遺囑中限制婚姻自由條款的效力問題
——張超軍訴蔡麗珍遺贈糾紛案述評

陽 平

一、 裁判要旨與所涉及的法律問題

2013年，江蘇省無錫市中級人民法院審理一起遺贈糾紛上訴案件，該案的基本情況是： 張建元與蔡麗珍系夫妻關(guān)系，二人未生育子女。張建元所立遺囑載明： 其去世后，東面三間樓房使用權(quán)歸其妻蔡麗珍，西面三間平房也歸其妻蔡麗珍，如其妻蔡麗珍今后嫁人，三間平房歸其侄張超軍所有。2006年12月張建元去世，2007年6月蔡麗珍與他人登記結(jié)婚，并一直占有遺囑所列房屋。張超軍因索要未果，遂向法院起訴。法院審理認為，本案的基本爭議是，張超軍能否依據(jù)遺囑獲得三間平房的所有權(quán)。在本案中，張建元所立遺囑就其遺產(chǎn)的繼承設(shè)定了約束內(nèi)容，即“如我妻蔡麗珍今后嫁人，三間平房歸我侄張超軍所有”，該內(nèi)容有違法律規(guī)定，其遺贈無效，張超軍無受遺贈權(quán)。法院的理由是： 婚姻自由是我國憲法規(guī)定的一項公民基本權(quán)利，是我國《婚姻法》規(guī)定的基本婚姻制度，具體而言體現(xiàn)為婚姻自主權(quán)這一人格權(quán)利，即自然人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主自愿決定本人的婚姻，不受其他任何人的強迫與干涉。張建元去世后，蔡麗珍是否再婚應(yīng)完全由蔡麗珍自行決定，其選擇再婚也是人之常情。張建元在遺囑中設(shè)立約束內(nèi)容，限制蔡麗珍的婚姻自由，違反了有關(guān)婚姻自由的法律規(guī)定，這部分遺囑內(nèi)容因此無效，張超軍不能獲得遺贈。*本案載中國應(yīng)用法學(xué)研究所編： 《人民法院案例選》第85輯，人民法院出版社2014年版，第163頁。

《繼承法》第19條規(guī)定： 遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。這是我國《繼承法》對遺囑內(nèi)容規(guī)定的唯一實質(zhì)性限制。不過，按照《民法通則》第6條、第7條的規(guī)定，民事活動必須遵守法律、尊重社會公德。我國民法學(xué)理論因此認為，遺囑內(nèi)容也不能違反法律和社會公德。*“遺囑不得違反憲法、民法、婚姻法、繼承法等法律的規(guī)定”，載巫昌禎主編： 《婚姻與繼承法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第332頁；“遺囑的內(nèi)容不得違反法律、社會公德和公共利益”，載陳葦主編： 《婚姻家庭繼承法學(xué)》，群眾出版社2005年版，第332頁；“遺囑的內(nèi)容不得違反國家的強制性規(guī)定”，載夏吟蘭主編： 《婚姻家庭繼承法》，高等教育出版社2010年版，第279頁。我國《婚姻法》第2條規(guī)定： 實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第3條又進一步規(guī)定： 禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。我國司法實踐業(yè)已確認，違反社會公德的遺囑，例如將財產(chǎn)遺贈婚外情人的遺囑無效。*“張學(xué)英依與其同居人所立遺囑訴遺囑人之妻蔣倫芳給付受遺贈的財產(chǎn)案”，載中國應(yīng)用法學(xué)研究所編： 《人民法院案例選》第40輯，人民法院出版社2002年版，第77頁。該案法官對其判決的評述，參見趙新軍、時小云： 《違反公序良俗的民事行為無效》，載《法律適用》2002年第3期，第67頁。類似的案件，例如“李A(yù)與蔣某、李B贈與合同糾紛上訴案”，載陳立斌主編： 《2013年上海市第一中級人民法院案例精選》，人民法院出版社2014年版，第281頁。內(nèi)容違反法律的遺囑也不能生效。這里的法律不僅包括公法，也包含私法上的禁止性規(guī)定。前者例如法律不允許遺囑人以遺贈的方式來逃避其納稅義務(wù)，*佟柔主編： 《繼承法學(xué)》，法律出版社1986年版，第132頁。后者比如“某人立下遺囑，以其妻不得改嫁作為繼承其遺產(chǎn)的條件，此種遺囑明顯地違反了我國婚姻法規(guī)定的婚姻自由原則”。*劉春茂主編： 《中國民法學(xué)·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第432頁。學(xué)者在二十多年前的這個論斷仿佛預(yù)知了本案的發(fā)生，當(dāng)然也在先確定了本案的判決結(jié)果。在本案中，張建元所立遺囑限制其妻改嫁，在性質(zhì)上屬于干涉其妻的婚姻自由，違反了《婚姻法》第3條的規(guī)定，法院判定這部分遺囑無效，既符合法律，也契合了理論上的闡述。

不過問題似乎沒有這么簡單。在本案中，張建元所立遺囑的確限制其妻改嫁，但它是否構(gòu)成了對《婚姻法》第3條的“違反”？法院似乎認為這不是一個問題——遺囑只要寫上其妻不得改嫁的字樣，就屬于《婚姻法》第3條規(guī)定的“干涉婚姻自由的行為”。但從理論上說，“侵害婚姻自主權(quán)的行為，以違反本人意愿為構(gòu)成要件”。*梁慧星： 《民法總論》，法律出版社1996年版，第114頁。那么，張建元所立遺囑是否違反了蔡麗珍的意愿？法院似乎沒有對這個問題進行論證就做出了判斷。本文認為，由于法院在判決中并未對遺囑是否違反當(dāng)事人意愿的問題進行論證，致使法院在認定遺囑內(nèi)容“違法”時，結(jié)論下得太快，進而不當(dāng)?shù)貙⒉粯?gòu)成“違法”的民事行為當(dāng)成了“違法”。實際上，對“違反法律”的判斷，在很多時候都不是簡單地將當(dāng)事人的行為與法律進行形式上的比對，它在實質(zhì)上還“需要就禁止法規(guī)所要保護的法益與法律行為所體現(xiàn)的法益相權(quán)衡”。*蘇永欽： 《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第38頁。本案法院既沒有審查行為的構(gòu)成要件，也完全省略了法益權(quán)衡的過程，這不僅使其結(jié)論的得出留下了邏輯上的漏洞，也造成了判決結(jié)果的實質(zhì)不公。本文接下來首先就民事法律行為的附條件問題加以闡述，為本文的論點奠定理論基礎(chǔ)，然后將依次討論本案遺囑是否違反了法律以及是否有違公序良俗，并在這個過程中指明本案裁判的不當(dāng)。最后是簡單的結(jié)論。

二、 身份行為之作為財產(chǎn)行為的條件

在本案中，張建元在遺囑中規(guī)定其妻繼承三間平房后“不得改嫁”。這當(dāng)然是其遺囑的實質(zhì)內(nèi)容，不過從民法總論的視角看，它也可以被視為是當(dāng)事人對其民事法律行為設(shè)定了“不得改嫁”的條件。因此，本案雖涉及當(dāng)事人所立遺囑是否違反法律的問題，但這個問題也可以轉(zhuǎn)換為當(dāng)事人所設(shè)條件是否合法有效的問題。改嫁與否屬于婚姻自由的范圍，屬于身份行為；*朱慶育： 《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第134頁。以遺囑來處分財產(chǎn)，雖然與當(dāng)事人的身份有關(guān)，但它與純粹的身份行為有所不同，有人稱之為“身份的財產(chǎn)行為”，它在法律效果上與財產(chǎn)行為并無不同。*施啟揚： 《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第203頁，注1。對本案的正確判定，正需要區(qū)分兩種不同性質(zhì)的條件： 一是對身份行為設(shè)定的條件，二是將身份行為設(shè)定為財產(chǎn)行為的條件。從民法理論上說，身份行為因為事關(guān)倫理秩序，對其設(shè)定條件均有違公序良俗，因而無效，但將身份行為設(shè)定為財產(chǎn)行為的條件則并無不可。本案法院似乎沒有仔細區(qū)分這兩種條件在法律性質(zhì)和效果上的不同，從而做出了不當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

從私法自治的原則看，當(dāng)事人可以通過設(shè)定條件而對法律行為的效果加以限制，*見前注〔6〕，梁慧星書，第172頁?！睹穹ㄍ▌t》第62條規(guī)定民事法律行為可以附條件。不過，并不是所有的民事法律行為在性質(zhì)上均宜于設(shè)定條件。*新近通過的《民法總則》第158條規(guī)定： 民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。民法學(xué)上的通說認定，身份關(guān)系上的行為或者與身份密切相關(guān)的行為不能設(shè)定條件與期限，例如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、收養(yǎng)關(guān)系的解除、非婚生子女的承認與否認、繼承的承認與放棄，等等。*見前注〔6〕，梁慧星書，第178頁；王澤鑒： 《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第427頁。即便設(shè)立，這種條件或者期限也為無效。這是因為，若允許對這些身份行為設(shè)定條件或者期限，則會影響身份秩序的安定，從而有害于公序良俗。*劉得寬： 《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第254頁。例如，如果對婚姻設(shè)立某種期限，例如“婚姻將于三年后結(jié)束”，就將使婚姻處于不確定的狀態(tài)，從而有違婚姻的本質(zhì)；如果對婚姻附加某種解除條件，比如“發(fā)生不忠即離婚”，*迪特爾·梅迪庫斯： 《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第639頁?；蛘摺盁o子即離婚”，*胡長清： 《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第286頁。這在實質(zhì)上等于說是排除了法律有關(guān)離婚條件的強制性規(guī)定，因此也無效。

這里要注意的是，對身份行為不得附加條件，并不等于說不能把身份行為設(shè)定為財產(chǎn)行為的條件。這是兩個不同的問題，不能混淆。*見前注〔13〕，劉得寬書，第255頁，注85。例如為訂婚而給付聘金或者為結(jié)婚而給付彩禮，都屬于是把身份行為設(shè)定為財產(chǎn)行為的條件，雖然學(xué)界對其性質(zhì)還有爭議，但司法實務(wù)和法學(xué)理論向來均承認其效力。*見前注〔12〕，王澤鑒書，第421頁。就訂婚而言，訂婚是男女雙方以結(jié)婚為目的而預(yù)先做出的約定，為訂婚而向?qū)Ψ浇桓镀附鹗俏覈耖g長久以來的民事習(xí)慣。從理論上說，訂立婚約是一種身份行為，而聘金的往來則是一種財產(chǎn)行為。為訂婚而給付聘金，顯然是把身份行為設(shè)定為財產(chǎn)行為的條件，實務(wù)上雖有不同意見，*“李紹兵訴楊秀娟離婚案”，載中國應(yīng)用法學(xué)研究所編： 《人民法院案例選》第59輯，人民法院出版社2007年版，第129頁。但多認為這是附條件贈與。如果條件不能實現(xiàn)，則贈與人有權(quán)要求受贈人返還聘金或者財產(chǎn)。*吳曉芳、譚紅、馮曉光編： 《婚姻家庭繼承案件司法實務(wù)》，新時代出版社1993年版，第135頁；楊大文主編： 《婚姻家庭法》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第85頁。例如我國臺灣地區(qū)有司法意見就認為，“凡訂立婚約而授受聘金禮物，固為一種贈與，惟此種贈與并非單純以無償移轉(zhuǎn)財物為目的，實系預(yù)想他日婚約之履行，而以婚約解除或違反為解除條件之贈與，嗣后婚約經(jīng)解除或違反時，當(dāng)然失其效力，受贈人……自應(yīng)將其所受利益返還于贈與人”。*見前注〔12〕，王澤鑒書，第421頁。

我國司法實務(wù)中更常見的案型，是當(dāng)事人為結(jié)婚給付對方彩禮，而在婚事不成后雙方因彩禮的返還所發(fā)生的爭議。結(jié)婚顯然是身份行為，而給付彩禮在法律性質(zhì)上雖然沒有明定，但它毫無疑問屬于財產(chǎn)行為。我國司法實踐認為，“作為給付彩禮的代價中，本身就蘊含著以對方答應(yīng)結(jié)婚為前提”，*劉銀春： 《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)的理論與實務(wù)問題解析》，載《法律適用》2004年第10期，第6頁。因此將其當(dāng)作附條件贈與似亦無不可。1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第18條曾規(guī)定，“借婚姻關(guān)系索取的財物，離婚時，如結(jié)婚時間不長，或者因索要財物造成對方生活困難的，可酌情返還”。這條規(guī)則實際上已經(jīng)承認了這種附條件贈與的效力。2003年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“婚姻法司法解釋二”)第10條規(guī)定，“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的……應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件”。這個司法解釋進一步明確了“給付彩禮”的行為在法律上的定性。既然彩禮的返還“以雙方離婚為條件”，則司法解釋顯然承認彩禮的給付以結(jié)婚為條件。對當(dāng)事人來說，婚姻的締結(jié)正是彩禮給付的延緩條件，而婚姻的解除正是返還彩禮的解除條件。身份行為之可以作為財產(chǎn)行為的有效條件，于此至為顯明。

三、 遺囑是否違反了婚姻法的強制規(guī)范？

在本案中，張建元所立遺囑將“不得改嫁”作為其妻獲得遺產(chǎn)的條件。改嫁與否涉及婚姻的狀態(tài)，顯然屬于身份行為。因此，這也是屬于把身份行為作為財產(chǎn)行為的條件，不過法院卻判定其無效。如果將本案裁判與上述有關(guān)結(jié)婚彩禮的司法解釋相互對照，人們似乎可以發(fā)現(xiàn)一個奇怪的對比： 本案遺囑以當(dāng)事人不再結(jié)婚作為獲得遺產(chǎn)的條件，結(jié)婚就不能獲得遺產(chǎn)；而結(jié)婚彩禮的司法解釋則以當(dāng)事人結(jié)婚作為取得彩禮的條件，離婚就要返還彩禮。雖然從形式上看，這兩者之間有著諸多的不同： 一個是贈與，一個是遺囑；一個是以結(jié)婚作為條件，而另一個以不結(jié)婚作為條件。不過，無論是贈與還是遺囑，都屬于財產(chǎn)行為；結(jié)婚或者不結(jié)婚也都屬于身份行為。從這個角度看，兩者均以身份行為作為財產(chǎn)行為的條件，在這一點上它們并無不同。本案裁判既然判定遺囑以“不結(jié)婚”為條件干涉了當(dāng)事人的婚姻自由，按照這個邏輯，難道彩禮給付以當(dāng)事人“結(jié)婚”為條件就沒有干涉當(dāng)事人的婚姻自由？反過來說，如果認為彩禮返還不構(gòu)成干涉婚姻自由，則本案中限制取得遺產(chǎn)的遺囑也不至于構(gòu)成干涉婚姻自由。正義的原則要求同等情形同等對待，不同情形不同對待，法律評價上的不一致需要加以消除。*齊佩利烏斯： 《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第94頁。

從比較法上的資料看，德國也有類似的案例，例如遺囑人在指定農(nóng)莊繼承人時附有條件，要求繼承人應(yīng)當(dāng)與其妻子離婚，理由是遺囑人認為繼承人的妻子不配作為農(nóng)婦生活在農(nóng)莊中。這顯然也是以身份行為作為財產(chǎn)行為的條件，盡管學(xué)者對此有不同看法，但德國聯(lián)邦最高法院依舊判決其有效。*維爾納·弗盧梅： 《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第830頁，注55h。還有，有關(guān)學(xué)者在論及民事法律行為的附條件時，也常常舉出“某乙如將來與我侄女結(jié)婚，當(dāng)贈與房屋1棟”，*見前注〔9〕，施啟揚書，第260頁?；蛘摺霸栏纲浥鲆载敭a(chǎn)，言明： 倘與女兒離婚，則財產(chǎn)應(yīng)返還”等例，*鄭玉波： 《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第387頁。類似的例子，還參見梅仲協(xié)： 《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第129頁；芮沐： 《民事法律行為理論之全部》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第139頁。將其作為附條件民事法律行為之例，難道他們對此等限制婚姻自由之條件的“非法性”均未識別？恐怕未必。這些例子似乎可以反證，這些條件并沒有違法干涉當(dāng)事人的婚姻自由。就此而言，本案載有其妻不得改嫁的遺囑似也沒有干涉到當(dāng)事人的婚姻自主權(quán)，沒有違反《婚姻法》。這可以從兩個方面來闡明：

其一，張建元的遺囑雖然以身份行為作為財產(chǎn)行為的條件，但財產(chǎn)繼承與是否再嫁是兩個獨立的問題，身份行為與財產(chǎn)行為于此相互分離。*見前注〔12〕，王澤鑒書，第428頁。這里的“附條件”，僅僅意味著接受繼承的一方當(dāng)事人需要在婚姻與繼承中做出選擇： 如果她要選擇新的婚姻，就要放棄繼承。換言之，張建元的遺囑不過是將選擇權(quán)交到了蔡麗珍之手： 她既可以接受不得改嫁的條件而選擇繼承，她也完全可以放棄繼承而選擇新的婚姻。魚和熊掌不能兼得，新的婚姻和繼承也不能都要。當(dāng)然，放棄繼承或許會對蔡麗珍之于婚姻的意思構(gòu)成某種心理上的牽制或者說壓力，但人們似乎不能說因為需要放棄繼承，就嚴(yán)重影響了她對婚姻的自主決定。如果真是這樣的話，只能說蔡麗珍本人是把繼承看得太重了，同時也把婚姻看得太輕了。甚至可以說，限制蔡麗珍婚姻自由的不是張建元，而正是她自己。繼承權(quán)誠然可貴，但“愛情價更高”——難道為了新的婚姻，連繼承都不能放棄？所謂婚姻自主權(quán)，就是“個人在結(jié)婚問題上的選擇自由”，*楊大文、王世賢： 《婚姻自主權(quán)檢討》，載《河北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第1期，第126頁。因此，“侵害婚姻自主權(quán)的行為，以違反本人意愿為構(gòu)成要件”。*見前注〔6〕，梁慧星書，第114頁。因此，即便需要放棄繼承，但當(dāng)事人對婚姻的選擇依然是自主的，有著充分的意志自由，所以也就不存在對其婚姻自由的干涉。

其二，張建元的遺囑實際賦予了蔡麗珍以選擇權(quán)，卻被法院判定為無效。那么，如果張建元的遺囑根本不給蔡麗珍以選擇權(quán)，這樣的遺囑是否也無效呢？設(shè)想一下，如果張建元在遺囑中并沒有寫明其妻不得改嫁的字眼，但他也沒有將任何遺產(chǎn)交由其妻，而將全部遺產(chǎn)一并遺贈與其侄。這樣的遺囑是否無效呢？答案顯然是否定的。這種遺囑當(dāng)然有效——只要它符合《繼承法》第19條有關(guān)特留份的規(guī)定！這種遺囑顯然對蔡麗珍更加不利： 因為在這種情況下，蔡麗珍雖享有選擇改嫁的充分自由，但她卻喪失了在繼承與改嫁中做出選擇的機會。有選擇顯然要優(yōu)于沒有選擇。但按照法院的邏輯，則遺囑不把選擇權(quán)留給蔡麗珍為有效，而把選擇權(quán)留給蔡麗珍卻反而無效。換言之，法院的思路似乎是： 你可以不讓我繼承遺產(chǎn)，但如果你要讓我繼承，你就不能附加條件。這種思路是否符合邏輯呢？遺產(chǎn)繼承對繼承人來說本是一種獲利的行為，而在不能獲得遺產(chǎn)與有條件獲得遺產(chǎn)之間，前者對繼承人顯然更加不利。按照“舉重以明輕”的邏輯，*烏爾里?！た吮R格： 《法律邏輯》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第198頁。遺囑人既然可以采取對繼承人更加不利的措施，即不把遺產(chǎn)交由其妻繼承，此不啻剝奪其妻繼承的機會，那么他當(dāng)然更可以采取某種相對緩和的措施。法院判定其無效，于理不通，不符合“舉重以明輕”的邏輯。

總之，判斷遺囑是否因違反《婚姻法》第3條的規(guī)定而無效，關(guān)鍵就要看這種遺囑是否違反了當(dāng)事人的意愿而不當(dāng)干涉了其婚姻自由，不應(yīng)只憑遺囑載有不得改嫁的字樣而徑直宣告其無效。

四、 遺囑是否違背公序良俗

當(dāng)然，說張建元的遺囑沒有違反《婚姻法》，并不意味著它就一定有效。作為一個有效的民事法律行為，遺囑既不能違反法律，也不能違背公序良俗。例如在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案”中，遺贈人黃永彬?qū)⑵溥z產(chǎn)遺贈婚外情人，這種行為并不違反法律的明文規(guī)定，但被法院以違反公序良俗原則為由而宣告無效。之所以提到這個問題，是因為法院在本案判決過程中雖然沒有提到公序良俗或者《民法通則》第7條上的“社會主義公德”，但《人民法院案例選》在編輯本案時，依然將“公序良俗原則”確定為本案的關(guān)鍵詞，*見前注〔1〕，中國應(yīng)用法學(xué)研究所書，第163頁。這似乎也在暗示本案中的遺囑因違背公序良俗原則而無效。因此，本案是否存在類似的情形，不可不察。

“公序良俗原則，屬于不確定法律概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延均不確定?！?見前注〔6〕，梁慧星書，第201頁。從理論上說，公序良俗內(nèi)涵的把握，在很多情形下需要從基本權(quán)利的角度加以討論?！皯椃ㄉ详P(guān)于基本人權(quán)之價值判斷，應(yīng)作為公序良俗具體化之重要因素?！?王澤鑒： 《勞動契約上之單身條款、基本人權(quán)與公序良俗》，載王澤鑒： 《民法學(xué)說與判例研究》第七冊，三民書局2009年版，第53頁。例如企業(yè)在女性求職時要求其簽署“單身條款”，一經(jīng)結(jié)婚即視為自動離職。此種條款明顯限制女性雇員的婚姻自由，但問題是企業(yè)也有營業(yè)的自由，同樣受憲法的保護。因此，公序良俗原則的具體化，并不是單純要將婚姻自由注入公序良俗的范疇之內(nèi)，而是需要在雙方的基本權(quán)利之間做一番平衡和調(diào)和。德國聯(lián)邦憲法法院2004年在一個裁定中就明確指出，對遺囑中有關(guān)婚姻限制條款之效力的判定，一方面要考慮遺囑人依據(jù)《基本法》享有的遺囑自由，另一方面也需要考慮繼承人的婚姻自由。*雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯： 《德國繼承法》，王葆蒔、林佳業(yè)譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第41頁。二者不可偏廢。換言之，不能簡單地因某種民事行為在形式上限制了一方當(dāng)事人的婚姻自由，就認定該行為違背公序良俗，而應(yīng)當(dāng)在這個過程中平衡雙方的基本權(quán)利，也即所謂調(diào)和。既然是調(diào)和，也就意味著必須要留有合理的空間，法院對婚姻自由的保護因此不能“擺出像對抗公權(quán)力一樣的姿態(tài)來對抗另一造的私人”。*蘇永欽： 《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第158頁。這或許可以作為分析本案遺囑是否有違公序良俗原則的視角。

本案涉及蔡麗珍的婚姻自由與張建元的遺囑自由之間的沖突與平衡。我國憲法第49條規(guī)定了對婚姻自由的保護；遺囑自由雖然沒有憲法上的明文規(guī)定，但遺囑自由顯然是財產(chǎn)權(quán)的必要內(nèi)容： 財產(chǎn)權(quán)當(dāng)然包括以遺囑的方式來處分財產(chǎn)的權(quán)利。憲法修正案第22條既規(guī)定公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，自然也就含有遺囑自由受憲法保障之意。因此，對本案遺囑是否有違公序良俗的討論，就需要在婚姻自由與遺囑自由這兩種憲法權(quán)利之間進行必要的調(diào)和。這里需要提到的是，本案承審法官在事后論證其裁判的合理性問題時，也提到了婚姻自由與遺囑自由的沖突問題。不過法官對這個問題的論證似非正確。該法官似乎是從純粹形式的角度來看待基本權(quán)利的憲法保護問題。在該法官看來，憲法明確規(guī)定了婚姻自由，但憲法卻沒有規(guī)定遺囑自由，所以在兩者相互沖突的情形下，婚姻自由要比遺囑自由具有更高的法律效力。*“張超軍訴蔡麗珍遺贈糾紛案”的“案例注解”，見前注〔1〕，中國應(yīng)用法學(xué)研究所書，第167頁。以遺囑自由不見于憲法的明文規(guī)定而認定它具有較低的位階，這種看法過于簡單，誠令人有一葉障目之感。

就本案來說，蔡麗珍的婚姻自由誠然受憲法的保護，但張建元以遺囑方式處理其財產(chǎn)也在憲法保障的范圍之內(nèi)。從總體上說，張建元在遺囑中限制其妻改嫁似未達到違背公序良俗的地步： 一是從法律的角度看，張建元本來可以將其財產(chǎn)遺贈與法定繼承人以外的人，而令其妻完全喪失繼承遺產(chǎn)的任何機會。但張建元并沒有這樣做，他在遺囑中先將三間樓房交由其妻繼承，而只是對三間平房的繼承設(shè)定了不得改嫁的條件。換言之，張建元并沒有對所有遺產(chǎn)都設(shè)定不得改嫁的條件，更沒有徑直排除蔡麗珍繼承的機會。平心而論，這對蔡麗珍并非苛刻無比。二是如前所述，張建元遺囑所列不得改嫁的內(nèi)容還沒有激烈到過度干涉蔡麗珍意思自主的程度，蔡麗珍依然有較為充分的選擇自由，因此不構(gòu)成違背善良風(fēng)俗。*安雅·澳門特-特勞特： 《德國繼承法》，李大雪、龔倩倩、龍柯宇譯，法律出版社2015年版，第86頁。當(dāng)然，張建元這么做并不怎么高尚，甚至還有些守舊，但正如德國法學(xué)家Salzwebel所言，“國家并不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也未要求每個國民都過著理智及道德的生活”。*陳新民： 《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(上冊)》，山東人民出版社2001年版，第312頁。法律不能強制張建元在蔡麗珍改嫁時為其附送上自己的財產(chǎn)，正像法律也不能強制蔡麗珍在張建元去世后不再改嫁一樣。

從某種角度看，本案中婚姻自由與遺囑自由之間的沖突，實際上可以歸結(jié)為雙方當(dāng)事人內(nèi)心意愿之間的對抗。蔡麗珍想要獲得婚姻自由，而張建元也想讓他的三間平房一直“姓張”?；橐鲎杂烧\然令人向往，但財產(chǎn)“姓張”也無可厚非。在這兩者之間，本案裁判似乎過分傾向于對蔡麗珍意志的保護，而對張建元的意志構(gòu)成了不當(dāng)干涉。因為在遺囑訂立之初，對蔡麗珍而言，她對三間平房的繼承權(quán)只是一種繼承的資格，還不是既得權(quán)利；而張建元對其財產(chǎn)顯然享有實實在在的既得權(quán)利。在這種情況下，即便法院判定遺囑有效，對蔡麗珍的影響也不會很大： 一是她不需要因此放棄任何既得權(quán)利；二是這種判決也不至于阻斷或者是否定她的內(nèi)心意志，也即對婚姻自由的追求。不過，如果法院判決遺囑無效，對張建元的影響則不可謂不?。?因為宣告遺囑無效顯然否定了他的內(nèi)心意志，有關(guān)遺產(chǎn)將不再“姓張”，令其付出了過多的代價。這種利益衡量的過程和結(jié)果可以用下圖來表示：

婚姻自由財產(chǎn)權(quán)權(quán)衡結(jié)果應(yīng)選結(jié)果判定遺囑無效+1-10×判定遺囑有效-0.1+10.9√

如圖所示，如果判定遺囑無效，對婚姻自由來說自然具有正面的積極意義(用+1來表示)，但它對財產(chǎn)權(quán)卻具有負面的消極意義，因為它全然否定了當(dāng)事人的內(nèi)心意志(用-1來表示)。權(quán)衡的結(jié)果是效果相互抵消，為0。如果判定遺囑有效，對財產(chǎn)權(quán)具有正面的積極意義(用+1來表示)，但對婚姻自由具有負面意義，不過因為它不足以否定當(dāng)事人有關(guān)婚姻自由的內(nèi)心意志，因此這種負面意義不會很高(也即不會達到-1的程度，這里權(quán)且用-0.1來表示)。權(quán)衡的結(jié)果是0.9。因此，就權(quán)衡的結(jié)果而言，如果判定遺囑無效，雖然能夠有效保護婚姻自由，但對財產(chǎn)權(quán)的干涉程度過高；而如果判定遺囑有效，雖然對婚姻自由略有不利的影響，但卻能夠有效保護財產(chǎn)權(quán)。兩者相較，法院理應(yīng)判定遺囑有效，因為只有這樣才符合比例原則的精義，即在兩種均可達到目的的手段之間，法院應(yīng)當(dāng)選擇對基本權(quán)利干涉較小的手段。*紀(jì)海龍： 《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95頁。遺憾的是，本案法院卻選擇了判定遺囑無效的手段，雖然達到了保護婚姻自由的目的，不過卻對另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)干涉過度，難謂合乎比例原則。

五、 結(jié) 論

“侵害婚姻自主權(quán)的違法行為，通常表現(xiàn)為……他人干涉寡婦改嫁?！?梁慧星： 《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第66頁。限制寡婦改嫁的確是舊俗中的頑疾，似歷久而彌堅。*陳顧遠： 《中國婚姻史》，商務(wù)印書館2014年版，第175頁。不過，傳統(tǒng)社會中的做法，通常是限制寡婦在繼承遺產(chǎn)后再行改嫁。例如在傳統(tǒng)社會，“單身一人保持著亡夫遺產(chǎn)的寡婦，也由于改嫁而失去其遺產(chǎn)的所有權(quán)。將之帶走而改嫁給后夫，這是不被允許的”。*滋賀秀三： 《中國家族法原理》，張建國、李力譯，商務(wù)印書館2013年版，第433頁。明律就曾規(guī)定：“凡婦人夫亡無子守志者，合承夫份……其改嫁者，夫家財產(chǎn)及原有妝奩，并聽前夫之家為主?！?范忠信、陳景良主編： 《中國法制史》，北京大學(xué)出版社2010年版，第337頁；清朝的律例也有類似規(guī)定，見前注〔40〕，陳顧遠書，第152頁。這是典型的限制當(dāng)事人婚姻自主權(quán)的做法，不過這種事例在當(dāng)代也未完全絕跡，諸多的普法小冊都將“寡婦再嫁是否可以帶走繼承的遺產(chǎn)”作為標(biāo)題，*王國平編： 《婚姻家庭法案例選評》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第42頁。實踐中也有不少的案例。*例如“胡艷瓊等訴胡艷紅法定繼承案”，云南省玉溪市中級人民法院(2009)玉中民一終字第57號民事判決書；“陳玉生與于秀閣、孫振飛確認合同效力糾紛案”，河北省唐山市豐潤區(qū)人民法院(2015)豐民初字第1882號民事判決書。從《繼承法》的角度看，當(dāng)事人一旦繼承遺產(chǎn)，則遺產(chǎn)已經(jīng)歸其所有，屬于既得權(quán)利；此時再以改嫁為由剝奪其財產(chǎn)，既侵犯了其對財產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了其婚姻自主權(quán)。本案所涉情形顯然有所不同，張建元是在遺囑中對財產(chǎn)的繼承設(shè)定了不得改嫁的條件，此時繼承尚未開始，有關(guān)財產(chǎn)還并非屬于蔡麗珍的既得權(quán)利。更重要的是，蔡麗珍完全可以在改嫁與繼承遺產(chǎn)之間進行自主的選擇，張建元的遺囑并沒有影響到蔡麗珍的意志，不構(gòu)成對其婚姻自主權(quán)的干涉。本案法院的錯誤，就在于未能審查遺囑是否干涉了當(dāng)事人的意志，而不當(dāng)?shù)貙⒓葲]有違反法律也沒有違背公序良俗的遺囑判定為無效。