王喆

摘要微博又稱微型博客（Micro Blog），以分享內(nèi)容簡(jiǎn)短實(shí)時(shí)而被人們所熟知。盡管微博分享的內(nèi)容通常情況下簡(jiǎn)短且精煉，但我們也不能據(jù)此認(rèn)為微博不受著作權(quán)的保護(hù)。對(duì)微博著作權(quán)的界定與保護(hù)，關(guān)系著對(duì)微博著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的追究，關(guān)系著對(duì)微博著作權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系著良好的網(wǎng)絡(luò)秩序的形成。保護(hù)微博著作權(quán)已成為當(dāng)下一個(gè)非常熱門的話題，越來越多的人開始關(guān)注微博著作權(quán)的保護(hù)問題。激增的用戶量和每秒數(shù)以萬計(jì)的發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)、評(píng)論、瀏覽數(shù)量使得微博著作權(quán)的保護(hù)成為難題；立法的缺陷、司法不足、監(jiān)管不到位為微博著作權(quán)的保護(hù)設(shè)置了重重障礙。本文以保護(hù)微博著作權(quán)為目的，對(duì)微博著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行深入的探討和研究，在實(shí)踐的基礎(chǔ)上結(jié)合相關(guān)理論，探索出一條完善立法、健全司法、加強(qiáng)監(jiān)管的微博著作權(quán)保護(hù)路徑。

關(guān)鍵詞微博 著作權(quán) 侵權(quán)行為 法律保護(hù)

一、微博作品的界定

微博內(nèi)容只有被界定為作品，才能受到《著作權(quán)法》的保護(hù)?！吨鳈?quán)法》對(duì)作品的解釋是：作品是指文學(xué)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。因此，我們可以根據(jù)以上定義來判斷微博內(nèi)容能否被界定為作品。

對(duì)于作品需要能以有形形式進(jìn)行復(fù)制，我們認(rèn)為，微博的轉(zhuǎn)發(fā)功能就說明了微博的可復(fù)制性。除此之外，用戶還可以將他人發(fā)布的內(nèi)容直接利用自己手機(jī)、電腦上的輸入法進(jìn)行復(fù)制，以原創(chuàng)微博的形式發(fā)布在自己的個(gè)人社區(qū)，這也是一種常見的復(fù)制行為。

有人認(rèn)為，微博不僅字?jǐn)?shù)有限、內(nèi)容較短，還通常與我們?nèi)粘５牧?xí)慣表達(dá)方式和語言相重合，很難滿足法律對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。筆者對(duì)這種說法并不贊同。獨(dú)創(chuàng)性，是指一件作品的完成應(yīng)當(dāng)是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合、描述的結(jié)果，既不是依已有的形式復(fù)制出來，也不是依既定的程式或者程序（又稱守法）推演而來。微博內(nèi)容雖然短小，但并不妨礙它具有獨(dú)創(chuàng)性。生活中，內(nèi)容短小、字?jǐn)?shù)少的作品比比皆是。例如顧城的《一代人》僅有一句話：“黑夜給了我黑色的眼睛，我卻用它來尋找光明”。而最具有典型性的當(dāng)屬作家北島的作品《生活》，全詩僅有一個(gè)字：“網(wǎng)”。因此筆者認(rèn)為，雖然微博篇幅較短，但只要其內(nèi)容屬于文學(xué)科學(xué)領(lǐng)域、是作者付出腦力勞動(dòng)的獨(dú)立創(chuàng)作，就符合構(gòu)成作品的條件。同時(shí)，微博的內(nèi)容也不僅僅局限于文字，還有圖片，視頻等形式，很多博主將自己的原創(chuàng)作品拍成照片或者制作截圖發(fā)布在微博上，將自己創(chuàng)作的圖畫、影片、音樂等作品以圖片、視頻的形式放在自己的微博社區(qū)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，微博內(nèi)容若想被界定為微博作品，應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件（1）內(nèi)容屬于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；（2）具有獨(dú)創(chuàng)性；（3）可以以有形形式進(jìn)行復(fù)制。同時(shí)，除了微博本身，微博評(píng)論和對(duì)評(píng)論的回復(fù)只要滿足以上條件，也應(yīng)當(dāng)被界定為微博作品。

二、微博著作權(quán)侵權(quán)與例外

微博著作權(quán)侵權(quán)有狹義和廣義之分。狹義的微博著作權(quán)侵權(quán)僅指侵犯微博作品著作權(quán)的行為；廣義的微博著作權(quán)侵權(quán)則是指一切與微博有關(guān)的侵犯他人著作權(quán)的行為。微博著作權(quán)侵權(quán)具有復(fù)雜性、多樣性、隱蔽性、主體多、范圍廣、影響大等特點(diǎn)，無論在立法層面還是司法實(shí)踐中都比較難以把握。

（一）微博著作權(quán)侵權(quán)的類型

按照侵權(quán)主體的不同，本文將微博著作權(quán)侵權(quán)劃分為以下幾個(gè)類型。

1.微博用戶的侵權(quán)行為

微博用戶的侵權(quán)是微博用戶未經(jīng)著作權(quán)人同意將他人的作品（無論是微博作品還是其他作品）原始地發(fā)布在自己微博社區(qū)中的行為。對(duì)于用戶轉(zhuǎn)發(fā)他人微博作品的行為，人們普遍認(rèn)為，權(quán)利人一旦將自己的作品發(fā)布在微博上，除非特別注明禁止他人轉(zhuǎn)載，就應(yīng)當(dāng)被人認(rèn)為是對(duì)他人轉(zhuǎn)發(fā)行為的默示許可。因?yàn)檗D(zhuǎn)發(fā)行為可以表明該微博作品的出處、且保護(hù)了該微博作品的完整性，所以轉(zhuǎn)發(fā)他人微博并不構(gòu)成對(duì)微博著作權(quán)的侵犯。而對(duì)于那些將他人微博作品直接原始的發(fā)布到自己微博社區(qū)中的行為，如果該用戶在發(fā)布時(shí)表明了來源和出處，如直接署上著作權(quán)人的名字或者通過微博的提醒功能@出原作者，就具有和轉(zhuǎn)發(fā)一樣的效力，也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵權(quán)；若復(fù)制后未注明來源與出處，就會(huì)對(duì)他人造成混淆，明顯對(duì)他人的著作權(quán)造成了侵犯。

2.微博網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因其身份特殊，侵權(quán)行為有直接與間接之分。

直接侵權(quán)主要表現(xiàn)在未經(jīng)著作權(quán)人許可或未標(biāo)明出處與來源，將他人享有著作權(quán)的作品放在自己的微博服務(wù)平臺(tái)上。

間接侵權(quán)則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然自己并不直接實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，但由于他們對(duì)其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)負(fù)有管理和維護(hù)等義務(wù)，因此在他們知道或者被推定為應(yīng)知自己的服務(wù)平臺(tái)上有著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)地予以刪除或采取相應(yīng)處理措施，否則也將會(huì)被認(rèn)定為與侵權(quán)人共同侵權(quán)。

3.非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)和其他個(gè)人的侵權(quán)行為

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)多被稱為新媒體，相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)而言，非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)則是指那些傳統(tǒng)意義上的傳播媒介，如新聞、報(bào)刊、雜志等等。這些傳統(tǒng)媒體將他人享有微博著作權(quán)的作品發(fā)布在自己的平臺(tái)上，如果未經(jīng)許可且未標(biāo)明作品來源，明顯是對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的侵犯。其他個(gè)人的侵權(quán)則是指非網(wǎng)絡(luò)用戶在微博以外的平臺(tái)上，沒有得到著作權(quán)人的同意，以自己的名義將他人的作品進(jìn)行引用、發(fā)表或出版，進(jìn)而侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的行為。這些行為多以謀取不正當(dāng)利益為目的，對(duì)著作權(quán)人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成侵害，社會(huì)影響較大，在立法和司法環(huán)節(jié)中都不容忽視。

（二）微博著作權(quán)侵權(quán)的例外

從著作權(quán)法基礎(chǔ)理論來看，未能得到授權(quán)的轉(zhuǎn)載行為無疑是侵犯著作權(quán)的行為。但是為了權(quán)衡各方利益，法律對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利作出了一定的限制，規(guī)定了合理使用、法定使用等一些通過限制著作權(quán)人權(quán)利、旨在達(dá)到利益平衡的內(nèi)容。

1.合理使用

合理使用就是《著作權(quán)法》為限制著作權(quán)人的權(quán)利、平衡各方利益而進(jìn)行的規(guī)定。合理使用主要是指，在法律規(guī)定的那幾種情形之下，使用人使用他人作品可以不經(jīng)許可，并且無需因自己的使用行為而向著作權(quán)人支付酬金。但是合理使用要求我們?cè)谑褂盟俗髌窌r(shí)，應(yīng)當(dāng)指出作者的身份，還要標(biāo)注作品的名稱。合理使用限制了著作權(quán)人的權(quán)利，有利于促進(jìn)作品傳播和文化交流，有助于真正實(shí)現(xiàn)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)。

2.法定許可

法定許可也是一種侵犯著作權(quán)的例外，也是為了平衡權(quán)利人和使用人的利益需求、促進(jìn)文化交流、實(shí)現(xiàn)文化發(fā)展與繁榮而進(jìn)行的規(guī)定。法定許可是指根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，使用人在使用他人作品時(shí)，可不經(jīng)同意，但是應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人給付報(bào)酬并且署上原作者姓名和該作品的名稱。法定許可和合理使用的區(qū)別在于，法定許可需要支付相應(yīng)報(bào)酬，而合理使用則無需支付，筆者認(rèn)為，這主要是由于合理使用的情形多是為滿足個(gè)人學(xué)習(xí)研究需要的具有很小范圍影響的非營(yíng)利行為，著作權(quán)人因此遭受的損失很小甚至微乎其微。

3.其他使用他人作品的情形

微博這一信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)相對(duì)于其他傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)有其特殊性，例如實(shí)時(shí)公開、信息傳播速度快、信息更新速度快、信息量大等特點(diǎn)，同時(shí)立法又具有滯后性，所以我們認(rèn)為微博上的一些不以盈利為目的、未經(jīng)許可使用他人作品的情形，雖然沒有法律的規(guī)定，我們?nèi)酝贫ㄖ鳈?quán)人默示許可他人使用自己發(fā)布在微博上的作品，也應(yīng)當(dāng)視為侵犯他人著作權(quán)的例外。這些行為包括：（1）轉(zhuǎn)發(fā)行為。微博的轉(zhuǎn)發(fā)功能一方面可以保護(hù)原作品的完整性，同時(shí)也可以使他人很清晰的看到原作者以及原作品的名稱，他人通過點(diǎn)擊原始微博可以很方便地找到該原始微博的出處，可有效保護(hù)作者的署名權(quán)等其他權(quán)利。（2）復(fù)制后直接發(fā)布，但標(biāo)明作品名稱和作者姓名。這一行為同轉(zhuǎn)發(fā)的效果相似，但可能會(huì)改變作品的內(nèi)容和完整性。但是我們認(rèn)為，如果改變不大且仍與原作者的意思表達(dá)相一致，也是不構(gòu)成侵權(quán)的。

4.微博的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的例外

微博的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的例外是指我國(guó)法律規(guī)定的“避風(fēng)港原則”。所謂避風(fēng)港原則，又被稱為“通知+移除”規(guī)則，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是為大家提供平臺(tái)服務(wù)，方便人們交流與共享信息，但是他們提供的服務(wù)并不涉及其空間中的內(nèi)容，當(dāng)其管理的網(wǎng)絡(luò)空間里存在著作權(quán)侵權(quán)行為時(shí)，如果能夠在權(quán)利人對(duì)其進(jìn)行通知后及時(shí)刪除或者采取措施制止侵權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、微博著作權(quán)保護(hù)的對(duì)策

（一）完善立法

1.建立健全微博著作權(quán)立法保護(hù)體系

保護(hù)微博著作權(quán)的基礎(chǔ)就是要有法可依，如果沒有法律作為依據(jù)和支撐，縱使著作權(quán)人的維權(quán)意愿強(qiáng)烈，也無法將對(duì)其著作權(quán)的保護(hù)得到實(shí)現(xiàn)。作為上層建筑的立法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)，加快互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)的立法是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中對(duì)法制建設(shè)提出的新要求。具體而言，在立法中，應(yīng)當(dāng)對(duì)微博作品進(jìn)行界定、明確微博作品作者著作權(quán)人的地位、確定管轄的法院、為著作權(quán)人提供有效的侵權(quán)救濟(jì)途徑等。

2.明確微博著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

明確微博著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要求我們既要考慮一般著作權(quán)侵權(quán)的共性，又要考慮微博著作權(quán)侵權(quán)的特殊性；同時(shí)，在對(duì)每種微博著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行分析的基礎(chǔ)之上，總結(jié)出微博著作權(quán)侵權(quán)的共同特征，進(jìn)而對(duì)微博著作權(quán)的相關(guān)法律問題進(jìn)行規(guī)制。筆者建議，在進(jìn)行微博著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的時(shí)候，對(duì)侵權(quán)行為、造成的后果以及行為與結(jié)果所存在的因果聯(lián)系這些問題應(yīng)當(dāng)著重探討，同時(shí)，侵權(quán)人的主觀意圖以及是否以營(yíng)利為目的也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)，綜合各種因素對(duì)微博著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。

3.加大對(duì)侵權(quán)行為的懲罰力度

加大對(duì)侵權(quán)主體侵權(quán)行為的懲罰力度，一方面可以有效彌補(bǔ)著作權(quán)人因權(quán)利遭受侵害所產(chǎn)生的損失，另一方面也有利于達(dá)到對(duì)侵權(quán)主體產(chǎn)生威懾作用以及預(yù)防犯罪的目的。筆者認(rèn)為，對(duì)于侵權(quán)人還可以進(jìn)行懲罰性賠償。將懲罰性賠償運(yùn)用到著作權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域中，不僅可以防止侵權(quán)行為的發(fā)生，也有助于鼓勵(lì)著作權(quán)人積極主動(dòng)地維權(quán)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)微博著作權(quán)的有效保護(hù)。

（二）健全司法

1.完善審判制度

完善審判制度首先要提高審判效率。審判效率直接關(guān)系著證據(jù)能否有效保存、博著作權(quán)人的利益訴求能否得到實(shí)現(xiàn)，對(duì)微博著作權(quán)侵權(quán)案件的處理結(jié)果有著十分重要的影響。提高審判效率要求法官在認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的前提下，在保證公正審判、滿足當(dāng)事人利益訴求的條件下盡可能迅速的做出裁判。其次，完善審判制度也要求我們完善審級(jí)制度。隨著微博著作權(quán)案件的大量增加，我們認(rèn)為，可以根據(jù)實(shí)際需要，最高人民法院指定的可以審理第一審知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的基層法院數(shù)量應(yīng)該進(jìn)一步增加，而且管轄案件的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該進(jìn)一步放寬。

2.采取技術(shù)手段

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使我們?cè)谒痉ㄟ^程中運(yùn)用技術(shù)手段保護(hù)微博著作權(quán)成為可能。技術(shù)手段不僅有助于人民法院揭開網(wǎng)絡(luò)虛擬的面紗對(duì)侵權(quán)主體進(jìn)行確定，還可以幫助法院和著作權(quán)人獲取和保存證據(jù)。技術(shù)手段可以幫助我們有效應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)帶給我們的各種難題，在互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的今天，于司法環(huán)節(jié)中利用技術(shù)手段保護(hù)微博著作權(quán)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)的必然之選。

3.加強(qiáng)組織和隊(duì)伍建設(shè)

就組織建設(shè)而言，筆者認(rèn)為，為解決微博著作權(quán)保護(hù)這一專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性強(qiáng)的問題，人民法院內(nèi)部應(yīng)當(dāng)設(shè)有專門的組織來審理微博著作權(quán)侵權(quán)案件。在隊(duì)伍建設(shè)的過程中，筆者建議，法院可以對(duì)現(xiàn)有審判人員進(jìn)行專業(yè)技能培訓(xùn)，也可以引入有專業(yè)知識(shí)較強(qiáng)的法律人才加入法官隊(duì)伍，與此同時(shí)，還可以吸收社會(huì)上的權(quán)威專業(yè)人士以人民陪審員的身份參與到案件的審理活動(dòng)當(dāng)中。

（三）加強(qiáng)監(jiān)管

1.加強(qiáng)政府職能部門的監(jiān)管

相對(duì)于司法部門在保護(hù)微博著作權(quán)時(shí)采取的“不告不理”的被動(dòng)的保護(hù)方式，政府作為執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)微博著作權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是積極主動(dòng)的。由此我們認(rèn)為，政府職能部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)組織建設(shè)和隊(duì)伍建設(shè)，主動(dòng)地對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的行為進(jìn)行監(jiān)管，對(duì)微博著作權(quán)侵權(quán)的行為及時(shí)采取相應(yīng)的行政措施，依法對(duì)侵權(quán)人進(jìn)行行政處罰，通過行政監(jiān)督和管理的方式保護(hù)微博著作權(quán)。

2.嚴(yán)格網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在保護(hù)微博著作權(quán)的過程中起著非常重要的作用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是與用戶聯(lián)系最密切、對(duì)其平臺(tái)上發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)行為能夠最早、最快做出處理的主體。我國(guó)法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的規(guī)則原則采取的是無過錯(cuò)原則，同時(shí)又設(shè)置了避風(fēng)港原則這一侵權(quán)的例外。作為“例外的例外”，法律又規(guī)定了“紅旗原則”，指的是如果侵權(quán)人的行為已經(jīng)非常之明顯，就像紅旗一樣高高飄揚(yáng)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在未得到權(quán)利人通知的情況下，也有及時(shí)刪除的義務(wù)。我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用避風(fēng)港原則規(guī)避責(zé)任的行為，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠真正肩負(fù)起營(yíng)造和諧網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、保護(hù)用戶合法權(quán)益的責(zé)任。