一、合同相對性突破的原因與當(dāng)下的價值定位

（一）合同相對性遭到挑戰(zhàn)的原因：復(fù)雜的交易規(guī)則+社會本位

合同相對性作為合同法領(lǐng)域的核心原則，其產(chǎn)生于商品經(jīng)濟(jì)比較簡單、封閉的自由經(jīng)濟(jì)時期，與合同相關(guān)的事項(xiàng)嚴(yán)格局限于合同當(dāng)事人之間。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷復(fù)雜化和個人本位到社會本位的發(fā)展，合同相對性遭到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。吉爾莫的著作《契約的死亡》中就認(rèn)為，侵權(quán)法的發(fā)展已經(jīng)大幅度地?cái)D壓了契約自由的生存空間，“契約已經(jīng)死亡”。

一方面，在交易規(guī)則日趨多樣化和商業(yè)環(huán)境更加動態(tài)復(fù)雜的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，出現(xiàn)了很多區(qū)別于傳統(tǒng)合同的新形式。例如作為對合同相對性最早突破的第三人利益合同的出現(xiàn)，合同當(dāng)事人約定由一方當(dāng)事人向合同關(guān)系外的第三人給付，第三人即因此而取得了直接給付請求權(quán)。此種合同的出現(xiàn)，極大的方便了新出現(xiàn)的一些商業(yè)形式，例如保險合同中的受益人，在保險事故出現(xiàn)時，可以直接請求保險人給付保險金，而不需要嚴(yán)格遵循合同相對性，先由投保人向保險人請求保險金，然后再由投保人將保險金轉(zhuǎn)交至受益人手中，極大的促進(jìn)了交易效率的提升。

另一方面，在注重第三人利益保護(hù)的現(xiàn)代化社會，嚴(yán)格的合同相對性已經(jīng)無法涵蓋合同法的全部領(lǐng)域，尤其是在涉及到社會公共利益和實(shí)質(zhì)正義時，嚴(yán)格遵循合同相對性已經(jīng)顯失公平，此時當(dāng)事人之間的意思自由就需要讓位于社會公共利益和公平正義。

（二）合同相對性在現(xiàn)代社會的價值與定位

雖然合同相對性的原則在進(jìn)入到現(xiàn)代社會之后遭到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)與沖擊，但是其作為合同領(lǐng)域的核心原則，其地位是不容動搖的。上述的各種變化，是在特定領(lǐng)域?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)特定目的從而實(shí)現(xiàn)的突破，這種突破是局域性的，而非對合同法核心原則的根本性顛覆。筆者認(rèn)為，合同相對性依然是一般的、基本性的原則，如果遵循該原則并未對社會公共利益、交易秩序和實(shí)質(zhì)正義造成嚴(yán)重的損害，那么將不存在任何對合同相對性突破的空間。突破的情形應(yīng)該是一種例外，只有在法律有明確規(guī)定的情形下，或者合同相對性原則的適用將會導(dǎo)致明顯而嚴(yán)重的不正義，突破相對性才是合理的。

二、合同相對性突破的具體內(nèi)容

我國法律有明確規(guī)定突破合同相對性的制度有：第三人利益合同、附保護(hù)第三人利益合同、第三人承擔(dān)義務(wù)的合同、債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)、締約過失責(zé)任和后合同義務(wù)。也即當(dāng)糾紛涉及到以上五種情形時，法官無須自由裁量權(quán)即可直接適用合同相對性的突破。但當(dāng)一個案件中涉及到的具體情形沒有被法律直接納入合同相對性的突破范圍中，該如何判斷呢？筆者在這里通過兩個案例來引入，分析法官在運(yùn)用自由裁量權(quán)時應(yīng)該遵循的規(guī)則。

（一）第三人侵害債權(quán)制度

第三人侵害債權(quán)制度，突破了債權(quán)的相對性原則，這是對債權(quán)利益的一種保護(hù)，也是根據(jù)利益衡量論所進(jìn)行的一種安排，目前日本司法實(shí)踐領(lǐng)域已經(jīng)承認(rèn)該制度，但目前我國尚未有明確的認(rèn)可。

案例：歌星甲受邀去A劇院（老板乙）演出，途中遭遇B劇院（老板丙）派人制造的車禍，故意將甲撞傷，致甲不能參與演出，并且給乙造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。那么乙能否要求丙賠償損失呢？在傳統(tǒng)法律思維下，乙丙之間既不具有合同關(guān)系，也不具有侵權(quán)關(guān)系，所以乙不能直接請求丙承擔(dān)責(zé)任。因此，乙應(yīng)該先向甲主張違約責(zé)任，然后甲再向丙主張侵權(quán)賠償責(zé)任。然而甲賠償?shù)氖且业男刨嚴(yán)婧涂傻美?，卻只能請求丙賠償人身損害的賠償（例如醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)等），甲對乙的賠償很可能大大超過了其從丙處獲得的賠償。而且，對乙而言，由于其只能向甲主張違約損失，在甲賠償能力有限的情況下乙則無法獲得充分的賠償。相反的，丙出于惡意導(dǎo)致乙方經(jīng)營受損，卻只需要賠償甲的人身損害，有違因果關(guān)系理論。

因此，筆者認(rèn)為此種情形下可以通過合同相對性突破原則來加強(qiáng)對受害人利益保護(hù)的力度，符合利益平衡和公平的責(zé)任負(fù)擔(dān)原則。在案例一中，乙方可以越過甲方，突破合同的相對性直接向丙請求損害賠償，因?yàn)楸膼阂馇趾兹松淼男袨?，造成了乙方的一切損失，無論是從法理還是從公平正義的角度，都需要為自己的違法行為承擔(dān)責(zé)任。無過錯的甲則可以不必賠償乙的經(jīng)濟(jì)損失，還可以請求丙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，通過該制度實(shí)現(xiàn)了公平正義和法律利益之間的平衡。相反，如果嚴(yán)守合同相對性原則，即使從法理和情理上均認(rèn)為丙的侵害行為具有極高的惡意程度，受害人乙也只能依據(jù)合同的相對性原則，向其相對人甲請求違約賠償金，一方面受害人的信賴?yán)鏄O有可能無法得到充分賠償，另一方面甲其實(shí)也是受害人，二者均是丙惡意侵害行為的受害人，但是最終丙卻只需要依據(jù)侵權(quán)責(zé)任賠償甲的人身損害即可，懲罰性略顯不足。從造成的社會影響來看，丙并未對惡意侵害其競爭對手乙的行為付出相應(yīng)的代價，或者從行為經(jīng)濟(jì)的角度來看，其從自己的違法行為中獲得的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其為此而付出的成本，由此就會產(chǎn)生一種“激勵效應(yīng)”，一方面丙會不斷地進(jìn)行惡意侵害第三人債權(quán)的行為，另一方面也會誘導(dǎo)更多的人參與到此種違法行為中來，不利于法律對社會生活秩序的正面激勵效應(yīng)。

（二）實(shí)際施工人對發(fā)包人的訴權(quán)問題探討

由于我國目前建筑行業(yè)違法轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象頻繁，作為實(shí)際施工人的農(nóng)民工利益無法得到保障，欠薪問題引發(fā)了很大的社會矛盾。2004年《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定了實(shí)際施工人在一定條件下可以突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權(quán)利。關(guān)于實(shí)際施工人的請求權(quán)基礎(chǔ)，主要有四種學(xué)說：事實(shí)合同說、合同相對性突破說、不當(dāng)?shù)美颠€說、代位權(quán)說。目前比較占據(jù)主流的依然是合同相對性突破說，但是部分法院在實(shí)踐中對實(shí)際施工人的訴權(quán)做出了一定的限制，即只有合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，實(shí)際施工人才能向發(fā)包人提起訴訟。

筆者認(rèn)為不應(yīng)該對實(shí)際施工人的訴權(quán)做出限制，一方面因?yàn)閷?shí)際施工人相比于發(fā)包人、轉(zhuǎn)包方屬于弱勢群體，而且與農(nóng)民工產(chǎn)生直接的聯(lián)系，如果司法不保障實(shí)際施工人的訴權(quán)，在很大程度上就沒有保護(hù)到農(nóng)民工的生存利益，不利于保障實(shí)質(zhì)公平。另一方面，就整個社會來說此種現(xiàn)象較為普遍，設(shè)置更多的訴權(quán)障礙將不利于社會矛盾的及時解決。

三、總結(jié)：通過合同相對性突破原理解決問題需要遵循的原則

（一）法律明確規(guī)定為前提

雖然進(jìn)入社會本位以后，合同相對性突破制度呈現(xiàn)逐步擴(kuò)大的趨勢，但是合同相對性依然是合同制度的核心原則，其對于保障交易秩序具有不可替代的作用。法院在審理案件時，應(yīng)該謹(jǐn)慎適用合同相對性原則的突破，具體而言就是一般情形下嚴(yán)格遵循以法律明確規(guī)定為前提，法律未有規(guī)定的，一般不通過突破合同相對性制度加以救濟(jì)，除非案件顯失公平。

（二）法律無明確規(guī)定時運(yùn)用自由裁量權(quán)判斷的原則

1、顯失公平

在沒有明確法律依據(jù)的情形下，顯失公平是適用合同相對性突破的前提條件。也就是說，如果嚴(yán)守合同相對性原則，一方面受害人的損失無法得到全面救濟(jì)，另一方面，違約方往往不是造成損失的最終原因，令其承擔(dān)所有違約賠償也不公平。此種情形下，將非合同當(dāng)事人納入到整個賠償體系中，就可以糾正由于合同相對性制度帶來的對公平救濟(jì)的不足。

2、第三人惡意

在判斷第三人侵害債權(quán)的案件中，需要遵循第三人惡意的原則。就是說只有在第三人具有惡意的情形下，才存在第三人侵害債權(quán)制度的可能性。需要注意的是，惡意不同于故意：故意有兩種情形，直接故意和間接故意。直接故意是指主觀上具有追求該種損害發(fā)生的意圖，而間接故意是指明知而放縱損害結(jié)果的發(fā)生，這里所指的惡意僅包含直接故意。因?yàn)榈谌饲趾鶛?quán)制度其實(shí)是賦予了債權(quán)這種相對權(quán)以物權(quán)的絕對效力，是對債權(quán)制度的極大挑戰(zhàn)，只有在第三人惡意程度非常深的情形下，才有必要優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人。

作者簡介

李夢婷（1994-），女，湖南省常德市人，民 族：漢 職稱：學(xué)生，學(xué)歷：在讀碩士研究生。研究方向：訴訟法學(xué)。單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院學(xué)院訴訟法學(xué)。

（作者單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院學(xué)院）