曹力

律師出具法律意見書是其執(zhí)業(yè)工作的重要內(nèi)容，有些法律意見書是僅提供給委托人使用不對外公開的，有些法律意見書是為了符合有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會要求需要對社會公開的，在出具此類法律意見書時，律師應(yīng)當(dāng)堅持“與委托人博弈的原則”、“實質(zhì)重于形式的原則”和“穿透原則”，要實現(xiàn)這三個原則，律師應(yīng)當(dāng)在接受委托之初就通過委托合同的形式明確委托人提供真實的義務(wù)，在整個工作過程中堅守律師執(zhí)業(yè)的獨立性和勤勉盡責(zé)，而律師執(zhí)業(yè)水平高低則突出體現(xiàn)在律師能否在充分進(jìn)行法律研判的基礎(chǔ)上提出最經(jīng)濟(jì)、最有效、最便捷的矯正方案勸導(dǎo)當(dāng)事人配合完成工作，從而消除與當(dāng)事人的分歧實現(xiàn)雙方目標(biāo)。

一、問題的提出

律師接受當(dāng)事人委托就法律專業(yè)問題為當(dāng)事人出具法律意見書是律師法律服務(wù)的重要內(nèi)容，一般來說，律師向客戶出具的法律意見書應(yīng)當(dāng)為其處理具體法律事務(wù)或者從事具體商業(yè)活動提供法律依據(jù)、行為指引、風(fēng)險提醒等。所以，滿足客戶的要求，解決客戶的法律疑惑是法律意見書不可或缺的內(nèi)容，從這個角度上看，律師的法律意見書與客戶要實現(xiàn)的法律目標(biāo)應(yīng)該是一致的，客戶需要向律師提供翔實、充分的證據(jù)資料和背景信息，以方便律師的法律意見具有針對性和準(zhǔn)確性，避免信息失真導(dǎo)致法律意見書結(jié)論錯誤、客戶行為違法，律師與委托人兩者之間是目標(biāo)高度契合的合作者，并不存在博弈。

但是，如果律師出具的法律意見書并不僅是委托人自己使用，而是為了讓第三方接受委托人的觀點，或者向第三方證明、闡釋己方行為的合法性，在這種情況下，律師與委托人之間的關(guān)系就發(fā)生了變化，律師不僅需要保證自己的法律意見書結(jié)論合法，而且要保證第三方不會因為法律意見書所披露的事實和給出的法律結(jié)論所誤導(dǎo)，此時，律師的執(zhí)業(yè)獨立性驟然增強，尤其是律師的法律意見書要向有關(guān)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交，并向不特定社會公眾公開時，律師與委托人之間的關(guān)系就會從目標(biāo)高度契合的合作者變成了博弈的雙方：律師不僅需要對委托人負(fù)責(zé)，還要向不特定第三方負(fù)責(zé)，律師與委托人追究的目標(biāo)便會發(fā)生分歧甚至于對立。

通過上述分析可見，律師在出具法律意見書時，不僅要考慮委托人的目標(biāo)，還要考慮不特定第三人的利益，但如何平衡兩者之間關(guān)系，是律師需要關(guān)注的問題。筆者結(jié)合自己多年的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，就律師出具法律意見書應(yīng)當(dāng)堅持的基本原則進(jìn)行了分析。

二、律師出具法律意見書的分類

從委托人需求的角度來劃分，法律意見書可以劃分為當(dāng)事人自己使用的法律意見書和當(dāng)事人需要提交第三方使用的法律意見書，前者如當(dāng)事人就某個專門的法律問題要求律師出具的法律意見書，后者如委托人需要提交給專門機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)等第三方使用的法律意見書。

從法律意見書對外公開的范圍來劃分，法律意見書又可以劃分為對社會公開的法律意見書和向特定第三方公開的法律意見書，律師就公司IPO出具的法律意見書就是對社會公開的法律意見書，公開的法律意見書又可以根據(jù)公開機(jī)構(gòu)的不同劃分為向證監(jiān)會公開的法律意見書、向滬深交易所公開的法律意見書等。

從法律意見書的內(nèi)容來看，法律意見書可以劃分為專項法律意見書和綜合法律意見書，專項法律意見書是針對某個專門事項而出具的，綜合性法律意見書多包含公司主體存續(xù)、資產(chǎn)真實、經(jīng)營合法性等多方面、多角度的內(nèi)容。

從法律意見書的格式來看，法律意見書又可以劃分為固定格式的法律意見書和自由格式的法律意見書，前者主要是各管理機(jī)關(guān)、協(xié)會所要求的固定格式和內(nèi)容的法律意見書，比如私募基金管理人備案所要求的法律意見書。

律師出具的法律意見書雖然可以做多種分類，但最有意義的區(qū)分是根據(jù)委托人需要不同和使用范圍不同而進(jìn)行的分類，而本文主要針對律師根據(jù)委托人要求出具的向第三方機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)提交的向社會公開的法律意見書進(jìn)行研究，并歸納其應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。

三、律師出具法律意見書應(yīng)堅持“與委托人博弈的原則”

如之前所提及，律師接受當(dāng)事人的委托為其出具法律意見書，委托人與律師之間的目標(biāo)是一致的，雙方的合作也是緊密的。但是，如果律師出具的法律意見書需要向第三方機(jī)構(gòu)提交，并需要向社會公開的情況下，律師就不僅需要關(guān)注委托人的需求了，還應(yīng)該遵從第三方機(jī)構(gòu)的要求，如為企業(yè)債發(fā)行律師出具的法律意見書應(yīng)當(dāng)符合國家發(fā)改委的要求、為公司發(fā)行中期票律師出具的法律意見書應(yīng)當(dāng)遵循交易商協(xié)會的要求、為公司發(fā)行股票所出具的法律意見書則應(yīng)當(dāng)遵循證監(jiān)會和交易所的要求、為私募基金管理人備案登記則應(yīng)當(dāng)符合私募基金管理協(xié)會的要求……。如果不符合上述機(jī)構(gòu)的要求，則律師的法律意見書要么不被接受，要么委托人的商業(yè)要求不能得到實現(xiàn)。從這一點來看，律師與委托人的最終目標(biāo)又是一致的，但不一致的地方在于：委托人為了達(dá)到其商業(yè)目標(biāo)可能會要求律師出具與事實不符的法律意見書以滿足第三方機(jī)構(gòu)的審查要求，而律師應(yīng)當(dāng)堅守其職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律保證其法律意見書合法、完整、真實、不能有誤導(dǎo)性表述，這樣兩者便發(fā)生了沖突，具體到某個具體問題，雙方便形成了明顯的博弈狀態(tài)。

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會黨委書記、會長洪磊先生撰文指出：“私募基金自律管理就是要以注冊制為出發(fā)點，將市場與監(jiān)管部門的博弈轉(zhuǎn)為市場主體之間的博弈……”，“要打破市場與監(jiān)管博弈，建立市場化信用制衡機(jī)制，形成市場主體間有效博弈，讓私募基金管理人與律師、會計師等市場中介服務(wù)機(jī)構(gòu)相互博弈、相互增信。引入外部律師和法律意見書制度就是一次有益的嘗試，是向注冊制邁進(jìn)的重要一步。我們希望律師在盡職調(diào)查過程中要充分意識到，出具法律意見書不是填寫過去監(jiān)管部門出具的標(biāo)準(zhǔn)化模板，而是既要秉持專業(yè)精神，又要兼顧人文關(guān)懷，在合理判斷私募機(jī)構(gòu)的真實表現(xiàn)，鑒別其組織運作、盈利模式，內(nèi)控制度合理性、可行性的基礎(chǔ)上，中立、公允地出具實質(zhì)性專業(yè)意見?！?/p>

那么律師與委托人之間博弈的最終結(jié)果應(yīng)該怎樣的？博弈是在經(jīng)濟(jì)學(xué)中經(jīng)常出現(xiàn)的概念，在博弈論中有個概念叫“納什均衡”是指：參與人的這樣一種策略組合，在該策略組合上，任何參與人單獨改變策略都不會得到好處?；蛘邠Q個說法：如果在一個策略組合上，當(dāng)所有人都不改變策略時，沒有人會改變自己的策略，則該策略組合就是一個納什均衡。在同時博弈中，納什均衡可能存在也可能不存在，在納什均衡存在的條件下，它即可能是唯一的，也可能不唯一，如果納什均衡存在，則它既可能是最優(yōu)的，也可能不是最優(yōu)的。

根據(jù)上述理論，律師與委托人之間的博弈結(jié)果是有可能要達(dá)成共識也有可能達(dá)不成共識，在達(dá)不成共識時，律師和當(dāng)事人任何乙方均可以解除委托；在博弈的過程中，有律師的讓步也有委托人的讓步，最終形成的共識將是法律意見書這個成果，而這個法律意見書可能最優(yōu)的也可能不是最優(yōu)的，但至少對律師而言其至少應(yīng)是符合職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范所要求的，對委托人而言，這份法律意見書是其所能接受并符合其商業(yè)目的東西。

在律師實務(wù)中，律師常出現(xiàn)以下兩種認(rèn)識偏差：有些律師未能理解其在出具法律意見書中的立場，將本應(yīng)與委托人之間的博弈關(guān)系理解為了對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的博弈，于是便出現(xiàn)了律師與委托人聯(lián)合作假欺騙監(jiān)管機(jī)構(gòu)的情況。律師既不能博弈法律、法規(guī)、規(guī)則的規(guī)定，也不能博弈監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，其博弈的只能委托人。還有些律師對于其與委托人之間的博弈關(guān)系未能正確理解，認(rèn)為與委托人之間的博弈違反了律師受委托之實質(zhì)，或者認(rèn)為律師執(zhí)業(yè)具有的獨立性而忽視委托人的要求。但是，如果我們將律師與委托人之間的博弈放到最終法律責(zé)任的后果承擔(dān)來分析，就會發(fā)現(xiàn)律師在出具法律意見書中所發(fā)現(xiàn)的問題如果不能得到真正的糾正，即便法律意見書被監(jiān)管機(jī)關(guān)所接受，委托人的商業(yè)目的也能夠得到暫時實現(xiàn)，但最終可能發(fā)生的不利法律后果，仍將由委托人來承擔(dān)，所以，律師與委托人的終極目標(biāo)還是一致的，博弈只是在實現(xiàn)終極目標(biāo)過程中的博弈。

所以，一名稱職的律師在出具法律意見書時應(yīng)當(dāng)具備三個方面的素養(yǎng)：要有深厚的法律知識功底作為后盾，這樣才能做出正確的法律評判，在與委托人的博弈中才能讓其信服；要有嫻熟的法律技巧，這樣才能通過不同的法律方案的設(shè)計和選擇，來滿足委托人的要求，避免博弈導(dǎo)致雙方委托關(guān)系解除的結(jié)果；要深刻把握不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對法律意見書要求的實質(zhì)，不要拘泥于監(jiān)管機(jī)關(guān)相關(guān)文件的表面要求，只有了解其實質(zhì)，才能在法律意見書不是最優(yōu)方案的情況下獲得監(jiān)管機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，實現(xiàn)委托人的商業(yè)目的。做到這三點，才是律師工作價值的真正體現(xiàn)。

四、律師出具法律意見書應(yīng)堅持“實質(zhì)重于形式”的原則

在明確了律師出具法律意見書的地位和角色之后，還需要了解其他具體的原則。其中之一，便是“實質(zhì)重于形式”這一原則。對于律師而言，設(shè)計交易框架和起草交易文件是律師的基本功，但無論交易框架設(shè)計如何，交易文件簽署的如何，任何交易都有其實質(zhì)，比如律師為了規(guī)避稅收可以將房屋買賣關(guān)系起草成一份贈與合同，但只要買賣雙方存在購房款的往來關(guān)系，那么該贈與合同最終是掩蓋不了其房屋買賣法律關(guān)系實質(zhì)的。

所謂“實質(zhì)重于形式”原則首先是一項國際會計準(zhǔn)則，是指企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照交易或事項的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)進(jìn)行會計核算，而不應(yīng)當(dāng)僅僅按照他們的法律形式作為會計核算的依據(jù)。律師在出具意見書時，也應(yīng)當(dāng)堅持“實質(zhì)重于形式”這一原則。律師不能僅憑法律文件就得出結(jié)論，還需要對法律文件背后的交易真實情況進(jìn)行核查，所謂律師的勤勉盡責(zé)，就是要律師通過自己的經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)疑點、通過對疑點的核查發(fā)現(xiàn)事件的真實。有些律師，僅憑當(dāng)事人提交的文件進(jìn)行法律關(guān)系判斷，不做現(xiàn)場具體核查，導(dǎo)致法律意見書失真而遭受處罰。

五、律師出具法律意見書應(yīng)堅持“穿透原則”

美國《1940年投資公司法》規(guī)定“看穿條款”（look-through provision）在一定程度上體現(xiàn)了“穿透式”監(jiān)管原則。2016年，國務(wù)院發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》，“穿透式”監(jiān)管理念正式進(jìn)入監(jiān)管實踐。監(jiān)管部門的穿透式監(jiān)管涉及“信托資管”、“銀行理財”、“券商資管”、“保險資管”、“私募基金（證券、基金、期貨及其子公司的私募基金）”、“金融資產(chǎn)管理公司”等諸多方面，不僅要求對“合格投資者”進(jìn)行穿透監(jiān)管，對底層資產(chǎn)、資金池、分級產(chǎn)品、流動性、信用風(fēng)險也要求進(jìn)行穿透監(jiān)管。既然“穿透式”監(jiān)管已經(jīng)成為監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管的重要內(nèi)容，律師在出具法律意見書時必然要貫徹這一原則。

“穿透原則”與“實質(zhì)重于形式原則”兩者既有共同之處，但著重點并不相同。“穿透原則”雖然也是要堅持“實質(zhì)重于形式”的判斷原則，但“實質(zhì)重于形式原則”著眼點在于：“形式”是一種“安排的法律形式”（Legal Form of an Arrangement）”，“實質(zhì)”則是“真正的本質(zhì)（ Actual Substance），實質(zhì)重于形式的目的是為了防止被”虛假偽造的結(jié)構(gòu)（Artificial Structure）迷惑真相。而“穿透原則”本質(zhì)上就是穿透式信息披露，監(jiān)管執(zhí)法將所有利益主體直接“穿透”，對內(nèi)幕交易、操縱市場等行為進(jìn)行有效監(jiān)管。所以“穿透式”監(jiān)管的一大功能在于提升市場透明度，將金融產(chǎn)品的風(fēng)險披露給金融消費者，避免信息不對稱給金融消費者帶來誤導(dǎo)和損失。

律師在出具法律意見書時對“穿透原則”的遵從體現(xiàn)在兩個方面：一方面律師需要追根求源，不僅要發(fā)現(xiàn)真實而且要披露真實，在披露真相是應(yīng)當(dāng)使用客觀、易懂的表述，不能搞文字游戲，更不能有誤導(dǎo)性或者歧義性表述；另一方面，律師要正確理解金融法的公法屬性，區(qū)分私法和公法適用的界限，注意到符合私法規(guī)范的行為仍可能就是金融法上違法行為，披露交易的私法關(guān)系上的實質(zhì)和金融法上的合規(guī)。

結(jié)論：前面所闡述的三個方面原則，是律師出具法律意見書時應(yīng)當(dāng)堅持的原則，但也是律師在出具法律意見書時容易產(chǎn)生誤區(qū)或者忽視的地方，要貫徹上述原則，律師在出具法律意見書時應(yīng)當(dāng)從以下四個角度進(jìn)行工作：首先，律師應(yīng)當(dāng)在接受當(dāng)事人委托簽署委托合同時明確委托人的責(zé)任，告訴其提供真實交易資料的義務(wù)以及不提交或者提交不實資料的后果；其次，當(dāng)律師的觀點和判斷與委托人發(fā)生沖突時，律師應(yīng)當(dāng)在充分進(jìn)行法律研判的基礎(chǔ)上提出最經(jīng)濟(jì)、最有效、最便捷的矯正方案，勸導(dǎo)當(dāng)事人接受并配合完成，能否做到這一點，正是體現(xiàn)律師技能水平高低的重要方面；第三，律師應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)地核實有關(guān)資料、勘察有關(guān)現(xiàn)場，不能通過讓委托人在有關(guān)資料上加蓋“真實性”、或者要求委托人對有關(guān)資料的真實性做承諾的方式而減輕律師自身勤勉盡責(zé)義務(wù)；第四，律師在法律意見書表述時，不能用含糊的、容易歧義的用于，要充分完整地披露信息。