黃月明

[摘要]“流質(zhì)契約”是指在抵押權(quán)實現(xiàn)以前，尤其是在訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人便在合同中約定，在債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸債權(quán)人所有。對于“流質(zhì)契約”的規(guī)定，屬于法律做出的禁止性規(guī)定，具體法律規(guī)定為我國《物權(quán)法》第186條、《擔(dān)保法》第40條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》中第57條。隨著民間借貸案件的大量產(chǎn)生，出現(xiàn)了許多利用合同方式試圖規(guī)避該項法律規(guī)定的情形，而由于案件形式多樣化，各級法院在適用法律過程中也存在諸多的差異。本文試圖通過兩起案件所作出的不同判決，對如何適用相關(guān)法律規(guī)定做出探討。

[關(guān)鍵詞]流質(zhì)契約：《物權(quán)法》第186條：禁止流質(zhì)

一、案情簡介

A案：張某某訴稱，其與飛羽公司簽訂商品房買賣合同，飛羽公司向張某某借款1100萬元。為保證還款，雙方約定用飛羽公司開發(fā)的14套商鋪作抵押，抵押方式為和飛羽公司簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票。如到期不能償還借款，飛羽公司以抵押物抵頂借款。2007年4月26日，還款期限屆滿，飛羽公司未能還款。請求確認雙方簽訂的十份《商品房買賣合同》有效，判令飛羽公司履行商品房買賣合同。最高法院再審判決認為，本案《借款協(xié)議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方（飛羽公司）將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流質(zhì)條款。

B案：李某某訴稱。2004年9月1日，李某某因向?qū)O某某借款人民幣500萬元，與孫某某簽訂《協(xié)議書》，約定將訟爭房產(chǎn)，作為李某某向?qū)O某某前述借款的“抵押”，過戶至孫某某名下。雙方雖辦理了相關(guān)變更登記手續(xù)，但訟爭房產(chǎn)實際上仍由李某某使用收益至今。孫某某答辯稱，李某某與孫某某之間系附條件的房產(chǎn)買賣合同關(guān)系，訟爭房產(chǎn)已登記在孫某某名下，房屋已歸孫某某所有。某省高級人民法院認為，《協(xié)議書》第三條以及為履行該條約定簽訂的《房地產(chǎn)買賣契約》違反了《中華人民共和國物權(quán)法》第186條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第40條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第57條關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，均應(yīng)認定無效。

二、裁判要旨分析

在A案中，最高人民法院確定并審判的訴訟爭點是：“雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和效力”；在B案中，某省高級人民法院確定并審判的訴訟爭點之一是“《協(xié)議書》第三條的性質(zhì)及其效力”（《協(xié)議書》第三條約定“如甲方不能按時歸還乙方所有借款及利息，則以上過戶抵押給乙方的垂直9間房屋永久歸乙方所有，同時折價為人民幣900萬元。用于歸還甲方欠乙方的一切借款及利息”）。

在A案中，最高院最終認為因存在《商品房買賣合同》在先、簽訂《借款協(xié)議》在后，因此，商品房買賣合同行為獨立于借款糾紛之外且不違反法律禁止性規(guī)定，并據(jù)此判決張某某勝訴：在B案中，則認為雙方的約定落人法律關(guān)于“流質(zhì)契約”的范疇，應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。

三、筆者的意見

根據(jù)前述兩個案例的對比分析可見，按照前述判決適用法律的邏輯。如果借貸雙方在履行借貸行為過程中，采取不同的程序措施及操作方式（通過一系列其他的民事行為以修正真實的法律關(guān)系），很有可能會產(chǎn)生不同的法律后果；同時還說明，對于類似的案件如果由不同的法院進行案件審理工作，極有可能也會產(chǎn)生司法不一的最終結(jié)果。而這一現(xiàn)象并非是法律人所希望看到的。

在筆者看來，前述判例雖然在案件事實上存在細微的差別，但雙方真實的意思表示應(yīng)當(dāng)仍為民間借貸的法律關(guān)系。借貸雙方無論是通過簽訂《商品房買賣合同》還是在《借款協(xié)議》中直接約定“流質(zhì)契約”，均具有如下的共性：第一，雙方實質(zhì)的法律關(guān)系為借貸；第二，通過約定房屋“流質(zhì)”或者啟動《商品房買賣合同》的效力，確保債權(quán)人的權(quán)益免遭損失，《商品房買賣合同》的真實意圖仍屬于擔(dān)保方式的范疇：第三，如果簽訂“流質(zhì)契約”，則直接違反了《物權(quán)法》第186條、《擔(dān)保法》第40條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第57條的規(guī)定：如果通過簽訂《商品房買賣合同》的方式實施借貸行為，其目的仍是對前述法律禁止性規(guī)定的規(guī)避，屬于我國《民法通則》規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為，其效力亦應(yīng)當(dāng)予以否認。

另外，如果面對這些禁止性法律規(guī)定賦予當(dāng)事人選擇具體操作程序的機會，還會造成其他的負面影響：第一，鼓勵大家通過合法的形式掩蓋非法的目的，只要當(dāng)事人手段高明，就有可能獲得勝訴的判決；第二，人為造成司法實踐的障礙，使得簡單的事實復(fù)雜化、簡單的法律關(guān)系復(fù)雜化，客觀上擴大了審判法官的司法自由裁量權(quán)，如果再加上審判法官個人的差異化，勢必導(dǎo)致同一類案件在全國各地法院出現(xiàn)各種不同的審判結(jié)果：第三，在明確的法律規(guī)定之外，考驗當(dāng)事人規(guī)避法律的能力，鼓勵當(dāng)事人想方設(shè)法地向生效判決看齊。鼓勵當(dāng)事人隱瞞真實存在的法律事實及法律關(guān)系。

綜上，筆者認為：既然法律已經(jīng)明確規(guī)定了“禁止流質(zhì)”的行為，法院在案件審理中就應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的真實意思表示確定案件的實際性質(zhì)及法律關(guān)系，嚴格禁止當(dāng)事人采取其他外在形式來規(guī)避禁止性的法律規(guī)定，進而確保當(dāng)事人對于裁判結(jié)果的預(yù)期性以及司法實踐的統(tǒng)一性。