李 劍

一、 引 言

德國司法實踐之經(jīng)驗以判例為其血肉、以法體系為其筋骨、以法教義學為其靈魂。僅以個案之法律適用而言，與判例之價值相始終者以法教義學最為密切。法教義學在判例中的核心地位乃至于其在整個法學體系中的重要地位早已為德國法律人群體奉為圭臬。所以法律作為一種經(jīng)驗科學之下的工具理性已悄然通過法教義學而轉(zhuǎn)化為法律人之共識。言其(法教義學)為德國法律人之意識形態(tài)亦不為過。而作為法教義學主要經(jīng)驗來源的判例，其重要性也不言自明。從某種意義上來說，判例是承載法教義學經(jīng)驗的重要容器。通過對判例的規(guī)整、分析從而提取出法教義學意義上的經(jīng)驗范式已成為法律人理所當為的“本職工作”。所以法官對其判決的做出、法學者對判決的評價都應(yīng)秉持一種教義學意識上的自覺，這樣才有可能以判例為契機，積累出法律適用的有效經(jīng)驗，從而達至一種司法經(jīng)驗上的自我完善。對判例的重視，其實質(zhì)是一種經(jīng)驗理性下對法教義學范式研究的自覺。這也是我國法律人應(yīng)當建立起的一種基本共識，或可稱之為“法教義學共識”。

就公法領(lǐng)域之判例而言，以法律適用為目的的法律解釋之中還包含有大量的價值基準之權(quán)衡任務(wù)，甚至于針對法律漏洞的法律續(xù)造任務(wù)。故法政策學之面向亦至為重要。但所需明確的是，法政策上的價值考量與法律發(fā)現(xiàn)最終還是會以法教義學之經(jīng)驗范式的形態(tài)而保留于判例之中。換言之，就是需要法官在判例中對法政策上的價值考量加以法教義學化，或者說法律規(guī)范適用的經(jīng)驗化。由此可以認為，所謂的法官法就是起自法政策上之權(quán)衡而成型于法教義學上的經(jīng)驗范式。對此我們需要通過對德國判例之形式結(jié)構(gòu)的描述以及法教義學內(nèi)容與法政策學內(nèi)容的“成分分析”來展現(xiàn)判例作為法律研究對象的價值與意義。同時，通過構(gòu)建對判例的分析路徑與框架來獲致一種認識論上的厘清和方法論上的啟示。

二、 判例的形式結(jié)構(gòu)

從法技術(shù)層面而言，德國的判例依照其通常的文本結(jié)構(gòu)可以依次劃分為判決主旨、判決事實、判決理由等三個構(gòu)成部分。(當然判決理由中還會包含有附帶意見之內(nèi)容，但這在判決的文本體例中并不是獨立部分。)從判決內(nèi)容的性質(zhì)來劃分，又可以分為法教義學的成分與非法教義學之成分(比如法政策學成分)，而這些成分交織在一起則構(gòu)成了法官裁判規(guī)范的主要內(nèi)容。*本文所說的“裁判規(guī)范”采以下含義： 裁判規(guī)范是指法律規(guī)范的具體化，是法官結(jié)合法律規(guī)范與具體案件情況運用法律解釋、法律論證、法律發(fā)現(xiàn)和法律推理所構(gòu)建的個案規(guī)范，或者在沒有法律規(guī)范可以適用的情況下，法官自身根據(jù)良知、正義或利益所創(chuàng)造的個案規(guī)范。參見謝暉： 《民間法與裁判規(guī)范》，載《法學研究》2011年第2期，第173～174頁；宋旭光： 《裁判規(guī)范的概念及用語辨析》，載陳金釗等主編： 《法律方法》第13卷，山東人民出版社2013年版，第341頁。當然，所謂“成分”只是一種便于理解的劃分方式，具體到判例中成分與判例文本上的體例結(jié)構(gòu)并非一一對應(yīng)之關(guān)系，這樣劃分的目的只是為了便于分析。所以法教義學的成分與非法教義學成分在實踐中會以一種“混合物”的形態(tài)出現(xiàn)。他們在判例中首先要為法官尋找個案正義、進行合理的法律適用這一目的而服務(wù)。為了便于分析這些成分，我們有必要先查明這些成分在判例文本中所在的大致位置，從而明確其在功能結(jié)構(gòu)上的定位。這將有利于我們之后的判例成分分析。

1. 判決主旨

(1) 判決主旨的形式—技術(shù)功能

在具體的判例中，人們需要提取出那些具有高度啟示性的論述及其結(jié)論來作為法教義學上的經(jīng)驗，從而對后續(xù)的法律適用活動進行指導。因此判決主旨(Leitsatz)作為一項裁判中的法律技術(shù)應(yīng)運而生。在形式—技術(shù)功能上，判決主旨充當了判決主文的“劇情預(yù)告片”的角色。它的產(chǎn)生有利于人們對判例進行查詢與歸類，所以它也起到了一種“索引卡”的作用。

回溯判例發(fā)展的歷史，判決主旨出現(xiàn)于19世紀30年代帝國法院的裁判文件中。它最初是以簡短的問句形式將判決的主旨列于判決主文之前。*Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 274. 也可參見黃卉、朱芒等： 《大陸法系判例： 制度·方法——判例研讀沙龍I》， 清華大學出版社 2013年版，第145～146頁。但這種問句形式并不利于人們迅速地理解主旨的內(nèi)容，所以逐漸被淘汰。由此可見，在這之前判決中并沒有判決主旨存在。所以從歷史發(fā)展過程來看，判決主旨并不是判決的必要組成部分，它在判決中的出現(xiàn)是很晚的事情。正如馬丁·克里爾(Martin·Kriele)教授所說，“判決主旨僅有的功能就是告訴相關(guān)的法學家，哪些法學觀點能夠發(fā)展為以及證成為判決理由。通過它會在文本中轉(zhuǎn)化為有關(guān)該理由的核心語句，并且也包括了由更多語句所組成的結(jié)論。在這兩種情況下，那些在判決主旨中被省略的各種保留、限制與前提條件都可以在判決理由中找到。所以判決主旨通常不過就是一種連接判決理由的橋梁，它僅僅是幫助我們找到判決理由，并在現(xiàn)有的案件中討論規(guī)范標準所應(yīng)接受的法律依據(jù)”。*Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 274.所以從某種意義上說，即使取消“判決主旨”也不會影響判決的內(nèi)容完整性，更不會影響判決的法律效力。但“判決主旨”的出現(xiàn)的確在技術(shù)上給人們帶來了方便，這就有了它存在的合理性。而判決主旨存在的另一個重要理由是它的制作水平確實達到了為人們所普遍接受與認可的較高水準，這才是“判決主旨”存在的實質(zhì)意義和根本原因。*對此拉倫茨有不同的觀點，他認為：“要旨(主旨)不過是裁判理由中蒸餾出來的結(jié)晶，與案件事實密切相關(guān)，在很大程度上本身也需要解釋。然而其表達方式類似法條，因此會引致下述印象： 要旨本身可以獨立于被裁判的案件事實之外，其具有——可適用于同類情況，并且已經(jīng)確定的——規(guī)則的特征?？赡軙雎裕?法官首先考慮的是他裁判的事件，相較于立法者，他比較不能預(yù)見他的‘要旨’未來可能適用的情況?！眳⒁?拉倫茨： 《法學方法論(學生版)》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第233頁。

(2) 判決主旨的實質(zhì)—價值功能

首先我們需要明確的是，判決主旨的實質(zhì)—價值功能并不是來自它被稱為“判決主旨”的這一名稱，而是來自“判決主旨”自身的“制作”水準。通常認為判決主旨是從司法判決中總結(jié)出來的指導性規(guī)則，這種規(guī)則首先表現(xiàn)為個案規(guī)則，即法官針對相關(guān)案件做出的司法裁斷。但同時，這種個案規(guī)則又具有普遍性的意義，對未來的同類情形具有參考性。在很大程度上，這就構(gòu)成了傳統(tǒng)意義上的法教義學經(jīng)驗?！芭袥Q主旨”作為一種指導性規(guī)則，它有可能是法政策上的權(quán)衡和決斷，也有可能是法教義學上的論證說理。但這種界限在“判決主旨”中是不明確的，因為即便是一種價值決斷，只要它在“判決主旨”中出現(xiàn)，那么它至少已經(jīng)被提示為是可以被教義學化的，且至少是以追求成為“普遍性的價值標準”為目的的。此外，還需要注意的是“判決主旨”并不是法官的專利，而只是一種合理的可以證成的客觀價值基準。所以既可以有官方的“判決主旨”，也可以有非官方的“判決主旨”。當然，在司法實踐中一些高等法院的“判決主旨”也會因為其向來的高水準而被賦予法律效力，比如德國聯(lián)邦憲法法院的判決主旨就被法律賦予明確的法律拘束力。

我們可以概括地將通過法律適用而形成法教義學內(nèi)容的形式大致分為兩類，即解釋法律和對事實與構(gòu)成要件之關(guān)聯(lián)性加以說明。*許德風： 《法教義學的應(yīng)用》，載《中外法學》2013年第5期，第951～952頁。但從對教義學經(jīng)驗形成的技術(shù)性角度著眼，更加細化的列舉式的描述更有利于大家了解法教義學經(jīng)驗的實際形成過程。具體考察“判決主旨”的文句表達方式，我們可以列舉出以下幾種能夠形成法教義學經(jīng)驗范式的典型的表述形式：*需要注意的是，這種類型化的列舉并不一定十分周延，有可能存在交叉重疊以及混合的可能性。但為了突出法教義學的個案—經(jīng)驗性特征，本文傾向于以列舉的方式來展現(xiàn)真實的法教義學經(jīng)驗，而不是做抽象的理論概述。(1) 以對法律原則的解釋來給出具體化的價值基準；*比如BVerfGE 108, 169 Telekommunikationsgesetz案中的判決主旨：“立法者在以法律規(guī)范確定行政管轄范圍時(根據(jù)《基本法》第30條與第83條及以下條文)必須注意基于法治國原則的規(guī)范明確性與無矛盾性之要求，以便各州在聯(lián)邦行政權(quán)滲透之前保障其行政保留之領(lǐng)域?！?2) 以法律決斷的方式來體現(xiàn)法官的價值判斷；*比如BVerfGE 12, 354 — Volkswagenprivatisierung案中的判決主旨：“法律的公布本身即始終是獨立于其具體內(nèi)容的基于§ 90 Abs. 1 BVerfGG意義上的公權(quán)力執(zhí)行。”“憲法條文中沒有對轉(zhuǎn)讓聯(lián)邦所屬的純粹經(jīng)營性企業(yè)的一般性禁止。”(3) 以法條評價的方式做出價值權(quán)衡；*比如BVerfGE 7, 377 — Apothekenurteil案中的判決主旨：“立法者根據(jù)《德國基本法》第12條第1款第2句所享有的規(guī)范權(quán)限，同時覆蓋從業(yè)與擇業(yè)，但是強度存在差異。這一規(guī)范是賦予從業(yè)以權(quán)限，所以只能從這個角度來對擇業(yè)自由進行限制。在內(nèi)容上，一個規(guī)范越是純粹地對從業(yè)行為進行規(guī)范，則這一權(quán)限越自由；而越是在同時涉及擇業(yè)，則這一權(quán)限越受到限制?！?4) 以法條解釋的方式指明應(yīng)有的行為方式；*比如BVerfGE 4, 7 — Investitionshilfe案中的判決主旨：“經(jīng)濟引導性法律并沒有違反平等原則，因為它改變的是整體上的競爭狀況。該類法律也能對個別群體的利益加以限制，但這只能是為了公眾健康之目的，并且在不任意忽略其他值得保護的價值時方可為之。”“法律上對于管理措施的自由安排之干涉應(yīng)與《基本法》第2條第1款協(xié)調(diào)一致，并且要為企業(yè)開展積極活動保留適當?shù)目臻g?！?5) 以法條解釋的方式將相關(guān)內(nèi)容或標準具體化。*比如BVerfGE 79, 127 — Rastede 案中的判決主旨：“《基本法》第28條第2款第1句的法律保留所包括的不僅是地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)履行其公共事務(wù)時的種類與方式，而且同樣包括了鄉(xiāng)鎮(zhèn)對這些公共事務(wù)的管轄權(quán)?！薄拌b于鄉(xiāng)鎮(zhèn)的地方性事務(wù)有利于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，《基本法》第28條第2款第1句在憲法上的任務(wù)劃分原則所保障的核心領(lǐng)域之外，也要考慮到對立法者的權(quán)限劃分。這一原則適用于專區(qū)所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及專區(qū)自身。”

相比于判決正文中判決理由部分的內(nèi)容，判決主旨更為概括。法官們傾向于在判決主旨中提供更多的可供普世化的準則，從而擴大判決射程。這樣做可以使得判決主旨的提示性作用不僅限于本案，而且對之后可能出現(xiàn)的同類案件給予啟示學上的意義。

2. 判決的事實

對案件事實的描述會占判決內(nèi)容的很大篇幅。通常這一部分內(nèi)容還可以具體細分為三個部分。一個是對案件事實的描述；一個是對原告和被告的訴訟請求和理由的說明；還有一個是對已有的訴訟過程的回顧?？梢哉f這三個部分的內(nèi)容是判決產(chǎn)生效力的重要構(gòu)成部分?？偟膩砜?，判決這個部分就是對“相關(guān)爭議事實”的梳理與認可。*德沃金認為“任何一個訴訟都會引起三個爭論： 1. 有關(guān)事實的爭論；2. 法律適用的爭論；3. 如果做出判決，是合理公平的嗎——道德爭論”。參見 德沃金： 《法律帝國》， 李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第3頁。

首先來看判決中的案件事實描述部分。誠如拉倫茨所說：

為了能夠?qū)⑸钍聦嵢缙渌l(fā)生般地進行規(guī)范上的評價，評價者首先必須以陳述的方式將它表現(xiàn)出來，并在該陳述中，把一切在規(guī)范之評價上有意義的部分不多不少地保留下來。至于哪些事項在規(guī)范的評價上是有意義的，只能由對該生活事項可能有其適用性之法律規(guī)定探知。于是評價者必須以所聞之生活事實為出發(fā)點，去審酌哪些法條可能對它有適用性，然后取向于這些法條之構(gòu)成要件，將該生活事實陳述出來。此際，若不能順利地將該生活事實涵攝到該構(gòu)成要件中，則該評價者必須取向于該生活事實中之具體情況，將這些法條具體化。以陳述的形態(tài)存在之生活事實，必須取向于評價者所將據(jù)之為評價標準的法條，才能被終極地描述出來。反之，這些法條也必須取向于所將評價之生活事實，才能被選出，而且于必要時能被進行適當?shù)木唧w化。*Larenz, Canaris, Methodenlehre des Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 2018, S. 272.

基于拉倫茨以上論述，對于判決中的案件事實描述應(yīng)當如何看待其性質(zhì)？第一種可能的解讀是，此時的案件事實描述已經(jīng)具有了法律事實的屬性，否則它不會被法官在判決中“陳述”。

生活事實所指稱者，首先固然是人類生活上所發(fā)生之事項，惟欲使該事項在法律的適用上能被納進法律適用之三段論法中進行處理，該事項必須被轉(zhuǎn)為“陳述”(Aussage)的形態(tài)，蓋人類借用語言(符號)進行思考，且法規(guī)范也借用語言表現(xiàn)出來。惟并不是一切與人有關(guān)之生活事項皆有規(guī)范上的意義。因此，在將人類的生活事項為規(guī)范之目的予以“陳述化”時，勢須將其中之在規(guī)范上無意義者加以剪除，然后再進一步視所余部分之特征，評價其法律上的意義。當然，為了適當剪除生活事項中在規(guī)范上無意義的部分特征，評價者在為剪除之際，已必須就該部分為其是否有法律上意義之評價。*黃茂榮： 《法學方法與現(xiàn)代民法》， 中國政法大學出版社 2001年版，第190頁。

所以判決中的案件事實描述已經(jīng)完成了生活事實向法律上的裁判事實的轉(zhuǎn)變，從而完成了涵攝之中的小前提的整理。換言之，案件事實描述部分可以看作是其后的判決理由部分之法律事實的“儲存庫”，法官在判決理由中進行涵攝或法律解釋時只是需要調(diào)用案件事實描述部分的“法律事實”。也就是說，案件事實描述部分所陳述的事實已經(jīng)是“法律事實”。我們暫且把這種對案件事實描述部分之“事實”性質(zhì)理解為一種廣義上的“法律事實”，或者按照拉倫茨的說法這是一種“經(jīng)過加工的案件事實”。

接下來我們來看對“法律事實”的一種狹義上的理解。從拉倫茨的論述中我們也可以推論出對案件事實描述部分的另一種認識。我們知道“法律事實是人們在訴訟過程中對客體事實的認識結(jié)果，這一認識開始于個別主體對客體事實的經(jīng)驗和感受?！鎸嵭允欠墒聦嵭纬傻臈l件，而共識性應(yīng)是法律事實的合理性標準”。*李力、韓德明： 《解釋論、語用學和法律事實的合理性標準》，載《法學研究》2002年第5期，第3頁。由此可知，判決中的法律事實是由法官來加以認定的，而不是僅僅由法官來加以陳述的。而這種認定活動本身需要有一定說理活動，所以法律事實認定的過程大多數(shù)時候與法律解釋活動交織在一起，所以它只能出現(xiàn)在判決理由之中。換言之，案件事實描述部分作為法律事實的“儲存庫”如果沒有被法官用于“法律適用”(涵攝與說理)中，那么它就不是嚴格意義上的法律事實。因為它沒有被運用到法官的司法評價活動中。雖然這種“事實陳述”作為一種“經(jīng)過加工的案件事實”，它本身包含了最低限度的法官評價。

廣義上的“法律事實”理解與狹義上的“法律事實”理解可能都存在著認知上的合理性。但從個案的角度出發(fā)，狹義上的“法律事實”理解在操作上更為可行，它可以避免廣義上的“法律事實”理解中存在的一些歧義。事實上，判決理由中案件事實描述中的“事實”并沒有進入到法官的考量范圍內(nèi)。甚至于有時候在案件事實描述中會對爭議性事實進行陳述。所以對“法律事實”作狹義上的理解更能避免這些法律事實認定上的矛盾情況。廣義上的“法律事實”理解有可能讓人產(chǎn)生歧義的原因也許在于，因為案件事實在判決理由中會作為法律事實而被法官所認定，而在內(nèi)容上案件事實有可能與判決理由中的事實陳述相一致，所以容易讓人產(chǎn)生混淆。要明確的是，案件事實描述部分的“事實”仍屬于“準法律事實”。*許多案件的事實在其后的判決理由中并沒有再次提及，也就是說法官有可能對某些事實不置可否，這些事實并沒有進入到法官的規(guī)范評價范圍內(nèi)。所以，這部分事實也顯然不是法律事實，但也不同于“法域之外”的生活事實，所以只能將其稱為“非法律事實”。由此，我們可以界定“案件事實”是一個對法律事實與非法律事實的描述性概念。按照拉倫茨的觀點，案件事實還可以分為“未經(jīng)加工的案件事實”和“已加工的案件事實”。即便它在內(nèi)容上與之后法官在判決理由中認定的事實相一致也不能認為它也是法律事實，兩者之間有著本質(zhì)上的差別。

此外，還有一點需要注意的是，在高級法院的判決中案件事實陳述部分往往采用的是下級法院經(jīng)過認定后的法律事實，所以從便于理解的角度這一部分事實陳述是可以認定為法律事實的。但不在認定范圍內(nèi)的事實陳述也僅能視為“準法律事實”而已。當然還需要說明的是，不論對“法律事實”的界定采取何種標準，它都不會影響法官對事實與構(gòu)成要件之關(guān)聯(lián)性的說明。也就是說不管案件事實陳述部分的“事實”是不是“法律事實”，只有當它被法官在判決理由中進行說理或評價(法律解釋)后，才能成為法教義學意義上的有效的法律適用經(jīng)驗。*當法律事實是法官依法認定的事實的時候，特指的是糾紛產(chǎn)生后，當事人就事實的法律后果、法律意義的認識產(chǎn)生分歧并訴諸法院時，交由法官(個別情況下是仲裁機關(guān))依據(jù)法定程序認定的事實。這種認定不外乎是關(guān)于事實的有無、多少、和規(guī)范的聯(lián)系程度、與后果的因果聯(lián)系、應(yīng)當承擔的責任等最終進行的權(quán)威性法律評價。

其次，再來看對原告和被告的訴訟請求和理由的說明。該部分主要是對原被告雙方的訴訟請求和理由做出必要的陳述。對于上訴審法院而言這個部分主要集中在對原被告雙方的爭論焦點問題的闡述上，對于下級法院已經(jīng)解決的爭議，在該部分通?？梢约右允÷裕辉偬峒?。

最后，來看對已有的訴訟過程的回顧。判決中法官會對之前的審判過程進行回顧，這是一個對過去審判程序的梳理與認可。對程序的回顧是一個典型的程式化要求。法官不僅要提及初審法院的裁判結(jié)果，還要提及初審法院的具體法律依據(jù)。需要注意的是，在對原被告的訴訟請求和理由說明以及對訴訟過程的回顧這兩個部分會比較集中地呈現(xiàn)出判決理由中將會羅列出的法律要點。因為通常這種要點就是原被告雙方的爭議點與下級法院認定的法律要點。同時，對這些要點的列明也是判例在文本技術(shù)上的處理手段。

3. 裁斷及判決理由(Ratio decidendi)

判決理由是法律適用的說理部分。它大致上又可以細分為以下幾個部分的內(nèi)容： 首先是對個案的裁斷；其次，是法律事實的認定以及法律適用(法律解釋、法律獲取以及涵攝)；最后是有可能出現(xiàn)的附帶意見(不同意見)。此外，對于高審級法院而言，還會有對下級法院所作判決理由的評價。這三個部分都有可能形成法教義學意義上的經(jīng)驗積累，所以它是判決中最為重要的部分。

首先，來看對個案的裁斷。個案的裁斷其實是對訴訟雙方之爭議所給出的法律上的結(jié)論。作為一種個案的結(jié)論，個案的裁斷往往是簡單、明確的，并具有直接的法律效力。這也是判決理由中法官需要面對并決斷的首要問題。判決理由是法官提供的對法律要點的裁定，因為在法官看來，法律要點對于證明他的特定判決的公正是必要的。這樣的裁定是判案所依據(jù)的理由。它可以是在以前的案例中制定的法律規(guī)則，或被其他人視為具有約束力的法律規(guī)則。

其次，來看法律事實的認定以及法律適用。法律事實的主要特征就在于它必須符合法律規(guī)范結(jié)構(gòu)中假定的情況。只有當現(xiàn)實生活中這種假定的情況出現(xiàn)時，才可能依據(jù)法律規(guī)范使法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更和消滅。上文已經(jīng)討論過關(guān)于“準法律事實”的認定問題。本文觀點對法律事實之認定采用嚴格之標準，所以只認定“法律理由”部分，具體來說就是涵攝中的小前提部分的“事實”為嚴格意義上的法律事實。這里說的法律事實是法官依法認定的事實，是從終極性的角度來說的。參與事實認定過程的參加人除了法官以外，還包括當事人、證人、鑒定人等，刑事案件中還包括偵查機關(guān)等。但是，事實材料最終是交由法官依法進行決斷，由法官享有法律事實認定的獨斷性權(quán)利，從而為法律推理的小前提做出法律評價與確認。

在這里需要明確的是如何界定是法律適用的問題。法律適用的主要形式首先是涵攝，涵攝用于解決大部分的法律適用問題。但在這一過程中，法律規(guī)范的適用并不都是理想情況(及可以直接適用法律的情況)。往往還需要對大前提、小前提中的法律要素進行解釋(歸納、逆推)，從而使其達到可以進行涵攝操作的程度。而當更加特殊的情形出現(xiàn)而無法進行涵攝時(比如出現(xiàn)法律漏洞時)，則還要采取法律獲取(法律發(fā)現(xiàn))的方式來進行法律解釋。

4. 附帶意見

法官在做出判決的過程中就某一與案件并不直接相關(guān)的法律問題所作的評論，它并非為本案判決所必要，因此不具有判例的拘束力?！案綆б庖娛窍嚓P(guān)法律證成中的法律依據(jù)，但這種證成對司法審判權(quán)之裁判而言并非必要?！?Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 282.在判例法國家，法官裁判時所發(fā)表的一些附帶的意見，也不會影響案件的最后判決。*在判例法制度下允許法官公開個別意見，這是遵循先例原則中的一個重要方面。在英國的判決中，判決理由(ratio decidendi) 創(chuàng)建先例，具有約束力；附帶意見對法院未來判決沒有約束力，但它有說服力。在美國，以聯(lián)邦最高法院為例，法官意見類型有： 全體一致意見(percuriam opinion)、多數(shù)人意見(majority opinion)、復數(shù)意見(plurality opinion)、附和意見(concurring opinion)、反對意見(dissenting opinion)。在非全體一致意見的場合，存在著法官的附帶意見即個別意見(dictum)。可見，附帶意見可能是反對意見，也可能是支持判決的意見。辨析它的關(guān)鍵在于： 看看在本案中它是否是決定判決形成的理由。但附帶意見也是法教義學經(jīng)驗的構(gòu)成部分，它也是法官說理的過程，如果言之成理也會具有法教義學意義上的說服力。畢竟在技術(shù)層面上看，附帶意見與判決理由一樣也是一種法律解釋與法律獲取，只不過它是一種“不同意見”。

如何確認一個案件中的判決理由是一個根本性的問題。對于什么是理由以及如何發(fā)現(xiàn)它，存在很大的爭議。不同的法官可能會持有不同的觀點，以致一個原判的判決理由可能被上訴法院視為附帶意見。*在“鄧肯訴坎邁爾·萊爾德有限公司案”(Duncan v. Cammell Laird & Co. Ltd,[42] AC 624)中西蒙茲勛爵(Lord Simon)的一段判決理由在后來的Merricks v. Nott-Bower [65] 1 Q B 57)案中就曾被丹寧勛爵(Lord Denning)和薩爾蒙勛爵(Lord Salmon)認為是原案的一個附帶意見。而原判法庭中的附帶意見則也有可能被視為判決理由。*E.阿倫·法恩斯沃思： 《美國的判例法》， 陶正華譯，載《法學譯叢》1985年第6期，第66頁。判斷是否是附帶意見的實質(zhì)標準是看相關(guān)法律問題是否與案件直接相關(guān)。如果不相關(guān)，那么即使出現(xiàn)在判決理由中，也有可能被認為只是附帶意見。當然，有時附帶意見對此后的判決會發(fā)揮比原案判決理由更為重要的作用。因為有可能判決中的附帶意見討論的是一個與當時的案件沒有直接關(guān)系但本身卻十分重要的法律問題。無疑，這樣的“附帶意見”往往更具有長遠的價值。

三、 判例的“成分”分析

無論是將判例視為法律適用的司法成果，還是將其視為法學研究的重要對象，我們必須明確的是，判例是一種充斥著不同法律要素(Rechtselement)與法律材料(Rechtsstoff)的“混合物”。這種混合物中既包含著法政策意義上的價值基準，又包含著對法律事實的(主觀的)認定，還包含著不同事實對應(yīng)下的法律規(guī)范效力的具體呈現(xiàn)形態(tài)。所以從靜態(tài)的角度來看，判例是一種承載著諸多法律現(xiàn)象的容器；而從動態(tài)的角度看，它又是一個司法審判過程中不同主體及其利益博弈的結(jié)果?？傊欠扇藢Ψ蛇M行認知的重要對象。僅就德國法院的判例而言，其最為重要的成分一方面是法教義學意義上的各種經(jīng)驗范式以及針對個案的裁判規(guī)范；另一方面是法政策學意義上的價值基準與各種誡命以及他們在沖突狀態(tài)下對價值標準進行權(quán)衡或評價所形成的具有普遍性的經(jīng)驗。

1. 判例中的法教義學成分

法教義學可以被理解為是法律適用的經(jīng)驗范式的類型化積累。*法律適用其實就是法學方法論的運用，因此討論法教義學的問題必然就會與法學方法論連接到一起。個案中許多有關(guān)法教義學的爭議其實就是法學方法論上的爭議。但這種法學方法論上的爭議最終要轉(zhuǎn)化為個案中的具體法律適用的經(jīng)驗性認識，從而以法教義學的形式沉淀下來。而“經(jīng)驗范式”的實質(zhì)指的是反省性的價值基準，這涉及了法教義學的本質(zhì)。不論是技術(shù)性的法學方法論，還是基于不同立場的價值權(quán)衡，其最終目的在本質(zhì)上都是一種價值選擇。不同的法律適用活動所形成的各種“經(jīng)驗范式”，其實質(zhì)就是一種有利于同類情況下做出判斷的價值基準。但這些價值基準是具有反省性的，換言之它不是一成不變的，而是可以根據(jù)事物的發(fā)展而不斷調(diào)整的。“類型化積累”揭示的是法教義學形成過程的特點。法教義學總是表現(xiàn)為對某個法條的解釋，因此法教義學類型化的基本形式就是依附于法條來分類。因此我們完全可以用“某某法條教義學”來指稱有關(guān)這個法條的所有的解釋。這些解釋既有來自法學家的，也有來自法官的。(這也就有了法學教義學與司法教義學的分野！)當然依據(jù)法條來對法教義學進行分類只是眾多分類方式的一種，但這種分類雖然是最粗淺的，但也是最基本的。所以可以說法教義學就是一門關(guān)于法律適用的學問?！胺ń塘x學首要的是運用在法律適用中，它以這種方式來厘清司法判決的含義并以此來支配其他與判決情況相同的案件?！?Schmidt-A?mann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Mohr Siebeck 2013, S. 5.而法教義學會涉及“經(jīng)驗范式”這個概念，它其實指的是圍繞價值基準形成的反省性的經(jīng)驗。*Schmidt-A?mann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Auflage. 2006 S. 3. 需要注意的是，價值基準的來源具有廣泛性，它們可以是法政策學上的誡命，也可以是其他學科中的公理。但對這些價值基準的“反省”則會在個案中形成教義學上的具體經(jīng)驗。不同的法律適用活動所形成的各種“經(jīng)驗范式”，其實質(zhì)就是一種有利于同類情況下做出判斷的價值基準。但這些價值基準是具有反省性的，換言之它不是一成不變的，而是可以根據(jù)事物的發(fā)展而不斷調(diào)整的。

對于法教義學而言，存在著一種重要的分殊化之可能性。那就是首先基于不同的領(lǐng)域，即司法領(lǐng)域與法學領(lǐng)域來將教義學劃分為司法教義學與法學教義學。前者是依據(jù)法院的具體判決，后者是依據(jù)學理上的體系化歸整來進行教義學上的經(jīng)驗范式的類型化積累。正如A?mann教授所說：“行政法教義學是一種集體的成果——首先是司法實踐與學界的貢獻。兩者起到了不同類型的作用： 法院是通過具體的判決；學界則是通過系統(tǒng)化的歸整?！?Schmidt-A?mann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Mohr Siebeck 2013, S. 3. 當然，需要注意到的是在實踐中能夠參與法教義學經(jīng)驗構(gòu)建的主體不只是法官與法學者，在行政法領(lǐng)域它還可能包括行政復議機關(guān)在復議活動中形成的法律適用經(jīng)驗以及法律評價經(jīng)驗。也可以說法學教義學的任務(wù)就是由法學家指出法律解釋上的問題并提出解決辦法，從而為司法裁判做好準備；而司法教義學則是法官將法學上的結(jié)論適用于個案，從而檢驗這些結(jié)論。*前注〔4〕，拉倫茨書，第195頁。

此外，還有法律實踐教義學與法律科學教義學的區(qū)分方式?！扒罢咄ㄟ^法律評注、教科書以及手冊反映制定法和法官法的狀況，以實現(xiàn)實證法的效力為義務(wù)；而科學意義上的法教義學任務(wù)則不止于此： 其探究實踐教義學的正確性和正當性，探尋新的體系化和新的教義學解決方案?！?托馬斯·維滕貝格爾： 《法教義學與法學教育——德國視角下的基礎(chǔ)研究與教義學》，查云飛、張小丹譯，載《北航法律評論》2015年版，第3～16頁。所以法教義學在個案中的存在形態(tài)體現(xiàn)為規(guī)范適用的經(jīng)驗描述和對裁判規(guī)范之獲取。對于法律規(guī)范適用的經(jīng)驗描述是一個法律人共同體都可以廣泛參與的活動，而對于裁判規(guī)范的獲取則是一個嚴格意義上的司法活動，主要由法官來承擔。而這也正好回應(yīng)了司法教義學與法學教義學的分類標準。

(1) 規(guī)范適用的經(jīng)驗描述

如果將法教義學視為法律適用中廣義上的法律解釋之經(jīng)驗總和，那么我們就可以根據(jù)法律解釋的強度劃分出一個法律適用中不同方式(以方法論特征進行界定)與法律解釋需求之強度關(guān)系的光譜。大致來看，法律解釋會貫穿于涵攝、法律獲取、權(quán)衡等多種法律適用的具體形式中。其中，理想狀態(tài)下的涵攝對法律解釋的需求最少，只有在疑難情況下特別是法律漏洞出現(xiàn)時，才須用法律獲取等方式來對三段論中的大前提進行規(guī)整。此時對法律解釋的需要最為強烈。

法教義學作為一種法律規(guī)范的適用理論，它在方法論上首先主要是依靠“涵攝”來為其構(gòu)建起基本的法律適用模式。可以說涵攝是以其三段論的形式為法律適用提供了最基本的構(gòu)架，而對于法教義學經(jīng)驗的形成而言，其重點還是在法律解釋。法律解釋的目的是在規(guī)則與事實發(fā)生沖突時，借助于法律技術(shù)，例如類比推理、法律發(fā)現(xiàn)以至于立法等手段來彌補那些在立法過程中沒有被立法者所發(fā)覺的法律漏洞，從而起到一種調(diào)和作用，以期消除規(guī)則與事實之間的不同步。與此同時，借助法律解釋方法還可以限制法官的自由裁量權(quán)，來填補因為規(guī)則的不確定性而出現(xiàn)的權(quán)力真空。

由于對于簡單案件而言，涵攝很少存在爭議；而對于復雜案件而言，涵攝之大前提、小前提都會涉及比較復雜的法律評價以及說理(begründen)需求，此時會涉及法律解釋及其相關(guān)方法論的適用。因此這里才是法教義學經(jīng)驗形成的重要部分。換言之，在司法裁判活動中法教義學的首要功能就是幫助有效的法律規(guī)范進行具體化，就是以具體化的方式讓法律規(guī)范的效力發(fā)揮出來。但這種“具體化”最終需要回到涵攝這一基本方式來實現(xiàn)。

A. 涵攝作為法律適用的基礎(chǔ)模式

涵攝在方法論上是一種邏輯演繹性質(zhì)三段論?！爱斎藗冋f在一個案件中具體的事實被涵攝到抽象的法定事實構(gòu)成當中時，人們即是把一個司法上的思維過程納入了一個(肯定前提)推理的邏輯結(jié)構(gòu)?！?齊佩利烏斯： 《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第140頁。所以可以認為“涵攝的意義是把通過法律用語所指稱的一般概念等同于具體情境要素”的過程。*前注〔28〕，齊佩利烏斯書，第141頁。

對于法教義學的經(jīng)驗形成而言，涵攝提供了最為穩(wěn)定的方法論手段。盡管涵攝的方式有其局限性，*涵攝的局限性在于對于許多不確定法律概念(比如“正當性水平”)需要進行復雜的評價，對于這種難以形成清晰的構(gòu)成要件的法律概念就很難進行簡單的涵攝?；蛘哒f這些概念本身就不具有“涵攝能力”?？蓞⒁?施密特·阿斯曼： 《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學出版社 2012年版，第32頁。此外，阿圖爾·考夫曼認為： 法律適用并不僅限于“將案件涵攝于法律規(guī)范之下”為形式的演繹。演繹是一種“純粹的分析推論”，其本身無法拓展我們的認識，“它不帶來任何新的東西”。但在法律適用中，卻總是有新的東西產(chǎn)生。新事物的創(chuàng)造是純粹的涵攝模式所不能掌握的。參見 阿列克西： 《阿圖爾·考夫曼的法律獲取理論》，王鵬翔譯，載《自我負責人格之法律——阿圖爾·考夫曼的法哲學》，臺北五南圖書出版股份有限公司2010年版，第95頁。但就法的安定性而言，涵攝仍為法律適用之基礎(chǔ)方式?！耙勒諅鹘y(tǒng)方法論的標準，個別構(gòu)成要件的適用系依照解釋、事實確定與涵攝三個步驟進行。這個簡單的模型已經(jīng)屢受批判。然而相對于這些批評，我們也必須顧慮到，法釋義學的方法必須保證特別的安定性。論證結(jié)構(gòu)不能變成混沌不明?！瓘姆ǖ挠^點考察，古典三段論乃執(zhí)行法操控主張之基本機制以及其可靠性基礎(chǔ)?！?前注〔30〕，施密特·阿斯曼書，第54頁。

在最寬泛的意義上，涵攝可以用于描述所有的生活事實與法律規(guī)則之間關(guān)系的形成過程。而廣義的涵攝則是通常所見的法律適用中的三段論推論過程。而最嚴格意義上的涵攝則是待決案件之事實構(gòu)成與法定構(gòu)成要件之間的等置。*雷磊： 《規(guī)范、邏輯與法律論證》，中國政法大學出版社2016年版，第212頁。所以除了寬泛意義上的涵攝概念，涵攝總是與個案中的法律適用有關(guān)，“它首先關(guān)注的是把一個具體的案件置于制定法的事實構(gòu)成之下，但不同時對一個案件群或案件種類這么做”。*卡爾·吉恩斯： 《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2009年版，第61頁。在最嚴格的涵攝定義中，它的本質(zhì)形式就是一種“對號入座”，所以狹義的涵攝只發(fā)生在司法裁判領(lǐng)域。但其實廣義的涵攝范圍極廣，它是法律適用的重要邏輯形式。*除了涵攝，法律適用存在其他的方式。比如依據(jù)組織法的規(guī)定來組建各種法人主體就是一種非涵攝的法律適用模式。但在司法實踐中絕大部分時候關(guān)注的是以涵攝為適用方式的法律適用。所以在某種意義上我們可以把“涵攝”看作是一項法學方法論上的“原則”。*Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 47 ff.

涵攝是一種典型的法律適用的知識化模式，而其間又不可避免地要采用法律解釋這樣的經(jīng)驗化模式來處理各種疑難情況。當然，從法律人對法律現(xiàn)象的認知過程來說，知識性的錯誤是不能被容許的，但這并不是問題的關(guān)鍵。關(guān)鍵的問題在于權(quán)衡判斷中的經(jīng)驗如何獲得并保持其(廣義上的)“有效性”？因為對經(jīng)驗的評價已超出了知識性的對錯判斷，而是在尋找最佳化的誡命。從這個意義上來看，涵攝的局限性必然導致對權(quán)衡、類比等其他法律適用方式的需求。

B. 權(quán)衡作為法律適用的特殊模式

根據(jù)上列圖譜我們可以獲知，與涵攝相比權(quán)衡是為了在目的論上獲得一個價值選擇，在司法領(lǐng)域它以法官自由心證的方式獲得一個預(yù)設(shè)的結(jié)果。在實際的操作中(對爭議性案件)，往往是法官心中首先形成了一個價值判斷上的結(jié)論，然后才是以法律技術(shù)手段開始論證這一結(jié)果。

權(quán)衡作為一種法律適用的方式也包含著論證需求和方法論應(yīng)用，因此也可以形成相關(guān)經(jīng)驗。但這種經(jīng)驗既有可能是法教義學上的，也有可能是法政策學上的。換言之，權(quán)衡既有可能形成技術(shù)性經(jīng)驗，也有可能形成價值性經(jīng)驗。根據(jù)阿列克西的觀點，權(quán)衡針對的是一種原則沖突。

原則是一種要求某事在事實上和法律上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實現(xiàn)的規(guī)范。因此，原則是最佳化命令(optimization commands)。它們能以不同的程度被實現(xiàn)。實現(xiàn)的強制程度不僅取決于與其相沖突的原則和規(guī)則。相反，規(guī)則是一種僅能以被遵守或不被遵守的方式來實現(xiàn)的規(guī)范。如果一項規(guī)則是有效的，它就要求人們不多不少地實現(xiàn)它所規(guī)定的內(nèi)容。因此，規(guī)則在事實上和法律上可能的范圍內(nèi)構(gòu)成一種決斷。它們是確定性命令(definitive commands)。*阿列克西： 《法： 作為理性的制度化》，雷磊編譯，法制出版社2010年版，第132頁。

事實上，與其說權(quán)衡針對的是原則的沖突，不如說它針對的是以原則沖突的形式出現(xiàn)的價值選擇。所以權(quán)衡的實質(zhì)是一種對價值進行選擇的技術(shù)。但阿列克西所討論的原則沖突下的權(quán)衡側(cè)重的是對技術(shù)的討論，而法教義學意義上的權(quán)衡關(guān)注的則是權(quán)衡在個案運用中所形成的具體經(jīng)驗。一個是方法論上的權(quán)衡，一個是法教義學上的法律適用之經(jīng)驗。所以權(quán)衡的經(jīng)驗性在于判例中的法律規(guī)范具體化的實際語境之中。

C. 方法論與說理

法教義學上的問題與方法論上的問題通常總是會糾纏在一起。雖然“說理”需要對方法論進行運用，但法教義學首先關(guān)注的并不是方法論本身，而是通過運用方法論而形成的具體個案中具有普適性的經(jīng)驗。這種法教義學上的經(jīng)驗是價值權(quán)衡和價值判斷的經(jīng)驗，但借以形成這類經(jīng)驗的方法論之運用本身也會形成法律解釋的技術(shù)經(jīng)驗。*這里的法律解釋具體是指對法律規(guī)范的解釋。所以判例中的法律解釋會形成兩個面向上的經(jīng)驗，一個是方法論層面的技術(shù)經(jīng)驗，一個是法教義學性質(zhì)的價值經(jīng)驗?；蛘咭部梢哉f形成了對法教義學經(jīng)驗范式的兩種觀察視角，一個是從方法論上來觀察經(jīng)驗范式，一個是從價值基準上來觀察法教義學經(jīng)驗范式?！翱偟膩碇v，法律解釋是一個論辯性的選擇和決定過程。這一過程常常需要照顧到不同的，相互競合的目的，并且原則上要努力在相互競合的不同利益之間達成讓人認為是公正的妥協(xié)，并且在這一前提下實現(xiàn)效益的最大化?！?齊佩利烏斯： 《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社 2013年版，第85頁。

法律證成是在法律內(nèi)部的說理過程，為了保障法律的安定性，法律證成具有一定的封閉性。所以從法的安定性的角度來看，它能形成嚴格意義上的法教義學經(jīng)驗。與法律證成不同，法律論證具有更大的開放性，或者說是一種“形而上學”的傾向。它有時甚至超出了法體系，需要尋求不同的法律要素，甚至是法體系之外的環(huán)境之中的非法律要素來為自身的論證提供支持。所以“法律論證”具有多元化與跨學科性的特征。其目的在于還原出法律現(xiàn)象背后的“元命題”，從而探討法律問題的“前結(jié)構(gòu)”。所以法律論證往往會成為一種跨學科的共同命題。

(2) 判例中的裁判規(guī)范之獲取

判例中的裁判規(guī)范之獲取是法官的主要任務(wù)。Heck就認為典型的法律獲取主要就發(fā)生在法官要填補法律漏洞而進行的法律續(xù)造時?！斑@一方向所導向的認識結(jié)果就是法官從目的論的角度填補法律漏洞，所以法官不僅是要進行涵攝，也要補充性地進行創(chuàng)造?！?Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, Bad Homburg v.d.H., Gehlen, 1968, S.9.在判例中進行法律獲取的“方法論”我們還可以參考拉倫茨關(guān)于“目光流轉(zhuǎn)”的論述。

在拉倫茨看來，首先目光流轉(zhuǎn)對于大前提形成的作用在法律解釋中能夠得到很好的體現(xiàn)，它一方面能夠通過“個別詞語與語詞組織間目光的往返流轉(zhuǎn)”形成一個封閉的流轉(zhuǎn)體系；另一方面眼光流轉(zhuǎn)于規(guī)則和原則之間可完成法律的續(xù)造。即將規(guī)則一般化而發(fā)現(xiàn)原則，再以此原則為基礎(chǔ)做出裁判、目的論的限縮。*前注〔4〕，拉倫茨書，第272頁。因為法律解釋的過程不是單向遞進的，毋寧是在一種思想往返中循環(huán)遞進的，而且這種思想循環(huán)的上一級主體未必是遞進的原始出發(fā)點，而可能是遞進過程中的每一個階段性的主體。

與拉倫茨的觀點稍有不同，M. Kriele教授認為判例中的裁判規(guī)范之獲取首先需要考慮的是人們要面對一個兩難境地。一方面我們需要找到那些在判決中可能會涉及的法律規(guī)范來作為裁判規(guī)范，但另一方面這些法律規(guī)范的具體適用卻尚存爭議。所以M. Kriele教授認為“目光流轉(zhuǎn)之過程”是一個對“規(guī)范假設(shè)”(Normhypothese)的求證或反駁的過程。*Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 271 ff.而判例中的法律獲取所遵從的就是這樣一種認知結(jié)構(gòu)，一方面是規(guī)范假設(shè)與生活事實的比較；另一方面是規(guī)范假設(shè)與判例中的具體裁判之比較。當然，這種結(jié)構(gòu)需要以理性的程序為前提，并且要注重規(guī)范性結(jié)論在經(jīng)驗層面上的歸類與積累。

事實上“法教義學的形成以法律規(guī)范的權(quán)威性為出發(fā)點，以獲取具體案件中可適用的法規(guī)范(Rechtsgewinnung)為目的，以通過解釋、整理、加工法律文本、司法判決，拉近規(guī)范與現(xiàn)實為其基本活動。因此，法教義學的操作過程在本質(zhì)上亦即法律獲取的過程”。*蔣毅： 《在規(guī)范與個案之間——法教義學的立場、方法與功用》，載《北航法律評論》2015年第1輯，第201頁以下。阿圖爾·考夫曼則進一步指出“法律之獲取程序依其性質(zhì)，并非邏輯推論，而是一種比較”，“法律獲取的核心乃是類推(比較)”。*參見前注〔30〕，阿列克西文，第129頁。考夫曼還認為“無論是涵攝還是續(xù)造，總是一種對事實和規(guī)范的比較和調(diào)適，都顯示出類比的結(jié)構(gòu)。所有的法律發(fā)現(xiàn)都是一種運用類比的過程。同時，解釋與類比并沒有本質(zhì)差異，只有制定法外延程度的差別。因為： 解釋是一種探求規(guī)范之法律意義的活動。這種意義并非隱藏在制定法和抽象的法律概念之中。相反，為了探求此種意義，我們必須回溯到有關(guān)的具體生活事實。只有將法條和概念置入案件事實的‘關(guān)聯(lián)情境’，在大、小前提之間不斷地進行目光巡視，才能確切地理解其意義。而這正是運用類比的過程”。*雷磊： 《類比法律論證》，中國政法大學出版社2011年版，第36頁。

概括地來看，判決中規(guī)范獲取的實質(zhì)就是法官“通過自身的社會經(jīng)驗”*Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 104 ff.并基于案件事實而將法律規(guī)范加以具體化。對法律的理解需要一定的經(jīng)驗來把握住對法律規(guī)范的“具體化”，并從中找出可能存在的矛盾。但這種矛盾并不是邏輯上的矛盾，而是生活事實與法律規(guī)范之間的差異。這里存在著一個“目光流轉(zhuǎn)”的過程，在這一過程中人們需要一方面對案件事實進行法律評價，另一方面是驗證規(guī)范之于案件事實的合理性。而這兩個向度之間的交叉與循環(huán)會形成知識與經(jīng)驗之間的循環(huán)往復之結(jié)構(gòu)，同時也構(gòu)成了法律規(guī)范獲取的主要過程。

2. 判例中的法政策學成分

法政策學是針對法律的內(nèi)在價值沖突在法律制定與法律適用的邏輯起點上對各種價值進行界定、權(quán)衡以及取舍。通常來說，法政策學的功能在于提供反省性價值基準，以便對價值沖突進行選擇與平衡。由此，法政策學要將批判性的實證法與明確的法律原則以及實際情況加以比較。法政策學的功能在于審查實體法是不是以最好以及最優(yōu)的方式實現(xiàn)了目的與手段之間的匹配，并且這種匹配要符合并回應(yīng)現(xiàn)有的社會公共問題。

政策與法律之交互關(guān)系不僅發(fā)生在司法層面，也廣泛地發(fā)生在立法層面與行政層面。從政策的角度觀之，法律亦不過是政策執(zhí)行之手段。比如法律上具有憲政重要性之民主原則、法治國原則在很大程度上即為一種國家基本政策。故這類根本性之價值基準必有政治層面相當之動因。不同于立法與行政，司法領(lǐng)域?qū)Ψㄕ咧剂客枰ü僖苑山忉尩姆绞綕B透到法教義學經(jīng)驗之中，才能使政策轉(zhuǎn)化成為法律適用之經(jīng)驗。故研究判決中的法政策學成分離不開對法教義學經(jīng)驗的對照，也離不開對兩者之關(guān)系的定位與把握。

(1) 價值基準： 通過權(quán)衡的價值發(fā)現(xiàn)

涵攝與法律獲取解決的是法律適用的合法性與正當性問題，而無法解決法律適用的合理性與正確性問題，更不能解決合目的性問題。這些需要用權(quán)衡的方式來加以解決。從某種意義上來說，涵攝與法律獲取是基于法律(當然，很多時候需要法律解釋)來對法律事實進行一種法律的評價，而法政策學上的權(quán)衡則是基于價值標準來對法律結(jié)果進行評估。

如果說法教義學在法官裁判活動中的作用過程是為司法裁判提供經(jīng)驗范式，以類型化的思維方式為法官提示法律適用存在于以往的經(jīng)驗類型，那么，法政策學則提供經(jīng)驗范式中本質(zhì)性的反省性價值基準。雖然法政策學并非這類基準的唯一來源，但就公法而言其重要性毋庸置疑。特別是對于那些沒有法教義學經(jīng)驗可供參考的疑難案件而言，法官需要直接對法律事實進行評價，這時法官所要做的便是一種直接的價值權(quán)衡，也就是要通過法律續(xù)造的方式進行法官法的創(chuàng)設(shè)。此時的法政策學在法律適用經(jīng)驗的形成中就會扮演重要角色。

自司法裁判活動之始，法官即會受到自身對固有事務(wù)之“前見”與“前理解”之影響，而對案件已有內(nèi)心之價值預(yù)設(shè)或傾向。此種價值預(yù)設(shè)之重要一端即是對各類政策標準的內(nèi)心肯認。如果將法律視為政策執(zhí)行之工具，那么法政策學則為法律適用開啟了一種合目的性視角。*如果說法政策學為法律提供了合目的性論證，那么法教義學為法律提供的則是合法性論證與正當性論證。法官此時的內(nèi)心角色已不再中立，其在司法裁判中要做的不過是以“法律語言”進行說理，從而使判決結(jié)果導向自己內(nèi)心所認可的政策價值目標上。此時，法官所代表的司法的力量即具有了形塑社會之積極意義。

事實上，法教義學所提供的經(jīng)驗范式中就包含有價值基準。但法教義學提供的是與個案密切相關(guān)的經(jīng)驗形態(tài)的價值基準。而法政策學上的價值基準是一種意志決斷形態(tài)的價值基準。換言之，法教義學提供的是加工處理過的即經(jīng)過法律論證的價值基準，其在法體系中的功能是明確的；而法政策學提供的是沒有加工處理過的即未經(jīng)法律論證的價值基準，也就是說這種基準還缺乏一個規(guī)范化的過程，(對于法體系而言)它只具有一種提示的可能性(vorweisbar)。可以說，不經(jīng)過法教義學化這一過程，法政策學中的政策性要素就還只是游離于法體系之外的環(huán)境之中。如果說法政策學是處于法體系與政治—行政體系之交集領(lǐng)域，那么政策性要素只是兩種體系所共有之要素，充其量它也只是“法材料”而已，它還無法成為法體系所獨有之法要素。所以法政策學的教義學化成為一種必然的趨勢，否則它也無法在嚴格意義上的法學體系中具備(法體系之內(nèi)的)功能性。

(2) 法政策的法教義化

其實法教義學與法政策學有著密不可分的關(guān)系。“法政策學之研究目的，可以用兩句話表達出來： 從政策之觀點看法律，從法律之觀點看政策。從政策之觀點看法律，著眼于法律之工具性以及合目的性，探究如何使法律能夠順利達成其所代表的政策。從法律之觀點看政策，重點在政策之適法性以及可行性?！?陳銘詳： 《法政策學》，臺北元照出版社2011年版，第6頁。所以法教義學可以被理解為是一種“固化的”法政策學。盡管法官法(法律續(xù)造)與立法(包括行政立法)都屬于法政策學的范疇，但立法者更多的是一種政治意志的決斷。所以它并不涉及法教義學化的問題。而法官法則屬于一般的法律適用。在“法律適用”階段，法官通過法律續(xù)造獲得了發(fā)現(xiàn)法律甚至是創(chuàng)制法律的機會。當然這樣的轉(zhuǎn)化過程并不是隨意的。它還必須與法教義學的功能與結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，而這就是一個所謂的法教義學化的過程。

(3) 法教義的法政策化

法教義學的進一步發(fā)展與變遷有賴于法政策上的推動。對法政策的參與意味著所有的參與者都要對他們的行為結(jié)果負責。它也同樣地適用于法官法上的規(guī)范制定與法學上的革新建議。但是相關(guān)的法學上的分類標準或者是法學教育上的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域卻至今未建立起立法學與法政策學這樣的理論。另一方面，我們需要注意到的是，法教義學上所形成的經(jīng)驗范式本身也可以成為一種司法政策意義上的“誡命”。

在傳統(tǒng)上法學并不首先被理解為制定正確的法的科學，或者是作為正確立法的科學。它首先應(yīng)該是正確理解和正確適用有效法律的科學。其核心在于法教義學。但這是一個含糊不清的、多意的概念。就像所有的法律核心概念一樣，它也會隨著社會與政治的變遷而變化，所以法教義學往往具有鮮明的時代特性。特別是在公法領(lǐng)域，法政策學提供了價值權(quán)衡的政策要素。也就是說，法律是作為執(zhí)行政治意志的特殊的重要手段，它需要通過對法政策上的價值要素進行考量，從而在具體的個案中發(fā)現(xiàn)隱藏在法規(guī)背后的政治意圖。更為重要的是，透過法的安定性原則法教義學所積累形成的經(jīng)驗范式本身也能成為司法政策上需要加以考慮的價值基準。比如在德國司法中心化的語境下，許多立法草案的討論本身就要對相關(guān)的法教義學經(jīng)驗加以參看，以避免與司法可能的沖突。這一點恰好體現(xiàn)出法教義的政策化趨勢。

3. 判例的“法效力”成分分析

對于判例而言，狹義上的法效力成分是指法官運用裁判規(guī)則對法律事實做出的結(jié)論。這種效力是一種個案的司法效力。而從廣義上看，法律至少包含有三種效力概念： 法學的效力概念、社會學的效力概念以及倫理學的效力概念。這三者對應(yīng)著阿列克西所說的法概念的三個要素，即“權(quán)威的制定性、社會的實效性和內(nèi)容的正確性”。*參見 Alexy, Rechtsbegriff und Rechtsgeltung, 2008 S. 13-19, S. 85-88. “當我們要判斷一個規(guī)范是不是法律或者是否具有法效力時，‘權(quán)威的制定性’關(guān)切的是它是否為某個有權(quán)機關(guān)按照一定程序所制定，即規(guī)范的形式來源問題；‘社會的實效性’則以規(guī)范實際上是否被遵守，違反時是否會施加制裁作為判斷標準；‘內(nèi)容的正確性’涉及了規(guī)范是否在道德上可被正當化，即規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容是否合乎正義的問題。”阿列克西對法效力概念的討論顯然已經(jīng)超出了法體系之外。事實上對應(yīng)到判例中，阿列克西的“法效力”概念更為準確的表達應(yīng)該是判例中的法效果成分構(gòu)成。本文認為，司法判決的效果成分根據(jù)其所影響的范圍(射程)和作用形式可以區(qū)分為個案的司法效力、法教義學上的說服力以及法政策上的影響力。這三種效果圍繞個案的司法裁判結(jié)果逐步對案件當事人、法律人、社會大眾產(chǎn)生由直接到間接的影響力。

(1) 個案司法效力： 裁判規(guī)范的拘束性

個案司法效力具體來說就是裁判規(guī)范的拘束力。它是指法律規(guī)范在司法裁判中針對具體時空范圍內(nèi)特定對象的拘束力。司法裁判活動一方面有可能是對法律規(guī)范效力的發(fā)現(xiàn)，另一方面也有可能是對法律規(guī)范效力的創(chuàng)造。個案中司法裁判的有效性是規(guī)范的有效性與事實有效性的統(tǒng)一。司法判決的規(guī)范有效性，也就是司法判決的正確性。司法判決的事實有效性，也就是司法判決的確定性。司法判決的事實有效性具有優(yōu)先性，規(guī)范有效性具有統(tǒng)攝性，二者具有等同的重要地位。但在德國法上，個案司法效力與法教義學上的說服力有時候并不一致。換言之，事實的有效性與規(guī)范的有效性發(fā)生了錯位。一方面?zhèn)€案的司法效力依據(jù)其國家權(quán)威性，它當然能取得個案的司法裁判的確定力；但另一方面，一個錯誤的判決或者說不能在法教義學的經(jīng)驗層面上獲得法律人共識所認可的判決卻很難獲得規(guī)范上的有效性。因為這個判決很可能被其后的判決所推翻。所以在經(jīng)驗層面上，法官也會有教義學上的自我審查與約束，以免其判決不具有法教義學上的說服力。

(2) 法教義學上的說服力

除了裁判結(jié)果之外，判決中的其他成分并無司法意義上的法律效力。但合理而充分的論證可以獲得法教義學上的說服力或啟示力。這是一種基于法律人群體共識的說服力。也可以說是一種基于主體間性的共識觀念。判例中獲得法律人共同體所認可的法教義學經(jīng)驗在司法實踐中具有事實效力。這種事實效力能夠?qū)Ψü俚乃痉ㄅ袥Q以及其他司法活動產(chǎn)生約束。

對于這種法教義學上的說服力，帕夫洛夫斯基稱之為“教義性的拘束”。這種“教義性的拘束”所關(guān)心的是“法律所選擇的教義學上的構(gòu)想?！灰€沒有更好的構(gòu)想存在或被承認，那么遵循法律所選擇的構(gòu)想是合目的的，因為其他法院亦將如此，如是，則又最能確保平等處理了”。*前注〔4〕，拉倫茨書，第40頁?；蛘哒f，這種法教義學意義上的“效力”從個體性上來說是一種主體基于自由意志的內(nèi)心確認，從主體間性來說就是一種基于群體自由意志的集體的內(nèi)心確認。當然，這種法教義學上的效力仍然是具有實證法性質(zhì)的法效力。法教義學上的這種說服力類似于一種意識形態(tài)所發(fā)揮的作用。所以從它形成之初就具有封閉性、保守性的特點，遵循這種法教義成了法律人的一種慣例。

(3) 對行政與立法的政策影響力

判例也可以成為一種司法政策的工具，比如我國最高法院推行的指導性案例制度。*張騏： 《再論指導性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第1期，第95頁。我國在“行政兼理司法”的制度傳統(tǒng)下，司法行政化的特色滲透到了司法裁判的各個方面。所以有學者指出，最高院指導性案例就是以一種“開會”而非“開庭”的方式來由行政主導司法。這種模式啟發(fā)我們一種將法教義學經(jīng)驗“司法政策化”的思路。但法政策的影響力應(yīng)當以說服力為其基礎(chǔ)。換言之，它需要一種教義學經(jīng)驗的良性的積累機制。德國向來有“司法中心化”的傳統(tǒng)。在這一傳統(tǒng)的影響下，司法上的重要裁判會成為立法和行政不得不自覺遵守的“規(guī)范”。因為這些判決以其高度的說服力而成了對社會政治生活具有實際約束力的標準。同時，在法律制度上，德國聯(lián)邦憲法法院作為司法判例政策化的重要機關(guān)，其通過違憲審查權(quán)以及對基本權(quán)的擴張性解釋使得其對立法與行政產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響。這種影響力不僅是一種法教義學上的說服力，更是一種直接的司法效力。所以與中國“以行政化的方式介入司法裁判”的方式不同，德國恰恰是以司法經(jīng)驗“政策化”的方式在介入行政和立法，從而使得司法成了形塑社會關(guān)系的重要力量。

四、 結(jié) 論 與 展 望

德國法判例制度之精髓即在于法教義學經(jīng)驗范式的積累，而法學研究的核心任務(wù)也就是圍繞這些經(jīng)驗范式進行分析、評價以及為未來的經(jīng)驗范式之建構(gòu)提供理論依據(jù)。事實上對判例的成分分析還存在著技術(shù)分析與經(jīng)驗分析的不同路徑。前者將會使得判例分析導向法學方法論的研究，后者則會導向法教義學的研究。如果我們把“法律適用”比作一件武器，那么法學方法論的研究重點是“武器”的構(gòu)造原理；而法教義學研究的重點則是“武器”的使用方法以及它實際的殺傷力。這兩個不同的觀察取向把“法律適用”帶入“經(jīng)驗化”與“概念化”的緊張關(guān)系之中。這也隨即給我們這些在德國法之外觀察德國法現(xiàn)象的“第三方”提出了一個根本問題： 我們應(yīng)當如何借鑒德國的判例經(jīng)驗？這種經(jīng)驗是否以及在何種程度上具有可借鑒性？一言以蔽之這就是關(guān)于“德國法教義學的習得性問題”。當?shù)聡姆蛇m用經(jīng)驗被“知識—概念化”之后(甚至是學理化之后)，這種“經(jīng)驗—知識”具有了習得性。但同時為了傳播的需要，在知識的概括化之后，其固有的“經(jīng)驗性面向”必然會被遮蔽。所以，對法教義學的習得不可能僅僅借助知識化的習得，還需要還原到經(jīng)驗層面的語境中加以把握。因此，對德國法判例的研究構(gòu)成了對德國法教義學(特別是所謂司法教義學)更為原初形態(tài)的習得路徑。換言之，作為德國法域之外的“第三方”，我們對德國法教義學之習得的難點即在于如何經(jīng)驗化地理解法教義學，而不僅僅只是知識化的理解。而這種“經(jīng)驗化”理解中的“經(jīng)驗”基本上是我們自身的本土經(jīng)驗，所以德國法教義學這種“域外知識”在我們“本土經(jīng)驗”下的“語境還原”本身就可能已經(jīng)超出了一種描述性理解之范疇，而是開啟了一種建構(gòu)性理解之范疇。如果是這樣，那就讓我們從判例開始！