章 程

一、 問題的再出發(fā)

(一) 學界討論的爭點所在

2010年最高人民法院推出案例指導制度以來，關(guān)于指導性案例制度的各類討論，在實務(wù)界與學界一直連綿不絕。*事實上從2005年最高人民法院頒布《人民法院第二個五年改革綱要》，提出建立案例指導制度以來，法學界就投以很大關(guān)注，2010年之前的討論，可參見周佑勇： 《作為過渡措施的案例指導制度——以“行政[2005]004號案例”為觀察對象》，載《法學評論》2006年第3期；劉作翔、徐景和： 《案例指導制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學研究》2006年第3期；劉作翔： 《我國為什么要實行案例指導制度》，載《法律適用》2006年第8期；奚曉明： 《建立以案件審理為中心的案例指導制度》，載《河北學刊》2007年第3期；張騏： 《試論指導性案例的“指導性”》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第6期；傅郁林： 《建立判例制度的兩個基礎(chǔ)性問題——以民事司法的技術(shù)為視角》，載《華東政法大學學報》2009年第1期。

歸結(jié)這些在不同層面上的討論，可以看到，學者的分歧大致在三個層面上展開——指導性案例的正當性、法源地位與參照方式。

問題的第一層面，是在我國現(xiàn)行體制下，指導性案例制度的正當性何在？迄今為止，大部分討論集中于此一層面，對指導性案例制度是否具有足夠正當性，學者之間分歧甚大。雷磊認為，指導性案例的正當性來自1981年全國人民代表大會授予最高人民法院法律解釋權(quán)的規(guī)定，*雷磊： 《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期，第285頁。張騏則認為，指導性案例所具有的“正確的決定性判決理由”(實質(zhì)正確性)和“經(jīng)最高審判組織確定認可的程序”(形式正當性)安排才是其正當性的來源。*張騏： 《再論指導性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第1期，第93頁。與此相對，泮偉江則認為，指導性案例的正當性不能如前兩位學者一樣立足于立法中心的“命令說”，而必須立足于“同案同判”的司法構(gòu)成性義務(wù)及健康的審級制度，才得以長久。*泮偉江： 《論指導性案例的效力》，載《清華法學》2016年第1期。

這也就衍生出問題的第二與第三層面，也即指導性案例不同的正當性基礎(chǔ)，對指導性案例的法源地位有何種影響？法源地位的不同，又是否會影響到“應(yīng)當參照”的具體操作方法？

上述幾位學者對此的觀點顯然不同，雷磊比較模糊地定義了指導性案例是一種“準法源”，其“既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作為非法源來對待的境遇，而是走的中間道路”，*參見前注〔2〕，雷磊文，第289頁。對法官在具體的審判過程中如何進行“參照”，則并沒有作過多的討論。與此相對，泮偉江明確認為指導性案例與法律、司法解釋為不同性質(zhì)的法源——前者通過先例式比對和推理實現(xiàn)同案同判效果，后者通過命令方式達到同案同判效果。由此，泮偉江主張采用英美法的技術(shù)，以比對式推理來適用指導性案例。*參見前注〔4〕，泮偉江文，第36頁。另參見陳景輝： 《同案同判： 法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國法學》2013年第3期。雖然在正當性根據(jù)上與泮偉江分道揚鑣——張騏認為指導性案例的實質(zhì)正確性和形式正當性足以支持其成為“非正式法律淵源”*參見前注〔1〕，張騏文，第42頁以下?！獜堯U在指導性案例的參照方法上卻也主張以英美法的方式為之。*張騏： 《指導性案例中具有指導性部分的確定與適用》，載《法學》2008年第10期；《論類似案件的判斷》，載《中外法學》2014年第2期；《再論類似案件的判斷與指導性案例的使用》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5期。

由此可見，迄今為止的討論，都認為第一層面的正當性論證與第二層面的法源論存在邏輯關(guān)聯(lián)，第三層面的參照方式與前兩個層面是否必然相關(guān)，則因?qū)W者而有不同。

(二) 學界討論的到達點

1. 權(quán)威說的內(nèi)在邏輯悖論

然而，第三層面的討論是否與前兩個層面必然相關(guān)，這一基本判斷的不同，其實暗含著更大的爭點。

泮偉江認為三個層面的討論邏輯上必然環(huán)環(huán)相扣，因此其認為先例式比對和推理的參照方式，根植于“同案同判”的司法構(gòu)成性義務(wù)及健康的審級制度，因此他認為指導性案例制度只有法政策上的合理性，并無法理論上的合理性，長久來看，案例指導制度必須進行再改革。

而雷磊與張騏則傾向于“同情與理解”現(xiàn)行制度，比如張騏就認為只要在正當性來源上有“實質(zhì)正確”和“形式正當”性，參照的方法論與正當性來源沒有必然的聯(lián)系，美國法的一套類比方法完全可以轉(zhuǎn)接至此。問題在于，此處的“實質(zhì)正確性”中存在著邏輯悖論，也就是說，原則上只要被最高人民法院審判委員會選為指導性案例，其就應(yīng)有正當性，因為其已內(nèi)涵“實質(zhì)正確性”，換言之，在最高院發(fā)布之時，指導性案例已經(jīng)是“法源”。但恐怕最高法院也很難保證，指導性案例的實質(zhì)正確性，從發(fā)布之時就能完全確定。

這一點，相比一下美國法就可以更清楚。美國法上成為法源的只有先例性判決，而非所有的判決，而先例性判決的法源性，則是在不斷地比對辨異中才最終確定的。*參見林喜芬： 《美國法院遵循先例的運行機制及啟示》，載《比較法研究》2015年第2期。也因此，美國法是在類比之中，才最終確定作為法源的先例，而我國法如先確定指導性案例為法源，然后再用辨異的技術(shù)去操作作為法源的指導性案例，個中吊詭之處，可說不言自明。

2. 審判權(quán)說的到達點

如果要化解這個吊詭的命題，第一條路，就是回到泮偉江所做的分析，承認這三個層面層層遞進： 指導性案例的正當性論證必然推出其法源地位，法源地位又必然推出其參照方式。但是否也如泮偉江所言，只有“同案同判”的司法構(gòu)成性義務(wù)及健康的審級制度——換言之也即單純審判權(quán)的行使——才能為指導性案例制度在法理論上證立？

只要放眼一下我國臺灣地區(qū)，就可以發(fā)現(xiàn)，泮偉江的學說恐怕還有值得考慮的空間。我國臺灣地區(qū)施行已久的判例制度，就并非僅基于“同案同判”與審級救濟而生，臺灣地區(qū)“最高法院”并非所有判決都是判例，判決被選為判例，完全是基于司法行政權(quán)而非審判權(quán)能的行使。*臺灣地區(qū)判例制度的來龍去脈，可參見林孟皇： 《臺灣判例制度的起源、沿革、問題與改革方向》(上)(下)，載《月旦法學雜志》2011年第7期、第8期；另參見臺灣法學會民事法委員會、臺灣大學法律學院民事法中心： 《民事判例制度的過去、現(xiàn)在與未來》(會議綜述)，載《月旦裁判時報》2013年第10期。當然，臺灣地區(qū)學界對其獨樹一幟的判例編選制度也是褒貶不一，但是“若從不做選擇而把每年上萬件的終審法院判決都當成有拘束力的法源，事實上會使下級法院法官疲于奔命，縱使在有悠久判例傳統(tǒng)的英美，從大多數(shù)案件也都會隨著時間而自然遺忘來看，似可認為只要選擇的觀點客觀合理，選擇的主體確能代表終審法院的主流，即不能僅因為先例有所選擇而當然違憲”*蘇永欽： 《判例制度何去何從》，載蘇永欽： 《尋找新民法(增訂版)》，北京大學出版社2014年版，第574頁。。換言之，只要不再以司法行政權(quán)積極地創(chuàng)設(shè)抽象規(guī)范，而是以之輔佐審判權(quán)行使——同案同判、審級救濟——來一同形成有拘束力的先例(具體規(guī)范)，應(yīng)該還不至于對這種司法行政權(quán)的行使過度消極。*判例在臺灣地區(qū)的另一個作用，在統(tǒng)一同一終審機關(guān)內(nèi)的各庭意見，同樣統(tǒng)一各庭意見的方式還有聯(lián)席會議決議。目前臺灣地區(qū)的司法改革擬開大法庭以取代判例制度，如若得以施行，施行已久的判例制度也許會走向歷史終點。相關(guān)討論，參見吳明軒： 《民刑事大法庭取代判例制度的商榷》，載《月旦法學雜志》2013年第10期。

那此處就再次回轉(zhuǎn)到泮偉江提出的問題，如果沒有基于審判權(quán)行使的同案同判、審級救濟，而是最高人民法院選取下級法院判決作為指導性案例，那指導性案例的選取就不是以司法行政權(quán)來輔佐審判權(quán)，而不啻為完全的司法行政權(quán)行使。換言之，臺灣地區(qū)判例制度之所以可以容忍司法行政權(quán)的介入，本質(zhì)上是因為司法行政權(quán)是在輔佐審判權(quán)，而非單純的司法行政權(quán)行使就可以支撐起判例制度。因此，依泮偉江的邏輯，除非完善審級制度，否則單純建筑在司法行政權(quán)上的案例指導制度前途渺茫。

3. 統(tǒng)一見解說的到達點

化解以上問題的另一條出路，則是如雷磊所說，不把案例指導制度建筑在審判權(quán)行使上，而是認為其本質(zhì)是最高人民法院司法解釋的一部分，只不過采用了指導性案例的方式來進行。

眾所周知，最高人民法院脫離具體案件的審判享有的抽象司法解釋權(quán)，來自1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，后又重申于現(xiàn)行《立法法》。對于最高人民法院抽象司法解釋權(quán)的本質(zhì)，言人人殊，有觀點認為其屬于授權(quán)立法，有觀點認為其屬于抽象立法解釋權(quán)的授權(quán)，而更多觀點則認為其就是區(qū)別于抽象立法解釋權(quán)的抽象司法解釋權(quán)。

回顧我國近代以來的司法審判歷史，抽象司法解釋權(quán)并非1981年以后我國最高人民法院所獨有，我國民國時代的司法院及其前身大理院就有諸多“院解字”，至今適用于我國臺灣地區(qū)的司法審判。*參見聶鑫： 《民國司法院： 近代最高司法機關(guān)的新范式》，載《中國社會科學》2007年第6期。時至今日，我國臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”仍司統(tǒng)一解釋法令的職能，“中央或地方機關(guān)，就其職權(quán)上適用法律或命令所持見解，或本機關(guān)或他機關(guān)適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者”，即可聲請“大法官”統(tǒng)一解釋。*參見我國臺灣地區(qū)“司法院大法官審理案件法”第7條第1款。在民國早期審級制度不完備、法官素質(zhì)不高、立法又不彰之時，抽象的統(tǒng)一解釋起到統(tǒng)一裁判、提高司法質(zhì)量的歷史作用，而當此歷史時期過去，統(tǒng)一解釋的大部分功能被審級救濟(以及終審法院不同庭之間的聯(lián)席會議的決議、判例)所代替，但是無法以審級救濟所涵蓋者，如“最高法院”與“最高行政法院”如遇有法律見解不一，還是要“大法官”出面進行抽象的統(tǒng)一解釋。*參見陳新民： 《憲法學釋論(修正七版)》，2011年自版，第789～793頁。

圖1

我國在民國時代以及至今我國臺灣地區(qū)“大法官”的統(tǒng)一解釋，和今日的司法解釋一樣，同為抽象解釋，所不同之處在于，我國司法解釋可以主動做出，而統(tǒng)一解釋則只能被動地依聲請做出，就其被動性而言，后者應(yīng)該更合乎司法權(quán)的本質(zhì)。但如果考慮到我國的司法解釋其實本質(zhì)上就是在回應(yīng)下級司法見解分歧之處，而且下級司法見解分歧可以以多種渠道反映至最高司法機關(guān)，那么解釋是否依聲請被動做出，其實差別就不是那么大。從以上的分析，可以看到，無論我國最高人民法院，還是民國時期的大理院、司法院，乃至今日我國臺灣地區(qū)的司法機關(guān)，司法權(quán)的核心功能并不只有個案正義上的審判，除此之外其必須承擔起以司法行政來配置資源的職能(比如上文所述臺灣地區(qū)的判例編選制度、又如法官選任等)，還要以法律續(xù)造(law-making)、統(tǒng)一見解(乃至司法違憲審查)等手段來承擔起體系正義的功能(參見圖1)。

也就是說，統(tǒng)一司法見解固然可以基于審級制度來達成，但是并非僅憑審級制度就能達成所有的見解統(tǒng)一，在審級制度無法奏效之處，以解釋而非個案審判的方法來統(tǒng)一見解，應(yīng)該是一國最高司法機關(guān)的職責所在。否則，在我國這樣的單一制國家，四級二審的審級制度將會造成“立法全國統(tǒng)一，司法各地獨立”的怪現(xiàn)象，改革審級制度當然是辦法之一，但無論改革與否，必須承認審級制度和統(tǒng)一解釋恒處于互補的地位，為維護一國法制統(tǒng)一、體系正義，統(tǒng)一解釋必須補完審級制度的不足。而《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》開宗明義，說明了其“統(tǒng)一法律適用”的功能。

事實上，從1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中所采用的表述——“第五屆全國人民代表大會第二次會議通過幾個法律以來，各地、各部門不斷提出一些法律問題要求解釋。同時，在實際工作中，由于對某些法律條文的理解不一致，也影響了法律的正確實施”——可以看到，全國人大常委會之所以授予最高人民法院司法解釋之權(quán)，也就是想要其行統(tǒng)一解釋之權(quán)能。*我國臺灣地區(qū)學者在論述“大法官”的統(tǒng)一解釋職能時，在理由上也常用“維持法律安定性，統(tǒng)一國家法規(guī)范”的表述，參見前注〔15〕，陳新民書，第789頁。至于說統(tǒng)一解釋要以何種方式來做出，是以“命令式”的抽象司法解釋，還是以“比對式”的指導性案例，全國人大常委會顯然未對最高人民法院做出任何限制。

(三) 什么是下一步的問題

1. 統(tǒng)一見解說的內(nèi)核與下一步

如果要對司法權(quán)的核心功能——個案正義、體系正義、資源配置——及其實現(xiàn)手段有一個比較全面的認識的話，我們大概可以把迄今為止關(guān)于案例指導制度的主要三說作一個定位： 泮偉江說認為案例指導制度的正當性根植于單純的審判權(quán)行使(平等審判、審級救濟)，*前注〔4〕，泮偉江文，第36頁。雷磊說認為正當性的來源在非審判的統(tǒng)一見解權(quán)行使，*前注〔2〕，雷磊文，另參見雷磊： 《法律論證中的權(quán)威與正確性——兼論我國指導性案例的效力》，載《法律科學》2014年第2期。張騏說則定位不明，但從其對“形式正當性”的強調(diào)來看，似可歸于司法行政權(quán)行使，三說各執(zhí)一端，看到了司法權(quán)的不同功能與向度。

短時間內(nèi)如果審級制度無法改善，泮偉江說的展開只能寄望于將來，而且泮說也過于忽視了審判外統(tǒng)一見解的司法權(quán)能；而偏向于司法行政權(quán)的張騏說，則很難說得清楚，指導性案例的“實質(zhì)正確性”是從發(fā)布之時就有，還是在不斷的司法辨異中才取得的；邏輯上既能契合司法權(quán)的核心功能，又能符合現(xiàn)行法框架解釋論的，恐怕只有雷磊的“統(tǒng)一見解/司法解釋”說，也只有立足統(tǒng)一見解的視角，才能正當化最高人民法院對指導性案例的“修”與“編”。

不過，雷磊反倒沒有像另兩說一樣，對“應(yīng)當參照”的方法論提出具體的見解，是否如其他兩位作者所說，參照只有英美法的比對式一途？或者說，同為統(tǒng)一見解/司法解釋權(quán)能的行使，指導性案例與司法解釋有相同的法源地位，兩者在個案審判的操作方式上，是否會有所不同？

2. 本文的構(gòu)成

如果認為我國目前的案例指導制度必然定位于統(tǒng)一見解的司法權(quán)能，那么關(guān)于案例指導制度的正當性與指導性案例的法源地位，似乎不再是問題。但統(tǒng)一司法見解說仍非完備，至少在以下三個方面，統(tǒng)一見解說必須做出回答。

第一個問題，是案例指導應(yīng)當如何選案，才能與統(tǒng)一見解的司法權(quán)本質(zhì)相契合。比如指導性案例選擇審級過低，是否會實質(zhì)上架空可能的二審法院的判斷，反而破壞既有的審級體制？要解決這個問題，還是必須回到法源論的討論，即統(tǒng)一見解的司法權(quán)行使，形成的是何種法源？審級救濟自然結(jié)果，是否會使得實質(zhì)上的最高審級判決成為法源？這兩種法源的本質(zhì)為何，如何建構(gòu)兩者之間的沖突規(guī)則？

第二個問題，是如何對指導性案例的參照方法論進行建構(gòu)。如果我國法上的指導性案例制度與比較法上的判例制度的正當性并不相同——前者是基于統(tǒng)一解釋的司法權(quán)能，后者是基于審級制度的必然結(jié)果——那么，指導性案例的參照方法是不是也與判例的比對方法應(yīng)有不同？進而言之，迄今為止的作者都參考的是英美法系的類比方法，是否有可能也參考大陸法系判例參照方法？兩者之間取擇又有何種標準？

第三個問題，最高人民法院規(guī)定指導性案例“應(yīng)當參照”，如果不去參照，效果為何？是否可能如日本、臺灣地區(qū)的訴訟法一樣，將判例違反作為訴訟法上當然的上訴理由？如果將指導性案例的正當性根植于司法解釋(統(tǒng)一見解)，則我國不參照的效果，是否與違反司法解釋效果相同(法律適用錯誤)？是否或多大程度上允許附理由的不參照？

以上三方面，均是統(tǒng)一解釋說展開過程中可能遇到的問題，下文的分析中，將一一進行處理。

二、 法源性的再認識

(一) 作為規(guī)范論證起點的法源

1. 技術(shù)意義的規(guī)范性法源

在對指導性案例的法源性進行再認識之前，必須厘清的是對“法源”這一多義詞的理解。法理學上對法源有幾種理解，法律認識的淵源、法律形成的淵源、法律價值的淵源、法律技術(shù)意義上的法源。法律認識的淵源，比如說歷代典章詔令、公私法律文書等；法律形成的淵源，則如一個社會的政經(jīng)結(jié)構(gòu)等；而法律價值上的淵源，則如正義、合目的性、法安定性，等等。*對不同法源功能的辨析，參見蘇永欽： 《試論判決的法源性》，載蘇永欽： 《民法經(jīng)濟法論文集》，1988年自版，第2～6頁。

在法律技術(shù)上討論法源，則是純粹從規(guī)范角度出發(fā)，我們可將其定義為： 法律論證在規(guī)范上的必然起點。所以在德國和日本等大陸法系國家，雖然實務(wù)界也都對判例極其重視，學界對于判例的法源性也論爭頗多，但是比較統(tǒng)一的結(jié)論，還是規(guī)范上的法源只有制定法一種，也即所有的法律論證在規(guī)范上的必然起點，都要回到制定法。判決的正當性，也來自制定法，判例和其他判決，也許可以成為認識意義上的法源，但卻無法成為法律論證的規(guī)范起點。同樣，在成文法已頗具規(guī)模的美國，也只有以此定義來區(qū)分，定義判例是所有的法律論證在規(guī)范上的必然起點，才能看清其與大陸法系法源的區(qū)別所在。*關(guān)于兩大法系根本差別與法源之間的關(guān)系，參見蘇永欽： 《被低估的法系鴻溝》，載蘇永欽： 《尋找新民法(增訂版)》，北京大學出版社2014年版，第577～582頁。

2. 平等原則是否能推出規(guī)范性法源？

所以在傳統(tǒng)大陸法系國家，判例對法官并無拘束力，因為其并非法律論證的必然邏輯起點，法官僅是基于憲法上的平等原則(我國《憲法》第33條： 中華人民共和國公民在法律面前一律平等)，做到同案同判。換言之，法官要遵循的就只有制定法和憲法(我國憲法第126條： 人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉)，只要在判決結(jié)果上遵循了憲法上的平等原則，并不必然要在法律論證過程中去參考判例。所謂“事實上的拘束力”，不過是因為審級制度的存在，下級審法院預(yù)見到如不遵循判例，將會被改判，所做的“自律”而已，規(guī)范上的“他律”則始終只有制定法。

但是此處泮偉江等學者會反駁，我國憲法第33條規(guī)定的“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”應(yīng)可以推導出，“同案同判”是司法的構(gòu)成性義務(wù)，因此，判決先例可以成為規(guī)范上的法源?？梢哉f，這種觀點混淆了司法的構(gòu)成性義務(wù)與規(guī)范上法源的邏輯層級，也就是說，憲法上的平等原則所能推出的，只是要在判決結(jié)果上保證公民接受平等的司法給付，如此司法的同案同判的構(gòu)成性義務(wù)即可實現(xiàn)，并非說法律論證過程中就一定參考，更不是說一定要“比對式”地從判例或指導性案例開始法律論證。*包括平等原則在內(nèi)的憲法上基本權(quán)在訴訟上的實現(xiàn)，可參見魏大喨： 《訴訟基本權(quán)在民事訴訟法之實現(xiàn)》，載《月旦法學雜志》2004年第2期。

因此，無論是大陸法系的判例還是我國的指導性案例，絕非作為規(guī)范論證起點的技術(shù)性法源。

(二) 指導性案例的法源性

1. 審級制度僅形成認識性法源

所以，除了制定法之外，法官基于“同案同判”而主動(基于信息搜索主動學習的需要)或被動(基于不被上級審改判的理由)去參考的相似先例判決，甚至學說見解，可以說都是“認識意義上的法源”，沒有任何規(guī)范上的意義。也因此，審級制度所形成的統(tǒng)一見解效果，并不產(chǎn)生任何規(guī)范性法源。

但旨在司法統(tǒng)一見解的指導性案例，顯然不只是單純“認識意義上的法源”，最高人民法院規(guī)定“應(yīng)當參照”，說明其至少應(yīng)該在裁判過程中，發(fā)揮某種技術(shù)性的意義，而且是否遵循“技術(shù)規(guī)程”進行參照，會產(chǎn)生規(guī)范上的效果。只是“應(yīng)當參照”的強度也許不像憲法上的“依法審判”那么高，換言之，前者還存在不去參照的可能，后者則無法不“依法審判”*當然，如果借重菲肯切爾的“個案規(guī)范”理論，認為僅有可直接適用于個案的“個案規(guī)范”才是嚴格有拘束力(必然適用)的，法源只是在法律探獲(Rechtsgewinnung)過程中有其意義的話，那么制定法與判例、指導性案例乃至所有在先的判決一樣并無二致，均是無拘束力的法源。參見 菲肯切爾： 《判決先例在德國私法中的意義》，蘇永欽譯，載蘇永欽： 《民法經(jīng)濟法論文集》，臺北三民書局1988年版，第61～63頁。。

2. 指導性案例作為輔助型規(guī)范性法源

問題的關(guān)鍵在于，對一般的“認識性法源”應(yīng)當在“何時”賦予其“何種”規(guī)范性，也就是如何選擇指導性案例的問題。比如，最高人民法院是否應(yīng)該選取杭州市中級人民法院的案件作為指導性案例，使得浙江省高級人民法院乃至其他省高級人民法院在日后裁判類似案例時，都反而要“屈尊”依下級審立場來判決？如果上級審要“屈尊”，是否可能違反審級救濟？——如此案未被選入指導性案例，下次一審在杭州市中院判決類似案件之時，浙江省高院猶可能改判，如此案被選入指導性案例，浙江省高院下次就“應(yīng)當參照”。

然而必須注意的是，入選的指導性案例，多多少少都有所改動，也就是說，指導性案例里融入了最高人民法院的法律見解在其中，即使未有改動，未改動本身也代表了最高院的法律見解。所以，“指導性案例”本身并非代表被選法院的立場，而是代表最高院自身的立場，因此，上述問題本身是個偽問題。*很多學者在此一方面批判最高人民法院的指導性案例并非行使審判權(quán)的結(jié)果，另一方面又批判最高人民法院對指導性案例的選取和剪裁，無法反映真實的司法狀態(tài)，本質(zhì)上都是因為其將指導性案例與“判例”的地位相等同，認為只有行使審判權(quán)產(chǎn)出判例才能反映司法權(quán)的本質(zhì)，其實如果從司法權(quán)中，補充性的統(tǒng)一見解權(quán)能來看，最高院在不行使審判權(quán)基礎(chǔ)上對指導性案例的選取和剪裁，反而倒沒有問題。真正需要去考慮的并非審判法院級別問題，反而是最高院該在“何時”選取指導性案例，如果為了補全審級救濟的統(tǒng)一見解，則無論是司法解釋還是指導性案例，都必須等下級審出現(xiàn)顯著的見解不一致之時，最高院才應(yīng)當出手。

那同為統(tǒng)一見解之需，最高院的司法解釋與指導性案例在法源上究竟有何區(qū)別？前者基于其抽象性格，其實與法律相差已無多，但畢竟其是對法律的解釋，而且如遇與新法抵觸則解釋越權(quán)無效，所以理論上法律才是唯一的論證起點，司法解釋應(yīng)該只是“輔助型的規(guī)范性法源”。而指導性案例的定位也類似，同樣代表最高院統(tǒng)一法律見解的立場，盡管是“應(yīng)當參照”，但在個案審判時，據(jù)以裁判的依據(jù)仍然是指導性案例背后的(含有特定解釋內(nèi)容的)法律，所以原則上指導性案例也是“輔助型的規(guī)范性法源”。兩者之間的區(qū)別，僅僅在于前者對于法律的解釋已經(jīng)較為明確，而后者則還要從指導性案例里面抽取而已。

三、 “應(yīng)當參照”的方法論

(一) 類比的參照方法

1. 轉(zhuǎn)接對象的體系定位

迄今為止，學者對指導性案例參照方法的討論，都集中于美國式的比對式，上文中即已說明，張騏與泮偉江對此都有相關(guān)見解。

但上文已經(jīng)分析，美國式的比對、辨異技術(shù)，本身是在探尋與證成作為判決先例的“法源”，如果已經(jīng)認為指導性案例本身就是輔助型的規(guī)范性法源，那比對與辨異最多只能作為一種技術(shù)的轉(zhuǎn)用。因為美國判例法上的“法源”，是“黏著于”具體事實的法，而并不是像大陸法系中作為抽象規(guī)范的制定法。所以如果全套移植美國法的方法，比來辨去，即使辨出來了這種具體“法”，怎么定位其與抽象制定法之間的關(guān)系，反而會成為問題。因此，如果把美國法的方法移植過來找“法源”，而不是在用“法源”，那無異于自毀大陸法系的制定法長城。*我國臺灣地區(qū)判例制度行之有年，最早僅錄“判決要旨”，相當于抽象的司法解釋，因為是抽象規(guī)范，作為三段論法的大前提，并沒有對大陸法系的方法論產(chǎn)生什么沖擊。反而倒是最近判例制度完善，對事實與法律論都不加剪裁之后，習于三段論者的司法者至今沒有一套完整方法論去操作判例。參見前注〔11〕，蘇永欽文。

2. 方法論上的陷阱

如何以美國法的方法去用“法源”，包括張騏在內(nèi)，已有很多作者的論述可作參考，此處不贅。*參見前注〔8〕，張騏文。這里需要說明的只有兩點，其一，通過比對與辨異的方法找出來的，乃是黏著于具體事實的法律見解，其本身僅為對制定法(法源)的解釋，并非獨立的法源。因此，在說明“參照”與否的理由之時，固然可以用以上方法進行論證，但在書寫正式的判決理由時，還是必須回到對制定法的解釋，也即在大前提部分說明適用的法條及對法條的抽象解釋，在小前提部分說明符合法條構(gòu)成要件的決定性事實，最后以三段論的方式推導出裁判的結(jié)論。

也因此，如采用此種方式，中國的法官比美國的司法者必然要去多做的一步——同時更是指導性案例的編選者所需要確保的——是辨析指導性案例中具體法律解釋與適用法條的正確對應(yīng)關(guān)系。司法者一旦經(jīng)過論證認為應(yīng)當參照，但又認為指導性案例中的具體法律解釋卻并非正確對應(yīng)其中所引的法條，其可以決定僅“參照”具體法律解釋部分，對法條與具體法律解釋之間的對應(yīng)關(guān)系，繼續(xù)進行“辨異”，附理由說明為何不適用指導性案例中的法條。此種情況，在判例法系的美國不可能存在，但在以制定法為唯一獨立型規(guī)范性法源的大陸法系國家，卻存在邏輯上的可能，換言之，這幾乎是嫁接兩大法系方法論的必然結(jié)果，指導性案例的編選者與適用者不得不防。*我國的司法解釋，也經(jīng)常不知在解釋哪一條的情形，如2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條第2款前段規(guī)定“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效”，其看似在解釋《合同法》第52條，但超過36%對應(yīng)第52條哪一款，有何理由無效，其間似乎找不到任何的邏輯關(guān)系。

其二，決定性事實對決定性事實、法律見解對法律見解的比對與辨異，其本身的邏輯基礎(chǔ)乃是基于經(jīng)驗的類比思維，并非大陸法系傳統(tǒng)三段論式的、以抽象的正確法為前提的演繹推理。這當然不是說，在美國法中就不存在先歸納(為抽象規(guī)范)后演繹，乃至設(shè)證等推理方式，只是在賦予判決理由的規(guī)范性論證中，其思維方式必然是類比。也就像德國法雖存在各種推理方式，但賦予判決理由的規(guī)范性論證必然是演繹推理一樣，規(guī)范性論證的邏輯，乃是由兩大法系的不同法源所決定的。進而言之，法源與規(guī)范性論證方式的不同，也導致法學教育與法律人才培養(yǎng)的不同，以德國法為代表的大陸法系國家，因其注重三段論式的演繹論證，所以重于純規(guī)范的教義學訓練，法官律師等實務(wù)法律人的培養(yǎng)，也以學院化的規(guī)范教義學為重；而美國的訓練則同樣重視具體規(guī)范背后的事實，法學教育、法學研究、實務(wù)法律人的培養(yǎng)亦側(cè)重事實科學，使得美國的法官比大陸法系的法官更有能力去掌握和理解規(guī)范背后的事實——這樣的區(qū)別甚至一直延伸到司法制度，如訴訟上當事人主義與職權(quán)主義的區(qū)別，等等。*參見前注〔20〕，蘇永欽文。

這里當然不是要刻意去強調(diào)兩大法系的區(qū)別，但歸于大陸法系的我國法官，無論在法學教育還是司法制度上，恐怕都很難說有足夠的進行類比思維的訓練與資源。對于“黏著于具體事實的法律見解”，法官怎樣以類比思維的方式去事實對事實，結(jié)論對結(jié)論，應(yīng)該不是朝夕之事。這恐怕也是為何同為大陸法系的日本，盡管如此受到美國法方法論的影響，卻始終沒有能夠在司法判決與法學教育中將美國法的方法論引入的深層原因。

(二) 先歸納后演繹的參照方法

1. 日本法上的判例參照方法

日本法在戰(zhàn)前就受美國法的強烈影響，側(cè)重判例研究，強調(diào)從判例中抽取先例性規(guī)范，并就此先例性規(guī)范劃定射程。僅就民法侵權(quán)部分而論，日本法延亙戰(zhàn)前戰(zhàn)后繁榮的判例研究，使得日本的法典在相當程度上被架空，侵權(quán)法幾乎是判例法的天下，最高裁判所判例對法官具有事實上的高度拘束力。*參見于佳佳： 《日本判例的拘束力》，載《華東政法大學學報》2013年第3期；解亙： 《日本的判例制度》，載黃卉等編： 《大陸法系判例： 制度·方法——判例研讀沙龍Ⅰ》，清華大學出版社2013年版，第24～27頁。

但是無論如何，日本作為以制定法為唯一法源的國家，必須處理具有規(guī)范上拘束力的制定法與高度事實上拘束力的判例之間的關(guān)系。因此，日本的判例參照方法，并非如美國的類比推理，而是“先歸納后演繹”，簡單地說，就是從判例中歸納出抽象于具體事實的先例性規(guī)范，再將此先例性規(guī)范對應(yīng)于制定法的具體法條的解釋論中。換言之，日本法上從判例中抽象出來的先例性規(guī)范，可以被認為是具體化的制定法，但仍然抽象于特定事實。

也因此，日本法的判決書在援引先例時，不需要似美國法般做事實對事實、法律論對法律論這樣的類比，法官在援引之時在腦中都已有“先例性規(guī)范=具體化的制定法”的存在，在進行簡單的援引之后，就可以判斷系爭案件是否在先例性規(guī)范的射程之內(nèi)，最后以先例性規(guī)范所對應(yīng)的制定法為據(jù)，做出判決。*有關(guān)先例抽取的辦法，可參見前注文，另可參見大村敦司·道垣內(nèi)弘人·森田弘樹·山本敬三著「民法研究ハンドブック」(有斐閣、2000年)頁324—336。

也就是說，日本的司法者在進行個案裁判之時，特定射程的先例性規(guī)范已經(jīng)抽取好，此時已不需要對判例進行辨異，只需要判斷此先例性規(guī)范的要件是否吻合，個案的關(guān)鍵性事實是否在射程之內(nèi)，就可判斷是否能演繹出裁判結(jié)論。這是司法者實際的思考過程，而形式上的法律論證，則仍是以先例性規(guī)范所對應(yīng)的制定法為大前提，展開三段論的推理。

2. 先歸納后演繹的保障

日本法之所以在司法過程之中能跳脫類比推理，將判例參照方式改造成“先歸納后演繹”，將其嫁接于演繹推理中心的大陸法體系之中，可以說有諸多促成的因素。

首先，司法與法學的良性互動功不可沒。判例本身雖由司法者做出，但從判例中抽取先例性規(guī)范并劃定射程的工作，則主要由學界來完成。其中，判例中所涵的先例性規(guī)范一般學界均無疑議，只要其法律論先于其他判決，即可成為先例性規(guī)范。而射程也即適用范圍的穩(wěn)定，則必須經(jīng)過學界一段時間的論辯才能最終成就，而且，嚴格來說，先例性規(guī)范的射程只有“穩(wěn)定”之日，并無“確定”之期，因為判例帶有具體事實，并非抽象規(guī)范，因此恒可能對事實與規(guī)范的對應(yīng)關(guān)系有不同認識，只要論證有力，射程就可能被重新定位。也就是說，美國法上由法官來進行的類比辨異的工作，在日本法上基本由學者來完成，學者通過法學論辯抽象出“不動的先例性規(guī)范+變動的射程”，一方面使得判例永遠不至于成為脫離事實的抽象規(guī)范，另一方面使得特定時點上有較為穩(wěn)定的抽象規(guī)范供司法者進行演繹推理。而司法者在這一互動中也非完全被動，其通過對特定射程學說的理解與選擇，實現(xiàn)判例法理在個案中的適用，回饋學界，最終讓有說服力射程的學說穩(wěn)定下來。*判例的形成，有賴于司法和法學互動的法律家共同體的分析，可參見前注〔29〕，大村敦司等書，第319～322頁。

除此之外，僅就最高裁判所層面而言，由于最高裁判所采美制，裁判官僅有十五人，又不像德國一樣細分不同法院系統(tǒng)，因此收案能力與所出判決遠低于德國，判決的分歧也低于德國(日本僅有分庭產(chǎn)生的分歧，并無德制的不同系統(tǒng)最高法院所生的分歧)，使得不論從數(shù)量和立場而言，學者都更易進行整理，這也是司法和法學可以產(chǎn)生良性互動的原因之一。*有關(guān)日本最高裁判所的地位及其對法學方法論的影響，參見章程： 《日臺民法學壇過眼錄》，載《北航法律評論》2015年第1期。

相比直承美國式的類比思維，“先歸納后演繹”的參照模式，顯然與大陸法系更為貼合，從判例這一活法中“先歸納”的部分，基本由學界來完成，法官只要完成選擇歸納結(jié)果和演繹部分，無論是就法學教育、法官素養(yǎng)、司法體制來說，都不必做大的變動。最重要者在于，“先歸納后演繹”并未撼動傳統(tǒng)的大陸法系司法方法論。

因此，在指導性案例的參照方法論上，也許我國不應(yīng)過分集中關(guān)注于美國的類比思維，而更應(yīng)當參考同為大陸法系國家的日本，強調(diào)司法與法學的互動，如此不但避免諸多方法論上的陷阱，也不必擔心強調(diào)類比思維所帶來的體系性沖擊。

(三) 未參照的效果及其問題

1. 訴訟法上的消極效果與法源地位

《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條規(guī)定了指導性案例“各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照”，但對未參照的法律效果，則并未有其他相關(guān)規(guī)定。在日本與我國臺灣地區(qū)的訴訟法上，都有把“判決違背判例”作為當然的上訴理由，*參見前注〔10〕，林孟皇文；前注〔28〕，于佳佳文。我國未來是否需要規(guī)定類似上訴條款(乃至再審條款)，一旦規(guī)定，是否可能對指導性案例的法源地位及其操作方法產(chǎn)生影響，是下一步要考慮的問題。

首先，訴訟法上的當然上訴理由，是否可以支持判例或指導性案例成為獨立型規(guī)范性法源，這點應(yīng)當先予澄清。一般講訴訟法上的上訴理由，無非是事實認定錯誤、法律適用錯誤或違反法定程序等幾種，如果從制定法唯一法源的角度來看，不予參照判例違反或指導性案例違反，無論如何也不可能成為“法律適用錯誤”，更不可能成為其他兩種上訴理由。

同歸于大陸法系的日本與我國臺灣地區(qū)仍將其歸于上訴理由之列，當然不是不清楚以上的道理。此處最需要澄清的是，訴訟法上的上訴理由，其實不是要終局性的“事實認定錯誤、法律適用錯誤或違反法定程序”，否則就不用二審判定。判決違反判例或指導性案例，準確地說是可以作為“法律適用錯誤”的有效證憑，也即一旦判決違反判例或指導性案例，則有極大的發(fā)生法律適用錯誤之嫌。換言之，訴訟法有其自身獨立的價值判斷，例如舉證經(jīng)濟、訴訟經(jīng)濟的考量，不應(yīng)該因此就倒果為因，把判例或指導性案例定位成獨立型規(guī)范性法源。因此，是否如日本和我國臺灣地區(qū)，對“未參照指導性案例”給予訴訟法上的相應(yīng)效果，均不會改變指導性案例本身的法源性質(zhì)。*此亦為日本通說，即訴訟法上的規(guī)定不影響判例作為事實上法源的地位，參見前注〔28〕，于佳佳文。

2. 指導性案例與判例的操作異同

其實，如果從指導性案例“輔助型規(guī)范性法源”地位來看，“未參照指導性案例”，嚴格來說其中存在五種情況： 第一種是不通過參照的方式，但適用了相應(yīng)法條的特定解釋論，這種情況判決結(jié)果相同，當事人無必要上訴；第二種情況則是因為沒有參照，所以沒有就特定事實適用相應(yīng)法條的特定解釋論；第三種情況是當事的司法者參照了指導性案例，但是最后認為就特定事實不同，故不適用相應(yīng)法條的特定解釋論；第四種情況是司法者認為特定的事實相同，但不應(yīng)適用相應(yīng)法條的特定解釋論；最后一種情況上文曾提到，是司法者認為特定事實相同，也應(yīng)適用特定解釋論，但此解釋論并非對應(yīng)指導性案例中的法條。

指導性案例與判例一樣，都有統(tǒng)一見解的功能，但其“特定事實—特定解釋論—相應(yīng)法條”三者之間的對應(yīng)關(guān)系都并非絕對，上述第三種情況，是司法者基于特定事實的辨異，而第四和第五種情況，則應(yīng)屬于司法者有意對指導性案例所含法律見解的變更。

無論是基于審級制度形成的判例，還是非基于審判權(quán)統(tǒng)一見解的指導性案例，對于上述第二和第三種情形的操作，應(yīng)當沒有什么不同，不附任何理由的不援引參照，當然應(yīng)認定為“應(yīng)參照未參照”，而基于對特定事實的辨異而決定不采其中法律見解，如果辨異成功，則其即屬于“不必參照”的個案。對于第四第五種情形，司法者對特定法律解釋論提出變更，或?qū)μ囟ń忉屨撆c法條之間的對應(yīng)關(guān)系提出質(zhì)疑，卻在判例與指導性案例之間有極大的差別。質(zhì)言之，在判例的情形，下級審的司法者做出的法律見解變更若果有意義，其仍有可能得到上級審的支持，最后甚至變更判例，因為判例的形成本身是個案裁判過程。但在指導性案例，由于《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》中并沒有指導性案例變更或廢止的制度，即使一審司法者的法律見解變更有其意義，甚至二審也認為應(yīng)支持其見解，最終也只能淪至“應(yīng)參照而未參照”的窘境。

換言之，因為判例乃是基于審級制度自動形成的，所以恒有其應(yīng)時而動，自動調(diào)試的空間，而最高院主動發(fā)布指導性案例則否，另一方面，具象的指導性案例很難又像抽象司法解釋一樣，因為抵觸新法而自動失效。*從體系上來講，比較法上的判例與我國指導性案例的另一個差別，在于對其的規(guī)范性控制，也即其中的一般性法律見解是否可以成為違憲審查對象。在德國法上有裁判憲法訴愿，不但判例，終審法院的判決都有可能成為違憲審查的對象，臺灣地區(qū)法上判例可以成為違憲審查的對象。而在采取分散審查的美國或日本，因為法官均能解釋憲法，判例中所表達的憲法與法律見解亦無一般拘束力，所以無所謂判例中的法律見解作為抽象規(guī)范違憲的問題。如果是司法解釋，全國人大常委會認為其違法違憲，完全可以以立法解釋或新立法否定其效力，但指導性案例是具體規(guī)范，抽象的立法解釋或新立法是否可能否定其效力，相當有疑問。因此，我國指導性案例一方面沒有設(shè)置明確的變更、清理的規(guī)范，使得下位的有力法律見解沒有沖破指導性案例法律見解的可能，另一方面，沒有從上位法的角度，對其中的一般性法律見解進行規(guī)范性控制，很有可能造就指導性案例在法秩序上的“獨立王國”，疑慮甚大。如果最高院不能應(yīng)時而動，斟酌下級審意見自行廢止變更，“應(yīng)參照而未參照”的帽子可能會扣到很多優(yōu)秀下級審法官身上，反而侵蝕了自下而上的司法理性。

四、 結(jié) 論

自2010年案例指導制度確立以來，關(guān)于指導性案例正當性、法源地位和操作方法這三個層面的討論，一直未曾間斷。然而從整個學界的討論來看，這三個層面的討論仍處于跨法系的“多點接枝”的狀態(tài)，究其原因，正如本文分析所示，其一在于指導性案例制度在司法權(quán)功能體系中的定位仍不明確，其二在于對制定法傳統(tǒng)的我國引入判例思維缺乏危機感，以致對指導性案例的法源地位定位不清，故參照方法亦模糊以對。

因此，要厘清其中的邏輯關(guān)聯(lián)，首先必須回歸司法權(quán)的三大核心功能體系，將指導性案例制度的功能定位為非基于審判的統(tǒng)一司法見解，此點上我國與兩大法系的判例制度均有根本的不同。

其次，必須立足于我國大陸法系的制定法法源傳統(tǒng)，從大陸法系方法論的角度準確地將指導性案例定位為輔助制定法的規(guī)范性法源，與其他單純認識性法源相區(qū)別。而指導性案例的參照方式，則不僅要考慮其法源地位、正當性基礎(chǔ)，并且要兼顧大陸法系的既有法學教育及司法體制，以最小限度的成本在方法上接合既有的體系思維與判例思維。未盡之處，整理簡表如下，以資比較：

類型特質(zhì) 英美先例日本判例指導性案例臺灣地區(qū)判例發(fā)動方式搜集比對發(fā)現(xiàn)個案釋法主動選錄主動選錄產(chǎn)生程序?qū)徟袥Q定審判決定行政決定經(jīng)選錄的裁判正當權(quán)源審判權(quán)審判權(quán)司法行政權(quán)司法行政權(quán)個案事實結(jié)合結(jié)合結(jié)合結(jié)合生產(chǎn)主體偏重終審終審法院不限終審終審法院公布方式法院認定法院認定正式公布正式公布司法功能抽象統(tǒng)一見解示范導正抽象統(tǒng)一見解示范導正法源地位規(guī)范性法源認識性法源輔助型規(guī)范性法源認識性法源規(guī)范效力不絕對拘束事實拘束力參照效力不絕對拘束適用方法辨異先例性規(guī)范抽取+適用范圍先例性規(guī)范抽取+適用范圍尚無統(tǒng)一方法支撐體系法官單獨辨異學者抽取法官選擇適用學者抽取法官選擇適用學者與法官合作模式不明朗

本文對于以上觀點的論證，是否成功仍有待檢驗，但筆者深信，對于中國法上案例指導制度正當性的討論，只有放到更廣闊的比較司法學的范疇去討論，才不至于被審級救濟的單一理念所拘束，也不致被拘囿于“英美判例”的模式，指導性案例的法源地位和操作方法，也只有放到法系融合方法論的角度去討論，才會折射出其宏大的方法論價值與細微的技術(shù)意義。很希望本文的用心，能夠讓有志的同道們體會得到。