摘 要 本文以前后傳形式的非演繹類作品為對象，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，探討了同人作者所利用的原作作品角色形象是否應(yīng)該被著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)。本文認(rèn)為，首先，作品角色形象屬于思想而不屬于表達(dá)，不受著作權(quán)法保護(hù)。其次，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，原作者的創(chuàng)作空間受到一定程度的壓縮是一種合理的對其權(quán)利的限制，并且根據(jù)成本與收益的分析，給與原作者該部分著作法益并不會顯著增加其激勵，但是增加該部分著作法益卻會大大增加其成本，不僅會限制同人作者的行為自由，減少了公眾欣賞到更多的優(yōu)秀作品的可能性，使得公共空間被過度壓縮。因此，在先作品角色形象也不應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

關(guān)鍵詞 前后傳 非演繹類 同人作品 角色形象 創(chuàng)作空間

作者簡介：陳琪，華東政法大學(xué)。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.229

2002年，為了紀(jì)念“法蘭西的莎士比亞”——雨果誕生200周年，法國普隆出版社特意邀請一個名叫弗朗索瓦·塞雷薩的法國作家來為經(jīng)典名著《悲慘世界》寫續(xù)集，在續(xù)集《珂賽特》（或《夢想年代》）和《馬呂斯》（或《流亡者》）中，原作結(jié)尾中跳河的沙威，被塞雷薩從塞納河中救起，18歲的珂賽特在冉·阿讓去世之后嫁給了馬呂斯，成為一個溫柔賢惠的家庭主婦，而馬呂斯在婚后不久卻又身陷囹圄，雨果后人起訴稱同人作品的作者侵犯其侵犯著作權(quán)，經(jīng)過7年努力，即使認(rèn)定其著作權(quán)被其后人繼承，但法國最高法院依然沒有支持訴請。雖然在該案當(dāng)中續(xù)寫作品并沒有構(gòu)成侵權(quán)，但是也留給我們很大的討論空間。那么，在中國法治框架下，這種前后傳形式的非演繹類作品是否會侵犯著作權(quán)？如果不侵犯著作權(quán)，是否會侵犯了反不正當(dāng)競爭法上的著作法益？基于此，本文主要將從法經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，對前后傳形式的非演繹類作品中所使用的原作角色形象是否和應(yīng)否受到著作權(quán)法及反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)進(jìn)行探討。

一、前后傳形式的非演繹類同人作品的特點

根據(jù)獨創(chuàng)性的高低，同人作品可以分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品，其中非演繹類同人作品是指，未保留原作品基本的獨創(chuàng)性表達(dá)前提下使用了與原作的相同或者類似的元素所創(chuàng)作的作品。

由于本文研究的是非演繹類同人作品，所以現(xiàn)在僅對非演繹類作品做進(jìn)一步的分類。根據(jù)非演繹類作品使用原作的元素，主要可以將其分成七類 ：

第一類是前傳或者后傳，常常是利用原作的人物角色的名稱、性格，在原作的世界觀基礎(chǔ)上與原作形成一種情節(jié)上的銜接，敘述原作故事發(fā)生之前或者之后的故事。

第二類是架空作品，是指使用原作人物角色的名稱和性格，但是重新設(shè)置世界觀。

第三類是在原作的世界觀基礎(chǔ)上重新創(chuàng)作新的人物和情節(jié)。

第四類是在與原作相同的主題基礎(chǔ)上重新設(shè)定人物、情節(jié)和世界觀。

第五類是戲仿作品，往往是為了達(dá)到反諷、解構(gòu)等目的，在原作基礎(chǔ)上重新進(jìn)行創(chuàng)作并表達(dá)常常和原作截然相反的思想感情。

第六類是以小說等為基礎(chǔ)衍生出來的詩詞歌賦。

第七類是詩詞歌賦等剪輯聚合而成的文本。在本文中只討論第一類，即前后傳形式的非演繹類同人作品。

較之其他作品，前后傳形式的同人作品有兩個顯著的特點，一是表達(dá)的差異性，二是對原作的依附性。

首先，就表達(dá)的差異性而言，由其概念可知，前后傳形式的同人作品僅僅使用了相同時空背景下的人物角色，并在這些元素的基礎(chǔ)上，展開不同于原作的新情節(jié)，讓人物得到了不同地“成長”，也就貢獻(xiàn)了多樣的表達(dá)。并且，前后傳形式的同人作是一部獨立的作品，通過其獨創(chuàng)性可以推知，其表達(dá)必然存在與原作較為顯著不同之處。

其次，就對原作的依附性而言，正是由于前后傳形式的同人作品使用了原作的人物角色的姓名、性格、外形、人物關(guān)系、家庭背景等進(jìn)行創(chuàng)作，要實現(xiàn)情節(jié)的前后銜接性，就必須要在原有人物設(shè)定、時空設(shè)定的框架下進(jìn)行創(chuàng)作，而不能輕易篡改，因此其創(chuàng)作空間受到了一定程度上的壓制，對原作的依附性也較強 。

二、前后傳形式非演繹類作品與原作的著作權(quán)沖突

同人作品使用了原作的角色形象，即在一個特定時空背景之下人物的名稱、外形、品質(zhì)、才能、性格、行為特征等，即一個虛擬世界中特定時間和地點存在的一個具體的“人”，那么同人作者的使用行為是否侵犯著作權(quán)呢？

（一）我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)我國的思想表達(dá)二分法可知，著作權(quán)法不保護(hù)思想，只保護(hù)表達(dá)。在文學(xué)作品，具體的情節(jié)常常被視為表達(dá)，且情節(jié)越具體，越容易被歸入表達(dá)，相反越抽象，越容易被歸入思想。就角色形象而言，由于非演繹類作品并不涉及利用原作表達(dá)的問題，因此也就不會因此利用了人物設(shè)置（包括姓名、性格特征、相互關(guān)系、背景）以及被充分描述的鮮明特征和各種經(jīng)歷而構(gòu)成情節(jié)的相似。那么僅僅是單獨的角色形象是否受到著作權(quán)法保護(hù)呢？

法院在“莊羽訴郭敬明案”中指出，單純的人物特征或者單純的人物關(guān)系并不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象。

（二）主要國家的著作權(quán)法規(guī)定

那么依據(jù)外國法，作品角色是否受到著作權(quán)保護(hù)呢？

1.德國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定

在德國，學(xué)者們將作品的角色形象分成兩部分，角色名稱和角色的具體形象（包括視覺、聽覺和性格特征）。對于角色名稱，德國著作權(quán)并不予以保護(hù)，并將使用原作中角色名稱的行為解釋為“自由使用”；但是，對于虛擬角色的具體形象，認(rèn)為如果角色有通過具體表達(dá)形成的了“個性特征”，就表現(xiàn)了創(chuàng)作者獨特的“思想或情感內(nèi)容”，達(dá)到了所必需的創(chuàng)作水準(zhǔn)，屬于“個人的智力成果”，能夠獨立于作品或作品情節(jié)單獨成為著作權(quán)保護(hù)對象。

2.美國版權(quán)法的相關(guān)規(guī)定

在美國，若角色形象要受到版權(quán)法保護(hù)，對于文學(xué)作品有兩種標(biāo)準(zhǔn)：

第一種為“充分描述與展開”，該標(biāo)準(zhǔn)于1930年在“Nichols v. Universal Pictures Company” 案中提出在該案中。正如該案判決所言：“這部作品中的人物已經(jīng)不再是莎士比亞的思想觀念。而思想觀念，就如愛因斯坦的相對論和達(dá)爾文的物種起源理論，是不能壟斷的。其結(jié)果就是，作品中的人物形象越是沒有展開，就越是不能獲得版權(quán)。這是作者未能對人物形象展開進(jìn)行描述展示其獨特性而應(yīng)有的懲罰” 。

第二種為“構(gòu)成被敘述的故事”，這個標(biāo)準(zhǔn)于1954年在“Warner Brothers Picture v. Columbia Broadcasting System”案中提出。法院認(rèn)為，該角色對于整個故事僅僅起到輔助性的作用，而沒有構(gòu)成故事的主要部分，只有當(dāng)角色在作品中的地位超過了故事，即整個故事就是為了展示角色的形象 ，該作品角色形象才得以被保護(hù)。

可以看出在德國或者美國，對單獨的文學(xué)作品角色進(jìn)行著作權(quán)法或者版權(quán)法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)都很高，都要求角色能夠脫離情節(jié)獨立存在、并且形成一個顯著的可被識別的個性化客體，這和我國的有關(guān)規(guī)定有近似之處。

三、前后傳形式非演繹類作品與原作的競爭法沖突

在我國，人物形象落入何種權(quán)利或法益，并沒有明確的法律規(guī)定，但是我國司法實務(wù)中存在少數(shù)判例值得借鑒。在《鬼吹燈》著作財產(chǎn)權(quán)人訴《摸金校尉》侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭一案中，法院判決被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)但是構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，首先確定了使用相同的人物名稱、關(guān)系、性格等知識故事情節(jié)展開和作者敘述故事的工具，而不是表達(dá)本身，只有當(dāng)人物形象要素在情節(jié)展開過程中獲得充分而獨特的描述，成為故事本身，才可能受到著作權(quán)保護(hù)，即認(rèn)為該小說中的人物形象還是屬于的思想。

其次，《摸金校尉》之所以構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是因為其在用微博、海報等進(jìn)行宣傳推廣時，通過使用與原作或者經(jīng)原作改編的電影《尋龍訣》有關(guān)的字眼，使得讀者認(rèn)為兩者在作品層面上有一定的聯(lián)系，屬于虛假宣傳，但是其在創(chuàng)作時使用人物形象的行為并沒有被歸為未類型化的不正當(dāng)競爭行為。

其他國家如果要通過反不正當(dāng)競爭法對作品角色形象進(jìn)行保護(hù)，常常是基于角色的商品化權(quán)，如《德國反不正當(dāng)競爭法》第四條第九款“禁止模仿：導(dǎo)致消費者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)、被模仿的商品或者服務(wù)受到不適當(dāng)?shù)乩没蛘邠p害、不誠實的方式獲取了仿冒所需要的資料和信息”。

在美國，也是要求作品角色形象能夠起到區(qū)別商品和服務(wù)的來源時，即具有“第二含義”，并且他人對于這個角色的使用造成了消費者的對于商品和服務(wù)來源的混淆和誤認(rèn)。但是在我國，并沒有商品化權(quán)的相應(yīng)規(guī)定，因此也就不能基于此來對作品角色形象進(jìn)行保護(hù)。

四、前后傳與原作的競爭法沖突的法經(jīng)濟(jì)學(xué)考量

（一）激勵理論視角下的分析

第一方面，不同于純粹的商人，作者進(jìn)行創(chuàng)作，更多的是希望自己的作品能夠得到認(rèn)可，既有法律上的認(rèn)可，也有同行業(yè)和讀者們的認(rèn)可，后者主要是對其作品的表達(dá)以及思想的傳播，而用原作品的人物進(jìn)行創(chuàng)作同人作品也是一種傳播。根據(jù)主體層面的分析，同人作者并不是與作者存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者，因此同人作品雖然使用了作者傾注了極大心血的原創(chuàng)人物角色，但由于其非替代性和非混淆性，公眾依然可以將原作品與原作者形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，更是因為同人作品的再創(chuàng)造加深了對原作的印象和了解，原作者應(yīng)獲得的聲譽、利益、社會認(rèn)可度不會降低，反而可能因為同人作品的宣傳而增高。

因此，即使不給予作者作品角色形象的著作法益，作者能夠?qū)崿F(xiàn)創(chuàng)作的初衷，立法者也能實現(xiàn)其激勵的目的，不會挫傷其創(chuàng)作的積極性。

第二方面，針對現(xiàn)實的對價而言，即作者通過向公眾提供作品獲得經(jīng)濟(jì)性報酬，又基于上文可知，同人作品與原作品不存在競爭和替代關(guān)系，因此允許同人作品利用角色形象不會影響原作品的現(xiàn)實對價。針對潛在的對價，即原作者通過對原作中角色形象再創(chuàng)作新的作品，再次提供給公眾獲得對價。由于同人作者數(shù)量眾多，對于角色的細(xì)節(jié)研究細(xì)致和角度選取多元，會給原角色衍生出不同的“生命線”，占據(jù)了原作者的可能的創(chuàng)作空間，那么是否因此就要對此規(guī)制呢？其實不然，因為雖然原作者的創(chuàng)作空間被限制，但并不等同于被排除，即原作者依然擁有一定的創(chuàng)作空間，即使出現(xiàn)了較多的創(chuàng)作思想，但是也可以角度劃分的無限性，依然可以創(chuàng)作出新的思想，即使無法創(chuàng)作出新的思想，那也可以在表達(dá)上更勝一籌或者不落窠臼。如果大家創(chuàng)作出來的都是相同的思想和相近通俗的表達(dá)，這并不是著作法立法鼓勵的，相反，能夠跳出慣性思維思考問題，創(chuàng)造性地進(jìn)行寫作才是法律所倡導(dǎo)的，因此這樣的對創(chuàng)作空間的壓制反而有利于鼓勵作者創(chuàng)作出更加優(yōu)良的作品，實現(xiàn)良性循環(huán)。除此之外，還應(yīng)當(dāng)考慮到創(chuàng)作空間的潛在性和激勵的時間性，即這樣一種創(chuàng)作空間僅僅只是潛在的、不確定的、未必成真的，是否有必要通過嚴(yán)格限制他人的自由來保護(hù)這樣的利益？并且，作者在被激勵時，即在創(chuàng)作時主要還是著眼于本部作品的成功，而僅有極少部分人會考慮到后續(xù)的續(xù)寫，因此從整個作者群體的角度來看，創(chuàng)作空間的壓縮對于激勵的影響微乎其微。

綜上兩方面可知，給予作者角色形象的著作法益對于增加其激勵的效果并不顯著，即收益并不顯著。因此，我們又需要結(jié)合成本與收益來對兩者進(jìn)行輕重權(quán)衡，做出理性的判斷。

（二）成本和收益理論視角下的分析

在上文已經(jīng)分析過收益（即對作者的激勵）的前提下，現(xiàn)本文再對成本進(jìn)行分析。

如果給予作品角色形象的著作法益，所需要的成本主要由制度成本、交易成本、社會成本。制度成本，即將作品角色形象的著作法益明確納入法律體系所需要的調(diào)動的立法資源。交易成本，即如果他人想要利用該作品的角色形象，彼此合作達(dá)成交易所需要的成本。

對于同人作者而言，同人作品創(chuàng)作發(fā)表之前必須要經(jīng)過原作者的許可，而拿到許可這一過程又涉及了要與同人作者針對許可合同的價格、許可范圍、收益分成、時間期限、違約后果等諸多談判成本，需要耗費大量的時間和人力，真是由于成本較大，且獲得的收益不能像無償使用那樣獨自占有，更何況大部分同人作者都不是為了獲利而創(chuàng)作，而是為了自己的對于原作的喜愛和其他同人愛好者的認(rèn)可，從結(jié)果上，即使將同人作品投放市場，其所獲利潤十分微薄甚至賠本，要求許可會進(jìn)一步增加同人作者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，大大挫傷同人作者的積極性。社會成本包括三個方面，一是同人作者的行為自由，二是公眾欣賞到更多的優(yōu)秀作品的可能性，三是公共空間被過度壓縮。

第一，同人作品是一種創(chuàng)作形態(tài)的評論，表現(xiàn)出普通大眾對某些流行文化的思考，其意見的表達(dá)是對這個時代單一文化趨向缺陷的一種修補 ，一旦作品角色形象已經(jīng)落入作者權(quán)益規(guī)制的范圍，同人作者不能夠輕易涉足，否則就會有違反反不正當(dāng)競爭法的嫌疑，而這也就相當(dāng)于剝奪了公眾對文化、藝術(shù)、歷史、科學(xué)、技術(shù)和接近以及表現(xiàn)的自由。如果僅僅是為了保護(hù)作者可能的創(chuàng)作空間和潛在利益就大大限制公眾現(xiàn)實且存在的表達(dá)自由，明顯是不合理的。

第二，正是由于同人作者們不能自由地進(jìn)行多樣性的創(chuàng)作，可能的優(yōu)秀作品被扼殺在搖籃中，難以促進(jìn)民主文化發(fā)展、增加文化多樣性。倘若同人作者沒有因此停止創(chuàng)作，也會將創(chuàng)作的成本（如前所述的交易成本）轉(zhuǎn)移，間接使得公眾接觸優(yōu)秀作品的成本增高，而這又會一定程度抑制公眾去欣賞該作品，抑或是公眾選擇成本更低的盜版，反而更不利于對著作法益的保護(hù)。

根據(jù)以上的成本和收益（作者受到的激勵）分析，可知給與原作者著作法益的成本遠(yuǎn)大于收益，不僅無法在沒有人利益受損的情況下存在有人受益；由于原作者受到的激勵幾近為零，而付出的成本卻是巨大的，即也無法通過資源的重新分配，使得一部分人福利大于另一部分人的損失，無法實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福。

因此，筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)賦予作者作品角色形象的著作法益，同人作者的創(chuàng)作前后傳形式的非演繹類作品的行為也不應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制。

五、結(jié)語

前后傳形式的非演繹類同人作品不違反著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法。首先，同人作品中利用的原作角色形象屬于思想，根據(jù)“思想表達(dá)二分法”不受保護(hù)。其次，將作品角色形象歸屬于著作法益不滿足法律效益性的要求。

第一，就收益來看，給與原作者該部分著作法益并不會顯著增加其激勵。

第二，就成本來看，增加該部分著作法益不僅會限制同人作者的行為自由，減少了公眾欣賞到更多的優(yōu)秀作品的可能性，使得公共空間被過度壓縮，因此給予作者該部分著作法益的成本遠(yuǎn)大于其收益，也就不應(yīng)該賦予作者角色形象的著作法益，不應(yīng)該限制同人作者創(chuàng)作前后傳形式的非演繹類同人作品。

注釋：

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