和其他工程建設(shè)，列舉擴(kuò)展了違法建筑所包含類別，但其局限性、不概括性和不科學(xué)性也顯而易見。我國涉及違法建筑的其它法律，如《土地法》《防洪法》《水污染防治法》《鐵路法》《文物保護(hù)法》《水法》亦同樣從各自立法事務(wù)的范疇列舉違法建筑。

正是因為 “違法建筑”涵義法律層面的缺失，各地方從自身治理的需要來界定或列舉違法建筑情形，如《浙江省違法建筑處置規(guī)定》認(rèn)為，違法建筑是指未依法取得規(guī)劃許可或者未按照規(guī)劃許可內(nèi)容建設(shè)的建筑物和構(gòu)筑物，以及超過規(guī)劃許可期限未拆除的臨時建筑物和構(gòu)筑物，包括城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑和鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑*參見《浙江省違法建筑處置規(guī)定》第3條。。又如《深圳市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》試點(diǎn)實(shí)施辦法，具體列舉了歷史遺留違法建筑等。地方上“急功近利”式自行界定違法建筑,客觀上確實(shí)提高行政效率,加強(qiáng)城市規(guī)劃管理的力度,但也強(qiáng)化了違法建筑認(rèn)定的主觀隨意性，容易導(dǎo)致行政執(zhí)法部門對違法建筑的認(rèn)定權(quán)和處理權(quán)被不恰當(dāng)?shù)財U(kuò)大,侵犯公民權(quán)益，甚至激化社會矛盾。

在國家立法對違法建筑界定缺失的情況下，地方立法怎樣科學(xué)界定之？本文認(rèn)為應(yīng)從以下兩個方面加以界定：

(1)須具有違法性。建筑物是公民私有財產(chǎn)的重要組成部分，我國憲法明確規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，受法律規(guī)定保護(hù)。而建筑物一旦被認(rèn)定為違法，建筑物權(quán)人則要承擔(dān)不利后果，建筑物是人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡谋匦栉?建筑物權(quán)則是物權(quán)中極為重要的不動產(chǎn)物權(quán)。*張開澤：《違法建筑的法律界定》，《學(xué)術(shù)探索》，2004年第11期。因此，認(rèn)定違法建筑須有法律上確定的違法性存在，即地方立法對建筑物違法的界定須服從法律的規(guī)定，同時，由于建筑物的存在往往與一定的歷史階段相關(guān)聯(lián)，還應(yīng)從歷史出發(fā)，歷史地確認(rèn)之實(shí)體與程序上的違法，不得任意擴(kuò)大其違法范疇。

(2)須侵害公共利益。建筑物具有違法性，不一定構(gòu)成違法建筑，要構(gòu)成違法建筑還需該建筑侵害了社會公共利益的條件成就。侵害社會公共利益是違法建筑的本質(zhì)所在，違法建筑在實(shí)體上或者說實(shí)質(zhì)上違法，是法律所禁止或絕不容忍的情形，如違背土地規(guī)劃，非法占用農(nóng)地，又如違反國家法律禁止性規(guī)定，在河道、湖泊管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物等。侵害公共利益屬于實(shí)質(zhì)違法，是構(gòu)成違法建筑的獨(dú)立要件；若建筑物只是程序違法，并未實(shí)質(zhì)損害公共利益即未實(shí)體違法，則不能簡單從形式上界定違法建筑，如那些雖未依法申辦建筑用地規(guī)劃許可和建設(shè)工程許可手續(xù)，但“尚可采取改正措施”的建筑，是一種 “待確權(quán)建筑”或“待彌補(bǔ)瑕疵建筑”， 而非實(shí)質(zhì)意義上的違法建筑。違法性只是違法建筑形式要件不是獨(dú)立構(gòu)成要件，只有違法性與侵害公共利益同時具備的建筑才構(gòu)成違法建筑。因此，本文認(rèn)為，所謂違法建筑就是違背法律規(guī)定，侵害了社會公共利益，且違法瑕疵無法彌補(bǔ)的建筑物、構(gòu)筑物和其它設(shè)施等。

2．違法建筑拆除的地方立法原則

地方立法既要突出地方特色，符合地方的實(shí)際需要，具有地方性、實(shí)效性，又要與國家法律、法規(guī)相一致，具有統(tǒng)一性。因此，違法建筑拆除的地方立法應(yīng)堅持以下原則：

(1)遵循法律、法規(guī)原則。法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，必須依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，與法律、法規(guī)的規(guī)定相一致。在法律規(guī)定的處置權(quán)限、處置內(nèi)容、種類以及幅度范圍內(nèi)進(jìn)行具體立法明細(xì)。

(2)與部門規(guī)章相協(xié)調(diào)。對違法建筑處置，不僅要嚴(yán)格遵從法律、法規(guī)的規(guī)定，還必須與相關(guān)部門規(guī)章相協(xié)調(diào)。如違法建筑違反規(guī)劃，包括違反城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地規(guī)劃，而土地規(guī)劃是上位規(guī)劃，因此，地方立法必須兼顧不同部門的職責(zé)分工與協(xié)調(diào)，必須考慮反應(yīng)相關(guān)部門規(guī)范與意見。

(3)實(shí)事求是、歷史銜接原則。自20世紀(jì)80年代以來，我國由計劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)，法律制度發(fā)生了重大的變化，違法建筑存在一定的歷史問題，這是全國范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象，且各地情況不同，因此，應(yīng)從歷史的角度，分階段劃分認(rèn)定存在的一些歷史問題建筑，維護(hù)誠信政府形象。

(二)確立違法建筑拆除的適用原則

地方性法規(guī)可根據(jù)本區(qū)域的實(shí)際情況，對違法建筑進(jìn)行分類處置，在明確拆除的違法建筑的類型基礎(chǔ)上，確立以下違法建筑拆除的適用規(guī)則：

1.建筑須有違法的情形

違法情形有二：第一，違反相關(guān)規(guī)劃的法律規(guī)范，即違反規(guī)劃規(guī)范，違反土地利用規(guī)劃、建設(shè)規(guī)劃許可；第二，違法特別法規(guī)范。違反相關(guān)主管部門特別許可、違反自然資源和公共設(shè)施特別保護(hù)法律的禁止性規(guī)定等。如在我國公共區(qū)域和地方，禁止私自架設(shè)橋梁、修建碼頭，未經(jīng)行政主管部門的規(guī)劃許擅自施工建設(shè)，造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)予以拆除。又如擅自在江河、湖泊上建設(shè)防洪工程和其他水工程、水電站的，違反規(guī)劃同意書的要求，嚴(yán)重影響防洪的，責(zé)令限期拆除。再如對自然資源和公共設(shè)施進(jìn)行特別保護(hù)，在飲用水水源保護(hù)區(qū)內(nèi)，新建、改建、擴(kuò)建與供水設(shè)施和保護(hù)水源無關(guān)的建設(shè)項目、排放污染物的建設(shè)項目，由縣級以上人民政府責(zé)令拆除或者關(guān)閉*參見《中華人民共和國水污染防治法》第65條和第66條。。等等。

2．違法情形須無法糾正與彌補(bǔ)

并非在所有違法情形下，違法建筑都將被拆除，只有當(dāng)建筑物違法，且無法糾正、彌補(bǔ)，即從根上無法補(bǔ)救完全違法時，才予以拆除處理。若僅存在一般違法情形，即一定程序上的違法，但事后可采取一定方式或履行一定程序進(jìn)行糾正或彌補(bǔ)，修正了建筑物的一般違法狀態(tài)，從而完全合法，則不予拆除。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》明確規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的，限期改正，無法采取改正措施消除影響的，限期拆除*參見《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條。。又如《防洪法》規(guī)定，未經(jīng)水行政主管部門簽署規(guī)劃同意書，擅自在江河、湖泊上建設(shè)防洪工程和其他水工程、水電站的，責(zé)令停止違法行為，補(bǔ)辦規(guī)劃同意書手續(xù)*參見《中華人民共和國防洪法》第53條。。

3．拆除符合比例原則

對于建筑物違法，且屬于實(shí)質(zhì)違法，無法予以糾正與彌補(bǔ)的，一般情況下，應(yīng)按照法律適用拆除的處理。但是，往往某些違法建筑可能牽扯多層法律關(guān)系，關(guān)乎社會利益、公共利益。如違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定超高、超層加蓋的商品單元房已銷售，且購買人已居住，涉及人員眾多，如果簡單依法科以拆除，勢必造成社會更大的負(fù)擔(dān)，也不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。因此，此種情況下，應(yīng)根據(jù)比例原則中妥當(dāng)性、必要性、法益相稱性的要求，進(jìn)行價值層面的衡量，將國家權(quán)力的行使保持在適度、必要的限度內(nèi)。在拆除成本過高、浪費(fèi)過大或者可能造成不良社會影響等情況下，則具體問題具體分析，可以適用沒收實(shí)物或違法收入，取高限罰款等處罰?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，對違反建設(shè)規(guī)劃，無法采取改正措施消除影響，但不能拆除的，沒收實(shí)物或違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。

(三)規(guī)范違法建筑拆除處罰決定主體與程序

1．規(guī)范違法建筑拆除的處罰決定主體

(1)規(guī)范事務(wù)性管轄權(quán)的處理決定主體。我國對行政事務(wù)實(shí)施條塊分割，對應(yīng)不同事務(wù)的實(shí)體法將違法建筑拆除的處理決定權(quán)歸屬于不同的行政事務(wù)部門，法律、行政法規(guī)根據(jù)事務(wù)性管轄職能明確規(guī)定違法建筑拆除的處罰決定主體的，地方性法規(guī)應(yīng)遵從法律、行政法規(guī)的規(guī)定。違法建筑拆除處理決定的主體依法主要有：縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府*參見《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)規(guī)定。；縣級以上人民政府土地行政主管部門；*參見《土地管理法》與《土地管理法實(shí)施條例》對改變土地使用性質(zhì)的違法建筑和在臨時使用的土地上修建永久性建筑物、構(gòu)筑物拆除處理規(guī)定。違反環(huán)境、特別場所保護(hù)規(guī)范的拆除處理主體。我國對于環(huán)境、特別場所保護(hù)所涉范圍比較廣，一般由其相應(yīng)主管業(yè)務(wù)部門或縣級以上政府決定拆除與否，如表1所示。

對于以上賦予一定主體行使違法建筑拆除處罰決定職權(quán)的規(guī)定，地方立法必須遵循，不得更改，只有屬于地方性事務(wù)管轄范圍，且法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定時，地方性法規(guī)才可規(guī)范所涉法建筑拆除處罰決定的主體。

(2)規(guī)范相對集中處罰權(quán)的處理決定主體?！缎姓幜P法》第16條規(guī)定：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)?！币虼?，實(shí)行相對集中行政處罰權(quán)的，即經(jīng)國務(wù)院授權(quán)或批準(zhǔn)的由地方人民政府決定將行政處罰權(quán)相對集中的地方，所在地的城管部門——地方城市管理執(zhí)法局，依據(jù)授權(quán)得以取得法建筑拆除處罰決定的主體資格。地方立法應(yīng)依法對其加以具體明確。

2．規(guī)范違法建筑拆除的處罰決定程序

違法建筑拆除的處罰性要求，在做出拆除決定的過程中，必須遵循行政處罰的一般程序，即遵循立案、調(diào)查、聽取利害關(guān)系人意見，告知說明理由，做出處理決定，送達(dá)等環(huán)節(jié)、步驟。除此之外，因違法建筑拆除涉及利害關(guān)系人重大財產(chǎn)，對那些復(fù)雜的、波及面比較廣、社會影響比較大、爭議比較大的事項，應(yīng)該舉行聽證，這一方面有利于弄清事實(shí)狀況；另一方面有利于與利害關(guān)系人溝通，易于利害關(guān)系人接受處理決定。

表1建筑物違反環(huán)境和特別場所保護(hù)規(guī)范的法定處置主體

(四)規(guī)范違法建筑拆除處置的強(qiáng)制措施

強(qiáng)制措施是制止和預(yù)防違法行為的有效手段。地方立法應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)《行政強(qiáng)制法》，規(guī)范對投入經(jīng)營使用或正在建設(shè)的違法建筑的強(qiáng)制措施。那么，某些地方采取的備受爭議的“停止供水、供電”措施能否由地方立法確立呢？考察有關(guān)“停止供水、供電”的規(guī)定，主要見于現(xiàn)行的《電力法》和《城市供水條例》?！峨娏Ψā返?5條規(guī)定，對于危害供電、用電安全或者擾亂供電、用電秩序，情節(jié)嚴(yán)重或者拒絕改正的，中止供電，并處五萬元以下罰款?！冻鞘泄┧畻l例》第35條規(guī)定，擅自將自建設(shè)施供水管網(wǎng)系統(tǒng)與城市公共供水管網(wǎng)系統(tǒng)連接，或擅自拆除、改裝或者遷移城市公共供水設(shè)施，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，在一定時間內(nèi)停止供水。顯然，上述法律、行政法規(guī)所規(guī)定的“停止供水、供電”不是強(qiáng)制措施，而是行政處罰，且屬于一般處罰種類之外的其他處罰。根據(jù)行政強(qiáng)制法，法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，地方法規(guī)不得設(shè)定，地方性法規(guī)可對“查封”“扣押”擁有設(shè)定權(quán)，因此，地方立法無權(quán)確立斷水、斷電等斷絕能源的強(qiáng)制措施，可依法采用“查封”措施予以替代，以達(dá)到強(qiáng)制違法建筑效果。

(五)明確細(xì)化違法建筑強(qiáng)制拆除主體與程序

《行政強(qiáng)制法》第13條規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。因此，地方性法規(guī)對違法建筑拆除沒有設(shè)定權(quán)，只能遵循法律的規(guī)定，對其相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。

1.明確違法建筑強(qiáng)制拆除主體

從本質(zhì)上，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的合理、自然的延伸，是行政權(quán)的特殊表現(xiàn)*胡建森：《行政強(qiáng)制》，北京：法律出版社,2002年版,第158-159頁。。但我國現(xiàn)行法律規(guī)定，我國行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配模式為：以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則,以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外*《行政訴訟法》第66條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的,行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。《若干解釋》第87條規(guī)定，法律、法規(guī)沒有賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán),行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行,也可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的,人民法院可以依法受理。。因此，并非所有行政機(jī)關(guān)都擁有強(qiáng)制拆除權(quán)，行政機(jī)關(guān)要成為違法建筑強(qiáng)制拆除的主體，須有法律的依據(jù)。地方立法應(yīng)依據(jù)國家法律，進(jìn)一步確立違法建筑強(qiáng)制拆除的執(zhí)行主體。

(1)法定的強(qiáng)制拆除主體。法定的強(qiáng)制拆除的行政主體是指法律明確賦予其強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)和組織。只有法律明確賦權(quán)，行政機(jī)關(guān)才擁有違法建筑拆除強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。如《行政強(qiáng)制法》賦予一定行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)*《行政強(qiáng)制法》第52條規(guī)定，妨礙道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，需要立即清除的，當(dāng)事人不能清除的，行政機(jī)關(guān)可立即實(shí)施代履行。。《水法》《防洪法》《公路法》《道路交通安全法》《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》等也明確賦予了相關(guān)職能部門的強(qiáng)制拆除權(quán)。主要有：①縣級以上人民政府水行政主管部門、流域管理機(jī)構(gòu)和防汛指揮機(jī)構(gòu)*根據(jù)《水法》與《防洪法》，對在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、擅自修建水工程等，當(dāng)相對人逾期不拆除的，縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)可強(qiáng)行拆除；對于河道、湖泊范圍內(nèi)阻礙行洪的障礙物，防汛指揮機(jī)構(gòu)組織有權(quán)強(qiáng)行清除。。②交通主管部門、公安機(jī)關(guān)交通管理部門*根據(jù)《公路法》未經(jīng)縣級以上地方人民政府交通主管部門批準(zhǔn)的，在公路用地范圍內(nèi)設(shè)置公路標(biāo)志以外的其他標(biāo)志、在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施，逾期不拆除的，交通主管部門有權(quán)強(qiáng)行拆除。根據(jù)《道路交通安全法》對在道路兩側(cè)及隔離帶上的妨礙安全視距的違法設(shè)施，責(zé)令排除妨礙，行為人拒不執(zhí)行的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門強(qiáng)制排除妨礙。。③城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同城市規(guī)劃行政主管部門?！冻鞘惺腥莺铜h(huán)境衛(wèi)生管理條例》第37條規(guī)定，“凡不符合城市容貌標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的建筑物或者設(shè)施，逾期未改造或者未拆除的，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者城市規(guī)劃行政主管部門組織強(qiáng)制拆除(違背了強(qiáng)制法的行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定的規(guī)定，超出了行政法規(guī)的立法范疇)?！绷硗?，還有其他依據(jù)法律規(guī)定擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政主體等，如我國《草原法》第71條規(guī)定，縣級以上擁有職權(quán)的草原行政主管部門，對臨時占用草地修建的永久性建筑，限期不拆除的，有權(quán)強(qiáng)制拆除。

(2)政府責(zé)成的強(qiáng)制拆除主體。政府責(zé)成的強(qiáng)制拆除主體是指當(dāng)相對人逾期不履行職能部門所作出的限期拆除違法建筑義務(wù)時，被縣級以上人民政府依法責(zé)令進(jìn)行強(qiáng)制拆除的相關(guān)部門。

“政府責(zé)成”詞語的法律內(nèi)涵。在確定政府責(zé)成的強(qiáng)制拆除的行政主體之前，應(yīng)明確“政府責(zé)成”詞語的法律內(nèi)涵。在違法建筑被政府責(zé)成強(qiáng)制拆除的語境下，首先，政府責(zé)成須有一定前提。只有當(dāng)相對人逾期不履行職能部門作出的限期拆除違法建筑義務(wù)時，有關(guān)政府才能責(zé)成拆除，否則，政府責(zé)成無基礎(chǔ)。其次，進(jìn)行責(zé)成的政府須是依法適格的政府。發(fā)出拆除責(zé)成命令的政府一般應(yīng)為縣級以上政府，且擁有法律賦予的“責(zé)成權(quán)”，若無法律明確賦予責(zé)成權(quán)，政府無權(quán)對違法建筑作出拆除的責(zé)成命令。最后，政府責(zé)成既是監(jiān)督行為又是裁量行為。法律規(guī)定由政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除，目的不是對其職能部門作出的限期拆除處理決定進(jìn)行單純簡單的延續(xù)和保障執(zhí)行，而是政府在法律規(guī)定的事務(wù)范疇，進(jìn)行全面審查基礎(chǔ)上的行政決定。

政府責(zé)成的強(qiáng)制拆除主體。第一，被責(zé)成的“相關(guān)部門”不是政府部門。政府自身僅是“責(zé)成”主體，而非強(qiáng)制拆除主體，遵循法無授權(quán)即無權(quán)力的規(guī)則，政府無法定依據(jù)不能自行行使強(qiáng)制拆除權(quán)。第二，被責(zé)成的“相關(guān)部門”須是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部組織和其他社會組織都不能成為被責(zé)成的“相關(guān)部門”。因《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定，對違法建筑由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制拆除，所以，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部組織不可成為被責(zé)成的“相關(guān)部門”*參見《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。。其他社會組織也不能成為被責(zé)成的“相關(guān)部門”，原因：一方面，政府責(zé)成是行政體系中上級對下級命令性的裁量行為，這種責(zé)令只能在行政組織之間產(chǎn)生，因此，社會的其他組織不在政府責(zé)成的“相關(guān)部門”之內(nèi)。另一方面，雖然《行政強(qiáng)制法》第50條規(guī)定，對危害或?qū)⑽：煌ò踩?、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的妨礙，經(jīng)催告當(dāng)事人仍不履行，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行，且實(shí)踐中，強(qiáng)制拆除一般由第三人代履行。但第三人只是接受委托，以被委托的行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施拆除行為，履行受托義務(wù)，由此，第三人是代履行的行為主體，不是執(zhí)行主體*胡建淼，駱?biāo)蓟郏骸墩撔姓?qiáng)制執(zhí)行中的代履行——基于〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》, 2013年第3期。。強(qiáng)制拆除的主體仍是行政機(jī)關(guān)。根據(jù)現(xiàn)行法律，被責(zé)成的行政機(jī)關(guān)可以分為兩類：一類是作出限期拆除決定的原機(jī)關(guān)，如城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門；另一類是原處理決定機(jī)關(guān)之外的其他行政機(jī)關(guān)，包括土地、規(guī)劃、公安、城管等機(jī)關(guān)。

地方立法確立違法建筑強(qiáng)制拆除主體，要從兩個方面出發(fā)，一是嚴(yán)格遵循法律對強(qiáng)制執(zhí)行主體的規(guī)定；二是在法律規(guī)定的事務(wù)范疇內(nèi)明確政府所責(zé)成的具體行政機(jī)關(guān)。

2.明確細(xì)化違法建筑強(qiáng)制拆除的程序

規(guī)范程序是控制權(quán)力、實(shí)現(xiàn)法治行政的不可或缺的重要內(nèi)容。地方立法須遵從上位法，對違法建筑強(qiáng)制拆除的程序加以明確和細(xì)化：第一，遵循《行政強(qiáng)制法》關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的一般程序：強(qiáng)制執(zhí)行決定前書面催告→當(dāng)事人陳述申辯→行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定并送達(dá)當(dāng)事人→實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。第二，遵循《行政強(qiáng)制法》第44條設(shè)計具體的執(zhí)行程序。對于違法建筑拆除的程序模式，各地規(guī)定不一，對有關(guān)地方實(shí)際做法進(jìn)行考察、比較，筆者認(rèn)為目前比較合理的是寧波市城管局的《城市規(guī)劃管理強(qiáng)制拆除程序》所采取的模式，其規(guī)定違法建筑拆除的程序為：(1)城管部門作出限期拆除決定；(2)申請復(fù)議和提起訴訟期間過后，向本級政府報告；(3)本級政府發(fā)布公告，責(zé)令當(dāng)事人限期拆除；(4)公告期滿后，本級政府書面催告當(dāng)事人自行拆除；(5)政府作出強(qiáng)制拆除決定。這一程序性的規(guī)定比較充分地體現(xiàn)《行政強(qiáng)制法》有關(guān)違法建筑拆除的行政規(guī)范。

綜上所述，違法建筑拆除的地方立法問題主要是關(guān)于地方立法主體和立法范圍及其權(quán)限等問題的研究，但不僅僅局限于上述所探討的地方立法主體；違法建筑拆除處罰決定主體與程序；違法建筑拆除的強(qiáng)制執(zhí)行主體與程序，還有更多問題需要深入研究，如違法建筑拆除錯誤或不當(dāng)?shù)呢?zé)任，各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)配合問題等。總之，針對違法建筑拆除處罰的地方立法是一全方位立法，且屬于違法建筑處置立法的重點(diǎn)。