鄧鵬

【提 要】我國2010年建立了案例指導(dǎo)制度以來，并未真正解決我國行政法治建設(shè)中存在的問題。行政性指導(dǎo)案例在遴選機制的復(fù)雜性導(dǎo)致指導(dǎo)性案例效益發(fā)揮有限，且其效力存在模糊的界定阻礙了行政性案例的進(jìn)一步適用。通過對國外行政判例制度發(fā)展比較研究，根據(jù)我國行政法治自身發(fā)展規(guī)律和行政法治的實踐需要，對行政案例指導(dǎo)制度的進(jìn)行改進(jìn)，使其逐步由行政案例指導(dǎo)制度向行政判例制度的轉(zhuǎn)型發(fā)展，以促進(jìn)行政法律體系的完善。

【關(guān)鍵詞】指導(dǎo)性案例制度；行政判例制度；司法統(tǒng)一

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》），并隨后頒布了一系列的指導(dǎo)性案例，截止2017年11月底，最高人民法院共發(fā)布17批指導(dǎo)性案例，共92個案例，其中涉及行政性的指導(dǎo)案例有18個。案例指導(dǎo)制度的建立是具有中國特色的、對制定法具有補充的司法實踐，其對統(tǒng)一司法，實現(xiàn)“同案同判”具有不可替代的作用，但由于該制度剛成立不久，實踐經(jīng)驗比較缺乏，以至于在司法實踐中仍然暴露出不少問題。

一、我國現(xiàn)行行政性指導(dǎo)案例的局限性

（一）行政指導(dǎo)性案例在遴選機制的復(fù)雜化導(dǎo)致其效益發(fā)揮有限

根據(jù)行體制，我國指導(dǎo)性案例從遴選到公布主要經(jīng)歷流程是：1.指導(dǎo)性案例遴選由最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位、中級人民法院、基層人民法院和社會各界從最高人民法院和地方各級人民法院“已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判”中推薦；2.指導(dǎo)性案例由最高人民法院的案例指導(dǎo)辦公室提出審查意見，并把審查意見報請院長或者主管副院長提交最高人民發(fā)運審判委員會討論決定，；3.指導(dǎo)性案例確定后由最高人民法院印發(fā)個高級人民法院，并統(tǒng)一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報》上以公告的形式公布。通過上述對指導(dǎo)性案例從遴選到公布的程序來看，在層層上報與層層遴選、從討論決定到公布，期間時間過程太過冗長，造成從指導(dǎo)性典型案例不能及時得到其他法院適用，錯過最佳時機而變得不再那么“典型”。另一方面，指導(dǎo)性案例的質(zhì)量因為在經(jīng)過法院的行政層級體系上報，以最高人民法院單方性的審查、挑選并發(fā)布的遴選方式，最終導(dǎo)致指導(dǎo)性案例質(zhì)量和效益發(fā)揮可能大打折扣。

（二）行政指導(dǎo)性案例效力的模糊導(dǎo)致法院在實踐中困境

指導(dǎo)性案例的效力的性質(zhì)的問題，是說指導(dǎo)性案例對地方各級人民法院以最高人民法院自己在今后審理類似案件時具有怎么樣的影響力。關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力規(guī)定，《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》在第7條進(jìn)行了闡述：“各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照”。此處的“應(yīng)當(dāng)參照”有不同理解，有“說理功能說”、“參照功能說”、和“指導(dǎo)功能說”；有具有一定制度支撐的說服力說；有事實上的約束力說；理論界的混亂并未使最高人民法院對此問題作出正面的回應(yīng)，從而導(dǎo)致法院在實際操作中不知所措，行政指導(dǎo)性案例在法院實務(wù)應(yīng)用情況不甚理想。

二、域外行政判例制度的發(fā)展及啟示

（一）大陸法系行政判例制度

法國的行政法與行政訴訟法的眾多原則都源于行政法院的判例所確立的，判例是支撐法國行政法和行政訴訟法的基礎(chǔ)。法國行政判例制度在其司法體系內(nèi)主要體現(xiàn)在兩個方面：一是法國行政法的表現(xiàn)形式主要來源于政法院的判例。行政法的總的原則，在法律沒有規(guī)定的情況下，成文法的適用也由判例決定。二是構(gòu)成行政法的各類規(guī)則判例資源來源于法國行政法院的判例。法國的行政法院因其歷史的特殊性，國家參事院在審理行政案件經(jīng)常缺乏制定法為依據(jù)，不得不借助于那些具有一定典型意義的案件，并在此基礎(chǔ)上逐漸形成了蘊含了行政法原理和規(guī)則的許多重要行政判例。

德國的行政法律制度發(fā)展一直較重視習(xí)慣法和判例，并確立了符合自身特點的德國行政判例制度。德國“行政法一般原則是通過司法判決和法律學(xué)說演變形成，早期的行政法總則幾乎沒有成文法的規(guī)則”。并且在德國的行政法中的許多重要基本原則也是由聯(lián)邦憲法法院在處理實際案例中通過判例發(fā)展起來并逐步得到廣泛承認(rèn)形成的。在行政判例的效力方面，德國行政判例相較于法國的行政判例更具有事實上的拘束力。

（二）英美法系的行政判例制度

英國因其特殊的歷史原因，在司法中一直很注重民間習(xí)慣在的司法效力，并以此為基礎(chǔ)上建立了判例法制度。英國的行政判例是高級法院的法官創(chuàng)制，主要有以下幾種方式：一是在行政法律不完備或規(guī)定模糊需要解釋的情形下進(jìn)行創(chuàng)制。二是在原有判例基礎(chǔ)上利用區(qū)別技術(shù)，懸置原判例，創(chuàng)制新的法律規(guī)范。三是在原判例的基礎(chǔ)上，通過法律解釋進(jìn)行裁判，并形成新的判例規(guī)則。四是法官可以運用行政成文法的某些規(guī)定，以類推的方式加以運用到相似的案件當(dāng)中，以形成新的判例和法律規(guī)則。

美國的行政判例制度創(chuàng)制主體多元，不僅有聯(lián)邦法院、法官，而且還包括一些獨立的管制機構(gòu)。美國在行政判例的創(chuàng)制過程中吸收了大陸法系法律解釋技巧，使行政判例更加適合社會發(fā)展與審判需要。待到制定成文法的條件成熟，行政判例就會被制定法所吸收，上升為成文法條。并隨著近代兩大法系的混合發(fā)展，以及制定法成為發(fā)展趨勢，美國目前的行政判例法的地位略有下降，有成文法的優(yōu)先適用成文法。

三、行政指導(dǎo)性案例向行政判例制度轉(zhuǎn)變的制度構(gòu)建

（一）糾正觀念：正視司法的能動性

我國的現(xiàn)階段的行政性指導(dǎo)案例功能主要局限在法律適用層面的“參照”作用，其欠缺司法續(xù)造功能，阻礙著行政性指導(dǎo)案例的進(jìn)一步發(fā)展。構(gòu)建我國行政判例制度，首先得在觀念上承認(rèn)行政判例法在克服制定法的局限、應(yīng)對行政裁量權(quán)力日益擴張以及積極推動行政法規(guī)則自我更新方面體現(xiàn)出來的優(yōu)越性。

（二）構(gòu)建與行政制定成文法互補的行政判例制度

1.繼續(xù)推行指導(dǎo)性案例的編寫，為行政判例制度構(gòu)建奠定基礎(chǔ)

目前，我國最高人民法院對公布的指導(dǎo)性案例編寫的形式主要采取了四個部分。第一部分為首部；第二部分為裁判要點；第三部分是對案情的介紹，；第四部分為裁判結(jié)果與理由。我國行政指導(dǎo)案例需要既要對案件事實進(jìn)行對比，也要對裁判理由進(jìn)行鑒別。因此，可以在吸收外國判例寫作經(jīng)驗，并結(jié)合我國的司法裁判實際狀況，形成成功范例，在全國法院進(jìn)行推廣適用。

2.明確賦予行政指導(dǎo)性案例具有法律強制力

目前，我國未規(guī)定規(guī)避指導(dǎo)性案例的報告制度與追責(zé)機制。任何法官均可以規(guī)避指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)，其既無須向本院的審判委員會或上級法院專門說明，更無須承擔(dān)責(zé)任。因此，我國有必要賦予指導(dǎo)性案例強制力，以發(fā)揮指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有的“指導(dǎo)性”作用。在符合情形下，使其必然成為司法文書中援引的裁判依據(jù)的判例。

3.完善評估制度

由于社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，社會生活的復(fù)雜性與多變性，最高人民法院必須對行政性指導(dǎo)案例進(jìn)行定期或不定期清理。對于那些因客觀情況無法實施、法律法規(guī)改變后無法實施以及繼續(xù)實施會對公共利益產(chǎn)生重大不良影響等情況，最高人民法院應(yīng)當(dāng)對此做出相應(yīng)的調(diào)整或清理。

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