楊博宇 周小祺

1.西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，四川 成都 610074；2.成都市新都區(qū)人民檢察院，四川 成都 610500

一、文獻(xiàn)綜述：發(fā)現(xiàn)問題

(一)量刑規(guī)范化

最高人民法院從2014年1月1日起在全國(guó)法院正式實(shí)施量刑規(guī)范化工作，推崇量刑要考慮到被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。①倡導(dǎo)量刑的規(guī)范化能夠在一定程度上限制法官的自由裁量權(quán)，使得法律的可預(yù)測(cè)性得到實(shí)現(xiàn)，對(duì)于保護(hù)公民的合法權(quán)益具有重要價(jià)值。但在司法實(shí)踐中，規(guī)范化的量刑往往較難實(shí)現(xiàn)。李潔、于雪婷等(2011)②認(rèn)為難點(diǎn)有三：1相同情況難以依據(jù)單一因素確定；2.一個(gè)情況在不同的環(huán)境中具有復(fù)雜性；3.案件自身的復(fù)雜性；認(rèn)為量刑規(guī)范化的價(jià)值追求是好的，但社會(huì)實(shí)踐的復(fù)雜超過了制度設(shè)計(jì)可能達(dá)到的復(fù)雜程度。學(xué)界應(yīng)該多領(lǐng)域、多方位、多種方式嘗試盡可能的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，去達(dá)成一個(gè)可操作性的量化模式。李榮(2012)指出“法官在衡量量刑實(shí)體公正的過程中，一些法律因素(刑罰的設(shè)置、刑事政策、法官自由裁量權(quán)等)和法外因素(法官情感因素、民意、領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)等)起重要作用。”③齊文遠(yuǎn)、李梁(2014)④指出當(dāng)下司法實(shí)踐中存在的同案不同判，量刑不規(guī)范等現(xiàn)象。其認(rèn)為應(yīng)該通過提煉一般的量刑規(guī)則、探索具體量刑辦法、收集積累量刑實(shí)證資料與經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上制定與完善量刑指南，明確量刑比例與法官自由裁量權(quán)的法律界限，通過量化的方式規(guī)范法官自由裁量的空間。石經(jīng)海、嚴(yán)海杰(2015)⑤認(rèn)為量刑在司法實(shí)質(zhì)上并不是簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)意義上的“刑之量化”，而應(yīng)當(dāng)是“刑之裁量”，倡導(dǎo)量刑規(guī)范化的規(guī)則設(shè)置與實(shí)踐運(yùn)行的重點(diǎn)在于尊重司法自由裁量權(quán)，協(xié)調(diào)好數(shù)量化量刑與自由裁量權(quán)的關(guān)系。應(yīng)在規(guī)則設(shè)置和實(shí)踐運(yùn)行上，變量刑運(yùn)動(dòng)中的精確數(shù)量化為模糊裁量。

(二)實(shí)證分析在量刑研究中的運(yùn)用

為了幫助規(guī)范我國(guó)刑法的量刑標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界學(xué)者從司法實(shí)踐處罰，運(yùn)用數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)分析等方法，對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)中的相關(guān)變量進(jìn)行研究，從而量化量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

謝曉偉、梁蓉(2011)⑥對(duì)29名受賄罪的被告人的量刑情況進(jìn)行簡(jiǎn)單的統(tǒng)計(jì)和匯總，發(fā)現(xiàn)了受賄罪中減輕處罰比例高、幅度大；緩刑適用過多的司法實(shí)踐現(xiàn)象。王劍波、景景(2014)⑦以生效裁判文書及數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析為基礎(chǔ)，對(duì)影響受賄罪量刑記過的各類因素進(jìn)行定量研究，分析出受賄數(shù)額為影響力最大的因素。并討論了受賄罪法定量刑幅度設(shè)置不合理導(dǎo)致受賄數(shù)額十萬元以上案件量刑失衡明顯且數(shù)量較多的現(xiàn)象。熊謀林、程乙峰等(2014)⑧以成都市溫江區(qū)人民法院2005年至2011年間的280名未成年人犯罪的刑事判決書中的量刑基礎(chǔ)為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，通過編碼設(shè)置對(duì)犯罪人身份信息、審理程序、量刑結(jié)果等進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)影響量刑輕重的主要因素為犯罪數(shù)額及前科次數(shù)。認(rèn)為法官在量刑過程中考慮的因素多為犯罪嚴(yán)重性和危險(xiǎn)性傾向，犯罪越嚴(yán)重及越軌傾向更明顯的人，量刑越重。

(三)實(shí)證分析與職務(wù)侵占罪

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革深化和經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)日益頻繁。職務(wù)侵占罪作為刑法經(jīng)濟(jì)犯罪中國(guó)的常見罪名。黃祥青(2005)⑨就從職務(wù)侵占罪的罪狀及構(gòu)成要件對(duì)該罪的犯罪本身的認(rèn)定和刑罰的設(shè)置上，從刑法一般理論層面做了討論。葛嵐(2007)⑩依據(jù)犯罪構(gòu)成四要件的理論，對(duì)職務(wù)侵占罪的主客體和主客觀方面的特征進(jìn)行了探討，并就該罪在司法實(shí)踐中存在的定罪與量刑方面的疑難問題做了分析和論證。

二、資料、調(diào)查設(shè)計(jì)

由于擬對(duì)職務(wù)侵占罪及其量刑規(guī)范化進(jìn)行研究，作者從威科先行法律信息數(shù)據(jù)庫(kù)○11里能采集到的并以職務(wù)侵占罪定罪的四川省范圍內(nèi)截止2017年12月份之前的所有判決書，并從中統(tǒng)計(jì)了判決書中的犯罪人身份信息、法律事實(shí)、量刑結(jié)果(如表1所示)。

表1 統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)設(shè)置

注：1.當(dāng)數(shù)罪并罰時(shí)，僅以職務(wù)侵占罪的刑期為準(zhǔn)；2.由于2016年4月18日新施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款重新劃定了職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)由以前的數(shù)額較大起算點(diǎn)由1萬元改到15萬元，數(shù)額巨大起算點(diǎn)由30萬元改到100萬元，故作者對(duì)數(shù)據(jù)有所修正。

三、犯罪人員結(jié)構(gòu)的統(tǒng)計(jì)分析

為了歸納、展示和總結(jié)職務(wù)侵占罪的犯罪特點(diǎn)，按照之前的調(diào)查設(shè)計(jì)，筆者對(duì)2011年至2017年間，四川省地區(qū)職務(wù)侵占罪犯罪人的數(shù)據(jù)進(jìn)行了分類和統(tǒng)計(jì)。

(一)犯罪人性別構(gòu)成

在職務(wù)侵占罪的犯罪人中，男性占了絕大多數(shù)。圖1展示了2011年到2017年間，四川省地區(qū)的職務(wù)侵占罪犯罪人性別構(gòu)成中，男性占了90.6%，顯示出男性在職務(wù)侵占這一行為上，自我約束性較低，越軌傾向更高。

(二)犯罪人職務(wù)構(gòu)成

從同時(shí)間段職務(wù)侵占犯罪人員的職位構(gòu)成來看，有53%的犯罪人擔(dān)任了企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，見圖三。這是由不同職位員工所能接觸到的不同資產(chǎn)和資源所決定的。一方面，擔(dān)任越高職位的人所能接觸到的企業(yè)資產(chǎn)資源越大，更容易滋生人性貪婪和欲望，誘惑人鋌而走險(xiǎn)以至越軌犯罪。另一方面，高階人員手里強(qiáng)大的權(quán)力降低了其犯罪成本，催生了罪犯。而職務(wù)偏低的人自身經(jīng)濟(jì)條件有限，權(quán)力受到掣肘，犯罪成本較高，以至于降低了其犯罪發(fā)生率。

(三)犯罪人的文化程度構(gòu)成

高中及高中以下文化程度的犯罪人占了75.1%，這說明犯罪人文化水平普遍不高。對(duì)犯罪人的文化程度做描述性統(tǒng)計(jì)分析之后的結(jié)果如表1所示，我們發(fā)現(xiàn)犯罪人之間文化程度差異很大，從小學(xué)輟學(xué)到碩士及博士畢業(yè)都有分布，但文化水平主要集中在初中及高中，其中初中文化水平的人數(shù)是最多的。文化程度越低的人，犯罪可能性越大，因?yàn)槠淙鄙賯鹘y(tǒng)而健全的法制教育，缺乏明辨是非的能力，受道德、法律的約束較低。

表2 文化程度描述性統(tǒng)計(jì)分析表

上述不同方面的數(shù)據(jù)調(diào)查結(jié)果所形成的統(tǒng)計(jì)信息是可以從以下幾個(gè)方面解釋的。比起女性，男性的自我控制能力較弱，更具有投機(jī)性和冒險(xiǎn)精神，因此其犯罪的傾向性更大。同時(shí)，男性在生活中更傾向于團(tuán)體性活動(dòng)，容易在他人的引導(dǎo)、教唆或影響之下實(shí)施共同犯罪行為。另外，職務(wù)侵占罪犯罪人群的文化程度普遍不高。犯罪人員在缺乏足夠的、正確的文化理念輸入的教育背景下，其在巨大的輕易能夠取得的經(jīng)濟(jì)利益面前，難以抵御誘惑。而高層人員在職務(wù)侵占罪中占據(jù)半壁江山這一景象，從側(cè)面說明了在很多領(lǐng)域，我國(guó)企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)能力的高職位與其低學(xué)歷的不匹配性。

四、量刑的地區(qū)差異分析

由于職務(wù)侵占罪涉及的作案內(nèi)容主要為財(cái)物，所以筆者以2015年四川省各區(qū)縣的GDP為標(biāo)準(zhǔn)，并將涉案地區(qū)分為三個(gè)區(qū)域，其中GDP在600億以上的地區(qū)為“GDP較高區(qū)域”，GDP在600億至200億的地區(qū)為“GDP中等區(qū)域”，GDP在200億以下的地區(qū)為“GDP較低區(qū)域”進(jìn)行回歸分析，觀察各區(qū)域的涉案數(shù)額大小是否對(duì)量刑影響顯著不同。

先從區(qū)域內(nèi)部進(jìn)行分析。在GDP較高區(qū)域，“涉案金額”因素每增加1萬元，刑期增加0.0259個(gè)月，“追繳金額”因素每增加1萬元，刑期增加0.07395個(gè)月，而在“主犯從犯”的因素中，從犯的刑期要減少11個(gè)多月，而“具有其他從輕情節(jié)”能讓刑期減少10個(gè)多月，但是“坦白”“自首”因素卻呈現(xiàn)不顯著性。而在GDP中等區(qū)域的區(qū)域中，“涉案數(shù)額”每增加1萬元，刑期增加0.141個(gè)月、“追繳金額”每增加1萬元，刑期增加0.239個(gè)月，而“自首”因素能讓刑期減少4個(gè)月，“具有其他從輕情節(jié)”因素能使得刑期減少2個(gè)多月。然而“主犯從犯”、“是否坦白”對(duì)有期徒刑或拘役的影響不顯著。而在GDP較低區(qū)域中，“涉案金融”因素每增加1萬元，刑期增加0.0148個(gè)月，“追繳金額”每增加1萬元，導(dǎo)致刑期增加0.7615個(gè)月，“坦白”因素會(huì)使得刑期少1個(gè)多月，但是“自首”“主犯從犯”“其他從輕情節(jié)”不能顯著影響刑期。

再?gòu)挠绊懸蛩貎?nèi)部進(jìn)行分析，“具體涉案數(shù)額”“追繳金額”“坦白”“自首”四個(gè)因素在GDP中等區(qū)域?qū)π唐诘拈L(zhǎng)度影響遠(yuǎn)高于其在其他兩個(gè)地區(qū)的影響，而“主犯從犯”“具有其他從輕情節(jié)”這兩個(gè)因素在GDP較高地區(qū)的影響效果最為顯著。

五、量刑規(guī)范化與政策建議

本文通過對(duì)職務(wù)侵占罪量刑規(guī)范化問題進(jìn)行研究，量化了職務(wù)侵占罪判決各因素對(duì)判處有期徒刑或拘役以及是否緩刑的影響，得出以下規(guī)律和建議：

首先，鑒于職務(wù)侵占罪為經(jīng)濟(jì)類型犯罪，在量刑時(shí)，涉案數(shù)額是法官的量刑基準(zhǔn)。我國(guó)刑法通過將涉案數(shù)額分為“較大”和“巨大”，以“五年”為界限，將犯罪人的刑期劃分為“五年以上”及“五年以下”兩個(gè)檔次。實(shí)際案件中，雖然有“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的金額起算點(diǎn)，但是各個(gè)法院對(duì)涉案金額在超過第一檔起算點(diǎn)未達(dá)第二檔起算點(diǎn)區(qū)間內(nèi)以及超過第二檔起算點(diǎn)的案件評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)多有不同，導(dǎo)致了不同犯罪人員以相同的涉案數(shù)額，經(jīng)過不同區(qū)域法院審判后，判決書給出的刑期之間差距較大的情況。這一實(shí)際情況是無法體現(xiàn)我國(guó)刑法追求的公平公正的精神的。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建議各法院建立法院內(nèi)部數(shù)據(jù)庫(kù)，在對(duì)相同罪名的案件比如職務(wù)侵權(quán)罪進(jìn)行裁量時(shí)，對(duì)“較大”、“巨大”的涉案金額進(jìn)行類案對(duì)比，以平衡各個(gè)法院法官自由裁量權(quán)之間的參差。

其次，研究發(fā)現(xiàn)，在不同地區(qū)，涉案人員在案發(fā)后是否主動(dòng)對(duì)被害人進(jìn)行了償付，其償付的金額大小或者剩余追繳金額的多少對(duì)最后的量刑造成的影響是可大可小的。由于是否主動(dòng)還清贓款可以體現(xiàn)犯罪人的認(rèn)罪態(tài)度，也在另一方面降低了罪犯的社會(huì)危害程度，維護(hù)了被害人的合法利益。因此在實(shí)際裁量過程中，法官對(duì)主動(dòng)還清贓款的犯罪人會(huì)傾向于從輕判決?？紤]到從輕判決會(huì)對(duì)導(dǎo)致判決下的刑期有較大的波動(dòng)，建議上級(jí)法院對(duì)從輕的程度進(jìn)行統(tǒng)一的量化，實(shí)現(xiàn)公平裁判。

最后，在考慮是否對(duì)職務(wù)侵占罪犯罪人員處以緩刑的時(shí)候，犯罪人員是否悔罪，是否得到被害人的諒解，以及共同犯罪中犯罪人員的主犯從犯身份是具有較明顯影響力的。犯罪人員的悔罪是考慮到其自我反省，自我悔過的程度有助于對(duì)犯罪人員進(jìn)行精神上的感化，對(duì)取得被害人的諒解的犯罪人增加緩刑的可能性是法律在法制背后體現(xiàn)出來的“通情達(dá)理”的情理性。而共同犯罪中的從犯，其在整個(gè)犯罪行為中起到的是輔助性作用，社會(huì)危害性較小，對(duì)其處于緩刑很大程度上無礙于維護(hù)社會(huì)秩序。因此，依據(jù)以上因素做出緩刑的決定，是合法合情合理的。

[ 注 釋 ]

①《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(法發(fā)(2013)14號(hào)).

②李潔，于雪婷，徐安懷.量刑規(guī)范化的規(guī)范方式選擇[J].，當(dāng)代法學(xué)，2011(3).

③李榮.量刑實(shí)體公正的影響因素研究[J].河北法學(xué)，30(5).

④齊文遠(yuǎn)，李梁.中國(guó)量刑規(guī)范化嘗試之述評(píng)與反思[J].人民檢察，2014(7).

⑤石經(jīng)海，嚴(yán)海杰.中國(guó)量刑規(guī)范化之十年檢討與展望[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2015(4).

⑥謝曉偉，梁蓉.受賄罪量刑問題分析——對(duì)重慶法院網(wǎng)刑事判決書中受賄案件的實(shí)證研究[J].法學(xué)之窗，2011.08.

⑦王劍波，景景.受賄罪量刑影響因素問題研究[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2014(06).

⑧熊謀林，程乙峰，周靜，陳樹嬌.未成年人犯罪與矯正實(shí)證研究——以成都市溫江區(qū)為例[J].青少年犯罪問題，2014(2).

⑨黃祥青.職務(wù)侵占罪的立法分析與司法認(rèn)定[J].法學(xué)評(píng)論，2005(1).

⑩葛嵐.職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成及司法認(rèn)定[D].吉林大學(xué)，2007.