對于民事訴訟法學研究方法的反思
——答吳澤勇教授《民事訴訟法教義學的登場》一文

王亞新

我們撰寫的教材《中國民事訴訟法重點講義》(以下簡稱“重點講義”)問世大半年以來，得到了一些學界同仁和實務界人士的關注和厚愛。*在重點講義問世不久，最高人民法院司法改革辦公室劉樹德處長就主動率先為我們這本教材寫了一篇書評。參見劉樹德： 《“各行其是”還是“雙向互動”？——讀〈中國民事訴訟法重點講義〉有感》，載《人民法治》2017年第7期(該書評的兩種簡化版還分別刊登于《人民法院報》2017年6月9日第5版和《人民司法》2017年第19期)。吳澤勇教授的《民事訴訟法教義學的登場》一文(以下簡稱“吳文”)，從點評重點講義的方法論嘗試入手，探討了民事訴訟法學領域如何開展法教義學研究的問題。鑒于由吳文提起并做了多角度探討的這個問題意義十分重大，促使筆者對重點講義中的一些嘗試及內容進行反思。希望本文表達的這些反思及回應能夠成為引起或刺激進一步討論的“引玉之磚”。

一、 關于整合全書的概念框架

吳文指出，我們在重點講義第2章中提出通用全書的概念體系和理論框架，即搭建了一個從“生活事實”到“法律關系”“訴訟類型”，再到“請求權、法定事由”的多元化訴訟對象識別體系，但“這個框架與民事訴訟法學界熟悉的框架明顯不同”。確實，我們還使用了“訴訟標的”的概念來統稱上列框架中的內容。而使用大陸法系理論的概念卻構成了有別于大陸法系關于訴訟標的主流學說的體系框架這種顯得有點“離經叛道”的嘗試，或許正是重點講義極易惹起爭議的地方之一。事實上，隨著海量的裁判文書上網，學界逐漸能夠了解相關信息，我國司法實務和大陸法系主流理論之間存在的種種不相對接甚或斷裂也開始“浮出水面”。例如，2015年出臺的民訴法司法解釋第247條把“訴訟標的”與“訴訟請求”并列作為識別是否重復訴訟的條件，就使得實務程序操作中形成的習慣做法與我國學界所接受的大陸法系理論框架不易相容甚至相互間有所矛盾抵觸等情形暴露出來。*明確指出這一點的當屬下列文獻，夏璇： 《論民事重復起訴的識別與規(guī)制——對〈關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋〉第247條的解析》，載《法律科學》2016年第2期，第167、171～172頁。在學界內部已有共識的理論和司法實踐的此類反差或者緊張關系，恐怕也是讓不少學者感覺難以選擇的原因之一。重點講義第2章寫成于上列司法解釋出臺之前，*本章最早以《訴訟程序中的實體形成》這一標題，發(fā)表于《當代法學》2014年第6期。而我們對“訴訟標的”或者訴訟對象的概念構成顯然與第247條的內容是相容的。但也正是因為如此，吳文談到我們教材使用的方法可能招致的一個尖銳的質疑就在于，“從實務出發(fā)的視角會不會演變?yōu)閷崉盏挠希L遠看來反而會阻礙實務界的觀念變革”。這種擔憂也許已成為學界一些朋友目前對于重點講義采用的“訴訟標的”概念構成所持的心態(tài)，或者至少是影響了對這樣的研究方法難以決定采取什么態(tài)度。

關于上述與訴訟標的相關的概念構成及框架體系，首先需要說明的是，筆者意圖在“指示性”而非“體系性”、 “描述性”而非“規(guī)范性”的含義上使用“訴訟標的”概念?！斑@個概念一般情況下多指法律關系，但鑒于多種多樣的案件情形，也可能涵蓋從生活事實到包括請求權或法定事由在內、所有能夠識別特定請求的要素?！?參見王亞新、陳杭平、劉君博： 《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第11頁。從上述定義方式可看出，這種概念構成就其內涵而言大致對應于“訴訟案件的實體內容”或者“審理對象”等指稱，在其外延上則包括了多樣的要素，只是對這些要素的關系做了一定程度的結構化處理。由此還可看出，所謂概念的“指示性”或者“描述性”，就是只用于標識或說明其所指稱的事物，而非建立某種“體系性”“規(guī)范性”的基準。就筆者使用“訴訟標的”來標識或指示一系列或一整套的實體要素而言，這個概念起到的只是某種類似于“中藥鋪”“在庫目錄”(Catalogue)或者“菜單”(Menu)的作用。與此相對，“體系性”或者“規(guī)范性”的訴訟標的概念則意味著以此作為標準或帶有“應然”性質的根據，其能夠發(fā)揮衡量或檢測某種程序操作“當與不當”的規(guī)范作用。*關于“指示性”與“體系性”的訴訟標的概念以及區(qū)分二者之必要的觀點由日本學者所提出，參見三木浩一「訴訟標的概念的意義和功能」『民事訴訟法の爭點』東京： 有斐閣，1998年(收入同作者的『民事訴訟手続の法理論』有斐閣，2013年)。后一種有關訴訟標的或者案件實體的規(guī)范性學說或識別標準的建立，能夠以前一種“目錄”或“菜單”為素材，或者說可以是對前者羅列的種種要素加以選擇組合的結果。換言之，前者基本上是價值中立的，旨在盡可能客觀描述乃至羅列現象的“實然”性概念，后者則明確地建立在一定的價值判斷之上，以形成或獲得帶有妥當性的指針為目標。

重點講義對于案件實體或者訴訟標的采取上列指示性的概念構成，目的是更貼近地解釋我國程序規(guī)范中使用了“訴訟標的”概念的條文，并就相關的司法實務做出方便學生及一般讀者理解把握的說明或解說。我國民訴法在條文順序上最先出現的“訴訟標的”概念，就是第52條有關共同訴訟的規(guī)定；而在第56條有關第三人的規(guī)定中，“訴訟標的”概念也具有舉足輕重的位置和作用。重點講義在第9章的兩個延伸討論部分比較深入地分析解釋了這個條文中“訴訟標的”之具體所指和可能用法；第11章開始就通過具體的設例闡釋了“訴訟標的”以及“獨立請求權”的含義。而這些分析和闡釋都是以第2章提供的相關概念構成作為基礎或者“分析工具”，才有展開的余地。正如吳文所指出的那樣，法教義學(或者法解釋論)必須“把現行法規(guī)范的體系化解釋作為其基本操作手段”。但是，直接援用大陸法系有關“新說”“舊說”等訴訟標的理論或者采用任何一種規(guī)范性的識別標準，都很難對我國民訴法第52條到56條中規(guī)定的“訴訟標的”概念以及司法實務的運用做出周延的解說。在這種情況下，指示性的概念構成就提供了一個可“按圖索驥”地對具體程序場景下何謂“訴訟標的”及“請求權”等進行描述和介紹說明的有用框架。同時，使用這種描述性的說明框架完全可能與研究者選擇大陸法系某種體系性或規(guī)范性的訴訟標的理論或者建立特定的識別標準等努力并行不悖。從重點講義就案件實體或者訴訟標的概念所構成的框架體系主要是用于盡可能全面客觀地說明或描述我國程序規(guī)范內容以及相關實務操作的一種工具這個意義來講，使用大陸法系的術語卻賦予區(qū)別于主流理論的含義這種方法論的嘗試，其實不一定就如看上去那樣“離經叛道”。

采取這種方法論嘗試，其根本的目標仍是利用主要來自大陸法系民事訴訟的基本概念和理論學說等素材，同時又按照我國民事訴訟程序運作的現實需求，“以我為主”且在中國當下語境內真正能夠為司法實務所用地重構整個知識體系。雖然重點講義在這方面的努力剛剛起步，還是能夠看到第2章搭建的框架中就“主要事實/間接事實/輔助事實”以及“自認、否認、抗辯”等概念所做的定義直接與第7章有關證明責任以及證明必要分配的部分相對接，第15章第2節(jié)對于判決效力的討論也有意識地回應了第2章的相關內容。不妨說，“第2章→第7章→第15章”構成我們這本教材的一條主線，且該主線有可能把從第一審到再審程序的整個訴訟過程各個階段或幾乎所有的程序環(huán)節(jié)都貫串起來，而第2章有關案件實體內容或訴訟對象的概念框架就是其體系化的出發(fā)點。正如吳文所指出的那樣，“法教義學是一種體系化的學問”，其特征之一在于“對體系化的強調”。在筆者表述為“建構中國語境內自有的法解釋學”的早期構想中，上列的概念框架已經承載著使擬議中的教材得以體系化的基本功能。*在2011年本書僅寫出第2章時，筆者曾應中山大學法學院當時的院長徐忠明教授邀請，前往廣州做過一場講座，內容就是介紹有關案件實體內容的上列概念框架，而題目則為《建構中國“自有”的程序法解釋學》。無論如何，大量使用來自大陸法系訴訟法理論的概念卻又有選擇地重新定義或重構其相互關系的做法，畢竟是一種尚無先例或者是否成功缺乏保證的嘗試，我們已經做好了接受尖銳批評的心理準備。在重點講義已經全部完成的今天，這個概念框架究竟是大體上還立得起來抑或是錯漏百出；是能夠初步地發(fā)揮整合全書使其“自成一家”的體系化功能還是反而妨礙了對于訴訟實務現象的整理或不利于更合理的程序規(guī)范形成，等等問題，都期待著學界和實務界朋友的反饋及指點。

二、 關于對我國司法實務的了解把握

當然，作為與任何民訴教材并無二致的共同目標，重點講義努力要做到的，首先是比較全面地敘述、介紹我國民事訴訟的基本制度構成以及主要的程序規(guī)范。不過我們始終認為，“法律條文與體現于相關司法解釋的具體規(guī)則以及訴訟實務中相沿成習的操作方式一起才共同構成制度的整體”*參見王亞新： 《民事審判監(jiān)督制度整體的程序設計——以“民事訴訟法修正案”為出發(fā)點》，載《中國法學》2007年第5期，第85頁。?；蛘咭部梢哉f，“法條+司法解釋+訴訟實務中相對穩(wěn)定的程序運作方式=完整意義上的程序規(guī)范”被理解為這本教材敘述、介紹的主要對象。吳文指出重點講義具有高度重視講述討論司法實務的現狀、沿革和相關問題這一特點，也植根于我們的這種認識。在開始教材寫作之前和之后的相當長一段時期內，我們一直在努力通過種種渠道獲取有關訴訟實務的各種素材，努力了解知悉民事案件的程序實際上究竟如何運作，并且試圖從“抱有同情心的理解”、同時又總是抱持批判性的角度去解讀種種程序操作方式背后隱含的內在邏輯。在這個過程中我們逐漸明白，對于豐富而又復雜的司法實務，保持虛心學習的態(tài)度和堅持研究者的主體性意識，兩者同等重要。但是，正如吳文所指出的那樣，由于接近和研究的手段有限，有關司法實務現狀及問題的認識把握很容易陷入“盲人摸象”“見仁見智”的誤區(qū)。作為我們認識了解司法實務的渠道或方法，除了人人在用的所謂一般觀察方法，就只有少數的實證調查、針對有限樣本的定量分析或者運用公開統計的現象描述。依托這些渠道或方法獲得的信息及印象很難擺脫片斷性或片面性等局限。重點講義有關司法實務一個個具體領域中現狀和問題的敘述既然建立在有限信息的基礎之上，當然必須直面“現實真是這樣的嗎”等質疑。希望今后有可能逐步做到吳文所說的“以更大規(guī)模的實證研究為基礎、在更加科學的層面上”去把握實務中各種程序操作的實際狀況及問題點。目前正處于方興未艾之發(fā)展過程的司法大數據方法，或許能夠成為一個不錯的選項。

當然，了解把握實務情況只是程序法學或者法教義學研究的起點之一，規(guī)范的分析以及作為分析基礎或依據的理論學說和原理同樣重要。在寫作教材的過程中我們已經充分地意識到，應當高度重視本學科既有的概念及理論等，用以整理、把握、理解和批評司法實務中種種程序操作方式或實際做法，而及時跟進比較法理論的最近發(fā)展，則經常能夠提供新的概念范疇。對于既有的概念結構或理論框架，可根據我國司法實務的需要先予以“拆解”，再進行新的“拼接組裝”。在這樣的基礎上構成的程序法理論，能夠為訴訟程序運作的實踐中產生的“真問題”提供有說服力的解決方案或回答，從而最終實現“理論來源于實務又引領實務發(fā)展”的良性循環(huán)。這些微觀的或“中間層次”的觀點學說將成為我國民事訴訟法學理論體系或者說法教義學建構的重要素材，其積累將經歷的長期過程也是在中國語境內形成我們自身的程序法專業(yè)知識體系不可缺少的環(huán)節(jié)之一。*參見王亞新： 《民事訴訟法學研究： 與實務結合之路》，載《法學研究》2012年第5期。

三、 關于重點講義的方法論嘗試及其局限

不過，以上的理論建構和法教義學方法的普遍采用只是理想中通過努力逐步去實現的長遠目標?，F實中我國民事司法實務由于在不同領域面臨著立法供給、執(zhí)法環(huán)境、理論研究積累等方面千差萬別的制約條件而有著各各相異的表現，重點講義中的敘述討論也相應地采取了多種方式?？梢源笾掳堰@本教材對司法實務不同狀況的認識和對應的敘述方式區(qū)分為以下的三種類型。

第一種是相對成熟的領域，作為其典型或代表例如管轄等制度因本身的技術性較強、法律和司法解釋的相關規(guī)定比較完備且體系性達到了相當程度，其實務操作的情況已大致成型并基本穩(wěn)定。重點講義對于這種領域或程序制度的敘述，就是在強調不同概念之間體系性關聯的基礎上，更加深入細致地探討諸如合同或侵權糾紛等特殊地域管轄的“履行地”及“行為地”問題，或者介紹與協議管轄、應訴管轄等相關的立法發(fā)展和實務動向，并就特定規(guī)范及相應的程序操作提出“應然”性質的解釋方案。在第一審、第二審和非訟程序中，也有一些具體問題的程序規(guī)定和實務操作都顯得比較穩(wěn)定成熟，可以歸入這個類型。不過，在構成我國民事訴訟制度主要或基本部分的許多領域，制度及實務恐怕還說不上已經達到這一類型所要求的定型的程度。

第二種類型則是包括立法和司法解釋在內的程序規(guī)范雖然粗具規(guī)模但仍然不夠完備或者缺乏體系性，有時甚至還存在較明顯的缺陷，司法實務中各地法院對相關程序操作的做法也十分多樣且顯得不甚穩(wěn)定，如證明、共同訴訟、第三人等就屬于這樣的領域。對于這些領域或制度的解說介紹更加需要理論學說的支撐，但相應的現有理論往往不是研究積累薄弱、就是觀點多歧對立莫衷一是。因而我們在這些領域內大膽構成并使用了若干自認為可成“一家之言”的概念框架或整理工具，例如提示有關“證明的必要或負擔”概念以及在當事人之間分配這種“必要”或負擔的原則、把共同訴訟區(qū)分為“絕對不可分”與“可分”的兩極再以重新定義的“類似必要共同訴訟”概念將其加以連接、按照“程序保障、訴訟經濟、查明案情”的價值及其不同順序的組合來整理無獨立請求權第三人參加訴訟的依據，等等。吳文所說的重點講義能夠“提出、發(fā)展”一些概念，“并且嘗試運用這些概念來分析、解決實務中出現的問題”，指的主要應該就是我們針對此類領域在理論上所做的努力。當然，這種努力的結果本來就只能是一家之言，再加上由于基礎的薄弱，建立于其上的理論或者概念框架能夠達到的精確、精致、精煉或精細等方面程度肯定有限，理所當然地也很容易招致各種爭議和批評。

第三種類型是制度設立之后由于種種原因得到的實務響應比較消極，或者說在實務中運用這種制度或程序的事例并不多見，或司法實務的反響遠遠達不到立法上的期待等領域，如人數不確定的代表人訴訟、小額程序以及督促程序等，都可大致地歸入這一類型。對于這種制度或程序，除了就其基本的設計或構成做一般的介紹之外，討論說明的重點與其說是司法實務現狀的描述，還不如放到對為什么相關規(guī)定會很少得到運用這個問題的回答上。于是，有關制度在社會條件或者比較法上的背景、立法當時的爭論、學界圍繞實務中很少運用的原因而提出的種種見解等，就成為重點講義介紹這些領域的主要內容。

根據吳文對法教義學所做的定義，上述三種講述方式中，或許只有第一種最為接近程序法教義學方法，或者說運用這種研究方法更易取得相應的成效；第二種確實有采取法教義學方法之必要，但其運用的基礎還比較薄弱，相關的條件受限，因此往往需要特別的努力和相當的時間來積累沉淀才能真正有所成就；第三種則可能暫時很難真正運用法教義學的方法展開研究，或者至多能夠做一些“注釋法條”式的工作。或者不妨進一步說，第一種類型所對應的領域才是采取法教義學研究方法的合適“土壤”，遺憾的是在我國民事訴訟法的許多程序制度中這種“土壤”的分布尚不十分普遍深厚。對于第二種類型的領域亟待開展法教義學的研究，但目前條件下這種研究大多還停留在比較初級的階段，其長足的發(fā)展只能期待于今后，我們在重點講義中的嘗試不過是一種“拋磚引玉”之舉。第三種類型的領域在現階段也許更適合于采取通過實證研究把握并描述現象以及揭示現象背后的深層邏輯等社科法學的方法，要全面開展法教義學的研究可能只有等待相關條件的成熟或者合適“土壤”的形成。由于這些復雜情況或初始條件差異的存在，重點講義對民事訴訟不同領域的敘述討論不得不呈現出講述的“方法不一”或者講述的分量“厚薄不均”等狀態(tài)。除了吳文所指出的有些地方不少篇幅花在對“法外因素”的討論之上，一些章節(jié)對于相關的實務狀況只是單純的描述而不能提供規(guī)范的指引，因而連起碼的“法條注釋”都未能充分展開等問題，也是其表現之一端。當然，在更為關鍵的層次上，制度和實務存在的上述狀況使得有關我國民事訴訟“自有理論”的建構或者通過法教義學研究形成完整知識體系的任何努力在其體系化程度上都會十分受限。在此意義上，必須承認這本教材的完成度或者成熟度還不夠高，整體上仍處于一種比較有限或者低端的“檔次”。我們期待著來自學界和實務界的批評指點，并有信心今后通過修訂繼續(xù)逐步地完善各個章節(jié)的內容，以期從整體上循序漸進地提高全書的質量。