張繼紅

(華北電力大學(xué) 審計處， 河北 保定 071003)

在國際貿(mào)易領(lǐng)域中存在多種保函，如投標保函、預(yù)付款保函、履約保函、質(zhì)保保函等。清潔提單保函(Letter of Indemnity)作為眾多保函中的一種，大量存在于國際貨物海運過程中，但無論是國際法還是各國國內(nèi)法都尚未對清潔提單保函進行統(tǒng)一定義[1]。

關(guān)于清潔提單保函的定義可以從三個方面進行考量：首先，清潔提單保函是簽發(fā)給承運人的保函，根據(jù)簽發(fā)主體的不同可分為托運人簽發(fā)、第三人簽發(fā)、托運人和第三人共同簽發(fā)等多種形式。其次，簽發(fā)清潔提單保函的目的在于使托運人獲取清潔提單。再次，清潔提單保函是對可能發(fā)生的損失提前約定責(zé)任分擔(dān)的保證協(xié)議。因此，清潔提單保函可以定義為：為托運人獲取清潔提單之目的，由托運人或第三人對承運人因簽發(fā)清潔提單行為而可能發(fā)生的損失提前約定責(zé)任分配的保證協(xié)議[2]。

一、清潔提單保函的產(chǎn)生與實踐

1. 清潔提單保函產(chǎn)生的必然性

在當(dāng)前的國際貨物海運中清潔提單保函普遍存在，甚至已成為承運人簽發(fā)清潔提單的必要前置條件而被大多數(shù)托運人所接受。產(chǎn)生這種海運管理方式有著其深刻的必然性。

(1) 對于托運人來說，清潔提單是至關(guān)重要的。根據(jù)《海牙規(guī)則》的規(guī)定，承運人應(yīng)如實記載貨物表面情況，即承運人有提單的批注權(quán)。為有效規(guī)避自身風(fēng)險，承運人往往如實地對貨物表面狀況進行批注，如果貨物存在內(nèi)裝貨物外露(content exposed)、包破(bags torn)、銹蝕(rust damage)、污損(stained)等情形，都將形成非清潔提單。根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例(UCP600)》的規(guī)定，除非信用證有明確規(guī)定可以接受，否則銀行將不接受非清潔提單，因此非清潔提單將嚴重影響托運人正常結(jié)匯。此外，非清潔提單的流轉(zhuǎn)性將會大大降低，對于需要利用提單進行融資的托運人來說也將成為一種障礙[3]。在臨時更換包裝、更改信用證條件難以實現(xiàn)的情況下，托運人自然樂于通過出具清潔提單保函的方式要求承運人簽發(fā)清潔提單。

(2) 對于承運人來說，清潔提單保函的作用是多方面的。首先，承運人愿意通過接受清潔提單保函的方式來滿足托運人需求，為托運人提供方便，便于開展業(yè)務(wù)。其次，在接受清潔提單保函、簽發(fā)清潔提單已基本成為國際海運慣例的情形下，如果某一承運人堅持如實批注，將在激烈的國際貨物海運市場競爭中處于不利地位。再次，清潔提單保函是由承運人提供的格式條款，承運人能最大限度地通過保函條款進行風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁，如果最終承運人因簽發(fā)清潔提單而遭受損失，其可以通過清潔提單保函條款向托運人索賠。最后，在繁忙的國際海運實踐中，因簽發(fā)清潔提單而導(dǎo)致第三人向承運人提出索賠要求的情形發(fā)生較少，承運人在衡量收益和風(fēng)險后，往往會選擇承擔(dān)遭受第三人索賠、保函無效的風(fēng)險而簽發(fā)清潔提單。

2. 清潔提單保函的主要內(nèi)容

(1) 持有人。清潔提單保函的持有人為承運人。

(2) 本期航次的基本情況，包括船名、提單號、貨物名稱和數(shù)量、裝運港和卸貨港、貨物描述、托運人和收貨人等信息。

(3) 大副收據(jù)的批注，即大副收據(jù)上關(guān)于貨物不良狀況的描述。

(4) 托運人對貨物不良狀況的承諾。針對大副收據(jù)上的不良批注，托運人通常承諾如下：盡管大副收據(jù)上有不良批注，但我們承諾貨物的外表狀況足夠保證貨物的正常運輸，并且這批貨物不會被收貨人拒收。

(5) 托運人對承運人簽發(fā)清潔提單行為的承諾：①所有貨物的批注不會影響貨物的價值；②因托運人要求簽發(fā)清潔提單而導(dǎo)致承運人、承運人雇員、承運人代理遭受損失的，由托運人承擔(dān)損失；③如因簽發(fā)清潔提單而導(dǎo)致承運人、承運人雇員、承運人代理遭遇訴訟的，托運人承諾提供足夠的資金來應(yīng)對上述事項；④無論是否有正當(dāng)理由，如因托運人要求簽發(fā)清潔提單而導(dǎo)致承運人船只或人員遭到扣留和逮捕，托運人將提供保釋以及其他保護手段；⑤本保函項下的所有保證人將承擔(dān)連帶責(zé)任，并且不以承運人的起訴為條件；⑥規(guī)定保函適用的法律以及管轄地，承諾遵守法院判決并且保證不主張保函因違反法律而無效；⑦擔(dān)保期限至承運人責(zé)任免除為止[4]。

3. 清潔提單保函在國際貿(mào)易中的實踐

在國際海運實踐中，有關(guān)清潔提單保函的著名案例有[5]：

(1) 承運人拒絕接受清潔提單保函?！敖瘃R”輪案：承運人在提單上作不良批注，同時認為保函效力不確定而不接受托運人簽發(fā)的清潔提單保函，導(dǎo)致船舶滯港而發(fā)生損失。

(2) 清潔提單保函被認定無效?！疤亓_皮坎納”輪案：承運人和托運人惡意串通、隱瞞事實，損害第三方合法權(quán)利，清潔提單保函無效?！坝裢ぁ陛啺福撼羞\人明知貨物外表存在嚴重缺陷而接受保函，簽發(fā)清潔提單，遭遇第三人索賠后，承運人依據(jù)保函向托運人要求承擔(dān)責(zé)任，最終被法院判決保函無效而自行承擔(dān)損失。英國Brow m Jenkinson v.Percy Dalton案：法院認為保函是一種申明失實、意在侵權(quán)的非法協(xié)議*[1957] 1 Lloyd s Rep.31.，即保函是不具備強制力的，是一種欺詐的虛假意思表示，當(dāng)事人不能籍此主張權(quán)益。美國Demsey & Assocs v.SS Sea Star案：法院認定保函違反《海牙規(guī)則》而無效*[1972] A.M.C.1440 at p.1448，首見[1970] A.M.C.1088.。

(3) 清潔提單保函被認定有效。“清水”輪案：托運人因信用證即將過期而要求承運人對存在瑕疵的貨物簽發(fā)清潔提單，承運人在目的港遭收貨人索賠后，依據(jù)保函向托運人要求承擔(dān)責(zé)任，法院確定保函有效，要求托運人承擔(dān)一部分責(zé)任?！傲趾！卑福和羞\人要求在貨物運輸途中進行晾曬，并向承運人開出到港發(fā)生短重由托運人負責(zé)的保函，承運人遭到索賠后依據(jù)保函要求托運人承擔(dān)責(zé)任，最終法院判決保函不涉及第三人欺詐而有效，判決托運人賠償。

綜上，在有關(guān)清潔提單保函的糾紛中，各國的判決不盡相同，導(dǎo)致在國際海運實踐中清潔提單保函的效力問題一直存在爭議，給國際貨物海運的參與方帶來了不確定性風(fēng)險[6]。

二、清潔提單保函的性質(zhì)與效力

1. 清潔提單保函的性質(zhì)

清潔提單保函根據(jù)簽發(fā)人的不同，其性質(zhì)主要可分為3類[7]。

(1) 托運人向承運人簽發(fā)清潔提單保函。這是國際海運實踐中清潔提單保函簽發(fā)的最主要方式。此處的清潔提單保函應(yīng)當(dāng)屬于一種賠償協(xié)議，是托運人對承運人作出的單方面承諾，即托運人愿意承擔(dān)承運人因簽發(fā)清潔提單而導(dǎo)致的不利后果。

(2) 第三人向承運人簽發(fā)清潔提單保函。由第三人簽發(fā)的清潔提單保函具有對主合同的擔(dān)保性質(zhì)，擔(dān)保在主合同債務(wù)得不到履行時由擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，屬于擔(dān)保合同的一種。這種情形下的主合同并非托運人與承運人的國際貨物海運合同，而是托運人與承運人之間達成的以清潔提單保函換取清潔提單的協(xié)議。

(3) 托運人和第三人共同向承運人簽發(fā)清潔提單保函。該保函同時具備賠償協(xié)議和保證合同的性質(zhì)，如承運人因簽發(fā)清潔提單而遭受損失，托運人和第三人須為此承擔(dān)連帶責(zé)任。

2. 清潔提單保函的效力

(1) 國際條約對清潔提單保函效力的界定。目前規(guī)范國際貨物海運行為的國際條約主要有3個，分別為1931年生效的《海牙規(guī)則》(HagueRules)、1977年生效的《維斯比規(guī)則》(VisbyRules)和1992年生效的《漢堡規(guī)則》(HamburgRules)[8]。其中，《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》并未對清潔提單保函的效力作出界定?！稘h堡規(guī)則》第17條第2款規(guī)定了承運人因托運人提供保函或協(xié)議而簽發(fā)清潔提單所引起的損失，對包括收貨人在內(nèi)的任何第三方均無效，明確了清潔提單保函不得對抗任何第三人，事實上維護了提單作為國際貨物海運權(quán)利憑證的公信力?！稘h堡規(guī)則》第17條第3款則規(guī)定換取清潔提單的保函是有效的，除非承運人是有意詐騙。此規(guī)定對保函的效力進行了明確，即原則上承認保函在托運人和承運人之間的效力，但也排除為欺詐而簽發(fā)的清潔提單?？梢哉f，這是對清潔提單保函效力的創(chuàng)造性規(guī)定，是一種適應(yīng)國際貨物海運實踐的有益嘗試，為締約國和其他非締約國判定保函效力提供了一定的依據(jù)。但從客觀上說，《漢堡規(guī)則》的締約國數(shù)量較少，占全球外貿(mào)船舶噸位數(shù)90%的國家都未承認該規(guī)則，以致《漢堡規(guī)則》關(guān)于清潔提單保函的新規(guī)定只能作為一種新的趨勢，未能作為一種新的規(guī)則得以確立。

(2) 國際組織規(guī)則對清潔提單保函效力的界定。與國際貨物海運相關(guān)的主要國際組織有國際商會(International Chamber of Commerce，ICC)、國際獨立油輪船東協(xié)會(International Association of Independent Tanker Owners，INTERTANKO)、國際干散貨船東協(xié)會(International Association of Dry Cargo Shipowners，INTERCARGO)、國際海事委員會(Commitee Maritime International，CMI)和船東互保協(xié)會(Shipowners Mutual Assurance Association)。上述國際組織的規(guī)則均不承認清潔提單保函的效力。

(3) 各國法律對清潔提單保函效力的界定。各國法律對清潔提單保函效力的界定主要分為兩種[9]。其一，完全否認清潔提單保函的效力，以英國和美國為代表。英國著名的案例Brow m Jenkinson v.Percy Dalton案中，通過判例的方式明確了保函作為意在欺詐的非法協(xié)議而予以否決。美國對清潔提單保函的態(tài)度與英國基本一致，在Continexinc v.SS Flying Independent和Demsey & Assocs v.SS Sea Star兩個案例中，將保函視為虛假的協(xié)議，并認為保函違反了《海牙規(guī)則》的規(guī)定而歸于無效。其二，有限度地承認清潔提單保函的效力，主要的代表國家為法國、德國。法國的規(guī)定類似《漢堡規(guī)則》：首先，保函對非保函當(dāng)事人的第三人無效；其次，善意的保函即承運人無法判斷貨物瑕疵是否能夠開出清潔提單而要求托運人提供保函的情形是有效的；再次，惡意的保函即承運人明知不清潔而開出清潔提單的，該保函視為欺詐而無效。德國法律并未對保函是否有效作出明確規(guī)定，持既不完全承認也不完全否認的態(tài)度，在實踐中則以公平為原則進行衡量。

(4) 我國對清潔提單保函效力的界定。我國《海商法》在制定過程中并未涉及清潔提單保函的相關(guān)內(nèi)容，同時也未加入《漢堡規(guī)則》，以致我國法院在認定清潔提單保函效力上缺乏法律依據(jù)。隨著我國國際貨物海運行業(yè)的不斷發(fā)展，用清潔提單保函換取清潔提單的海運實踐也一直在發(fā)生，引發(fā)了諸多糾紛。在“柳林?！卑钢?，最高人民法院為清潔提單保函專門出臺了一項意見，即《關(guān)于保函是否具有法律效力問題的批復(fù)》，明確指出保函對收貨人不具有約束力，對于托運人和承運人，如出于善意而出具保函，則雙方均有履行的義務(wù)。此后發(fā)生的關(guān)于清潔提單保函的審判中，大多依據(jù)此批復(fù)以出具保函時是否善意來確定保函在托運人和承運人之間的效力。

綜上所述可以發(fā)現(xiàn)，代表國際海運傳統(tǒng)利益的英國、船東互保協(xié)會對保函都持絕對否定態(tài)度，認為保函是對以提單為根本的現(xiàn)有國際貨物海運規(guī)則的劇烈沖擊，使得提單的可靠性大大降低，將嚴重影響到國際海運秩序。但隨著國際海運實踐的不斷發(fā)展，清潔提單保函成為當(dāng)前國際貨物海運規(guī)則的事實是不可否認的，保函在國際海運過程中起到的促進作用也是不可忽視的，因而保函有限度地合法化將是今后國際海運提單規(guī)則的一大發(fā)展趨勢。

三、清潔提單保函無效的法律后果

對于清潔提單保函簽發(fā)人和承運人來說，需要判定清潔提單保函效力的情形發(fā)生往往是因為收貨人根據(jù)清潔提單對承運人提出了索賠請求，承運人為轉(zhuǎn)移自身風(fēng)險而依據(jù)清潔提單保函向保函簽發(fā)人主張權(quán)利。在這種情形下，如果判定清潔提單保函無效，對于承運人來說將要面臨極大的法律風(fēng)險[10]。

1. 承運人不得依據(jù)保函主張權(quán)利

無論清潔提單保函是提前達成的賠償協(xié)議還是保證協(xié)議，清潔提單保函作為合同的一種形式，只要被判定無效，將會發(fā)生合同無效的法律后果。根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，無效的合同自始無效，對各方當(dāng)事人都不具有約束力，承運人不得根據(jù)清潔提單保函的規(guī)定向保函簽發(fā)人主張權(quán)利。

2. 清潔提單保函當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)問題

清潔提單保函的無效會導(dǎo)致承運人無法依據(jù)保函主張權(quán)利，但如果所有的損失都由承運人承擔(dān)，亦是不符合公平原則的。因為清潔提單的最終受益人是托運人，而承運人接受清潔提單保函而簽發(fā)清潔提單，并沒有得到額外的實質(zhì)性利益，相反會承擔(dān)較大的風(fēng)險。在清潔提單保函被判定無效的情況下，關(guān)于承運人如何主張權(quán)利的問題，我國法律尚無明確規(guī)定，司法實踐中也缺乏相應(yīng)案例[11]。實踐中存在的兩種做法可以借鑒。

(1) 按照共同侵權(quán)處理。無效的清潔提單保函是承運人和保函簽發(fā)人對收貨人的共同侵權(quán)行為，保函簽發(fā)人明知貨物存在瑕疵而通過清潔提單保函的形式要求承運人簽發(fā)清潔提單，承運人明知貨物存在瑕疵而接受保函簽發(fā)清潔提單，雙方構(gòu)成了對收貨人的共同侵權(quán)，可參照共同侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定處理。此種做法中需要明確的是，在侵權(quán)行為中，被侵權(quán)人遭受損害是必不可少的條件，在有關(guān)清潔提單保函的行為中，收貨人到底遭受了何種損害?對于收貨人來說，如果貨物表面存在瑕疵，而提單中明確記錄了瑕疵，其可以通過與托運人之間的合同要求托運人承擔(dān)責(zé)任；如果出現(xiàn)帶有欺詐或惡意的用清潔提單保函換取清潔提單的行為，使得貨物表面瑕疵在托運時即未能在提單中記錄，則收貨人可以根據(jù)清潔提單要求承運人承擔(dān)責(zé)任。也就是說，收貨人獲得賠償?shù)臋?quán)利并沒有失去，只是其獲得賠償?shù)姆绞桨l(fā)生了變化，而由此可能帶來的一系列損失是收貨人面臨的最大風(fēng)險。

(2) 按照合同無效處理。清潔提單保函作為各方當(dāng)事人達成的合意，具有合同的性質(zhì)，如果清潔提單保函被判定無效，可以依據(jù)合同法中關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定進行處理。根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定：合同無效的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果保函被判定無效，可以明確的是承運人和保函簽發(fā)人之間存在欺詐的意思表示或惡意的主觀狀態(tài)。在這種情形下，可以認定雙方都存在一定過錯。承運人的過錯在于明知貨物存在表面瑕疵而接受保函簽發(fā)清潔提單，保函簽發(fā)人的過錯在于在明知貨物存在表面瑕疵而要求承運人簽發(fā)清潔提單，以達到欺騙收貨人的目的。在雙方都存在過錯的情形下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

在清潔提單保函被判定無效的情形下，如果將因簽發(fā)清潔提單而導(dǎo)致的損失全部由承運人承擔(dān)，是不利于整個國際貨物海運行業(yè)發(fā)展的，也構(gòu)成了對托運人參與的欺詐行為的放縱。在實踐中，通過共同侵權(quán)來解決清潔提單保函糾紛是更為合理的，因為對于收貨人來說，清潔提單保函簽發(fā)人和承運人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一方面有利于對收貨人的保護，另一方面也能加重對清潔提單保函欺詐行為的懲罰力度，最大限度地避免收貨人的損失。

四、清潔提單保函對交易安全的影響

清潔提單保函對交易安全的影響是顯而易見的，無論清潔提單保函為當(dāng)前的國際貨物海運行業(yè)帶來多大的便利，其本身存在的風(fēng)險和對國際海運秩序、提單規(guī)則的挑戰(zhàn)是客觀存在的?？梢哉f，清潔提單保函的便利性建立在削弱傳統(tǒng)國際貨物海運交易安全性的基礎(chǔ)上，這也是當(dāng)前國際規(guī)則、各國國內(nèi)法對清潔提單保函持不同態(tài)度的根本原因。

1. 對托運人的影響

從表面上看，托運人是清潔提單保函的最大受益人，但在實際操作中，托運人也未必能夠從整個法律關(guān)系中撇清自己。首先，目前國際貿(mào)易仍普遍運用TT付款條件和DAT、DAP貿(mào)易條件，收貨人往往在國際合同中約定相應(yīng)的付款方式，如支付一定的預(yù)付款、待收到全部貨物驗收無誤后支付剩余款項等。收貨人在持清潔提單收貨時，如發(fā)現(xiàn)貨物存在損毀、滅失的情形，根據(jù)DAT、DAP貿(mào)易條件，其仍有權(quán)根據(jù)合同約定向托運人主張合同責(zé)任，并能隨時扣留剩余的款項，這時對于托運人來說就很被動：一方面，托運人無法收到剩余的貨款；另一方面，托運人需要面對收貨人提出的合同違約問題，并且如果貨物被收貨人拒收，所產(chǎn)生的堆存費、港雜費等費用也需要由托運人承擔(dān)。其次，即使在信用證付款條件下，托運人因清潔提單收到了全部貨款，但如果收貨人發(fā)現(xiàn)貨物實際情況與提單記載不符，其可以選擇向保險公司要求賠償或直接向承運人要求賠償，而承運人為保護自身利益，則會出示其與托運人、第三人之間的保函，以期將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給托運人。在此種情況下，無論保函是否有效，托運人都難以逃避責(zé)任。再次，承運人在收取保函簽發(fā)提單后，容易產(chǎn)生對貨物保管的懈怠，在此情況下發(fā)生的損失擴大，很可能最終也將由托運人自行承擔(dān)。

2. 對簽發(fā)保函的第三人的影響

通常第三人是不會為托運人取得清潔提單而簽發(fā)保函的，但也不排除特殊情況。如果第三人向承運人簽發(fā)保函，其也將承擔(dān)因保函帶來的不利后果。承運人通過保函要求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，無論保函是否有效、第三人最終是否承擔(dān)責(zé)任，其都將被拖入保函相關(guān)的訴訟中，帶來諸多的風(fēng)險，甚至可能與托運人、承運人構(gòu)成共同侵權(quán)。而對于第三人來說，其為托運人簽發(fā)保函僅僅是因為一些經(jīng)濟上的利益，這些利益往往遠不足以彌補清潔提單保函帶來的不可預(yù)料的風(fēng)險和可能造成的損失。

3. 對承運人的影響

承運人收取保函簽發(fā)清潔提單后所面臨的風(fēng)險相對來說更大。首先，其對收貨人喪失了以提單記載免責(zé)的權(quán)利，如果收貨人持清潔提單來提取貨物，承運人必須交付符合清潔提單要求的相應(yīng)貨物。如果收貨人發(fā)現(xiàn)實際貨物與提單記載不符，承運人就要承擔(dān)免責(zé)條件的舉證責(zé)任，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其次，在存在清潔提單保函的國際貨物海運糾紛處理中，承運人必然會出示清潔提單保函。只要承運人出示該保函，其就可能會被認定為合謀對收貨人進行欺詐，在承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的同時也會嚴重影響到承運人的信譽，不利于業(yè)務(wù)的開展。出示清潔提單保函后，根據(jù)船東互保協(xié)會章程的一般規(guī)定，船東互保協(xié)會對會員及其代表的疏忽或故意行為所致的損失、責(zé)任或費用不負賠償責(zé)任，承運人也難以從船東互保協(xié)會獲得賠償。再次，清潔提單保函效力的不確定性對于承運人來說也是一大風(fēng)險，承運人因收取清潔提單保函簽發(fā)清潔提單而被收貨人追索時，如果保函被判定無效，承運人能否從保函簽發(fā)人處得到賠償將是未知數(shù)，尤其是英美法系國家“欺詐使一切歸于無效”的原則，將使得承運人的索賠變得更為困難。

4. 對收貨人的影響

在信用證條件下，托運人只要拿到清潔提單就可以要求開證行支付貨款；而對于收貨人來說，貨款正常支付換來的是不清潔的貨物，在權(quán)利主張過程中將處于極為不利的地位。同時，在FOB、CIF、CFR等貿(mào)易條件下，由于海運過程中的風(fēng)險是由收貨人自行承擔(dān)的，如果其收到的貨物與提單不符，也很難通過與托運人之間的合同主張對方違約。如果收貨人憑清潔提單向承運人追索，承運人作為國際貨物海運的專門從業(yè)者，其對國際海運規(guī)則的了解也是一般收貨人所不具備的，承運人免責(zé)以及承運人責(zé)任限制等因素將給收貨人的求償造成極大阻礙。不清潔的貨物還可能會給收貨人造成間接損失，導(dǎo)致其與第三人因合同履行不能而面臨承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險，如提單的轉(zhuǎn)讓等。

5. 對保險人的影響

保險自始至終存在于整個國際貨物海運中，清潔提單保函也將為保險人帶來諸多不可控的風(fēng)險，甚至可能使其成為清潔提單保函潛規(guī)則下的最終受害人。對于收貨人來說，其最為便利的追索方式是向保險人索賠，保險人無從知道托運人或第三人和承運人之間是否存在清潔提單保函，先買保險再裝船的海運慣例也使得保險人并不能獲悉貨物在裝船時是否存在瑕疵，因此在收到單據(jù)并審查貨物實際情況后，保險人只能根據(jù)保險合同的規(guī)定支付保險金而無從抗辯。無論最終保險人能否通過代位求償權(quán)取得相應(yīng)賠償，因清潔提單保函的存在，將本來應(yīng)當(dāng)由托運人承擔(dān)的貨物瑕疵責(zé)任轉(zhuǎn)移到保險人身上，使得保險人在不知情的情況下承保了一批“有瑕疵”的貨物，給保險人帶來了一定風(fēng)險。如果最終保險人代位求償受阻，其將為托運人的欺詐行為承擔(dān)不利后果。

五、清潔提單保函相關(guān)當(dāng)事方的保護

清潔提單保函被大量運用于當(dāng)前的國際貨物海運中，但對其爭議一直存在且在短時間內(nèi)難以提出切實有效的解決方案。在此背景下，與清潔提單保函直接或間接相關(guān)的當(dāng)事方如何盡可能地保護自己是大家共同關(guān)注的問題。

1. 托運人的保護

首先，托運人在進行國際貿(mào)易過程中，應(yīng)盡量要求收貨人采用信用證方式的付款條件，在付款過程中引入銀行信用，避免收貨人以各種理由扣留部分貨款，同時盡量采用FOB、CIF、CFR等貿(mào)易條件，排除海運過程中的貨物風(fēng)險。其次，最大限度地排除貨物瑕疵，做到早發(fā)現(xiàn)、早處理，在與承運人溝通的基礎(chǔ)上，要求其開具清潔提單，避免出具保函。再次，托運人自身要規(guī)范經(jīng)營，嚴格避免出現(xiàn)惡意和欺詐開具保函的情形，如果在實踐中必須開具保函，則要充分審查保函內(nèi)容，如保函上的大副批注、保函的責(zé)任承擔(dān)、保函的適用法律等，為應(yīng)對保函后續(xù)發(fā)生的風(fēng)險作好充分的準備。最后，托運人在實踐中要選擇具有良好信譽的承運人，避免因開具保函導(dǎo)致承運人的懈怠而造成貨物損失的進一步擴大。簽發(fā)保函的第三人則要明確認識到簽發(fā)保函所帶來的巨大風(fēng)險，不被暫時的利益所蒙蔽而作出錯誤的決定。

2. 承運人的保護

承運人要考慮保函簽發(fā)人所在國對保函效力判定的依據(jù)。英美法系國家大多明確認為保函無效，對于此類保函的接受要慎重。即使有的國家有限度地承認保函的效力，但根據(jù)國際通行做法，帶有欺詐的保函仍然是不被接受的，對此承運人要尤為注意，確保保函在被評價時不因欺詐而無效。在選擇保函簽發(fā)人時，可要求托運人和具有償付能力的第三人共同簽發(fā)保函，增加其保證效力。要注意對第三人償付能力的調(diào)查，實踐中存在因簽發(fā)保函的第三人并不具備償付能力，導(dǎo)致承運人難以追償?shù)那樾?。在保函格式上，?yīng)盡量依據(jù)國際船東互保協(xié)會提供的標準保函格式，尤為注意應(yīng)明確接受保函的事由，力證雙方不存在對收貨人欺詐的故意，同時要明確責(zé)任范圍、責(zé)任承擔(dān)方式、爭端解決地點等關(guān)鍵性條款，以期在遭遇追索時能最大限度地通過保函中的約定內(nèi)容保護自身權(quán)益。

3. 收貨人的保護

盡管清潔提單保函對收貨人并不發(fā)生效力，但收貨人的權(quán)利在實際上遭到了保函的侵害。為了實現(xiàn)交易的便利，托運人和承運人通常不會對收貨人公開保函的存在及內(nèi)容，收貨人持清潔提單提取貨物時，如發(fā)現(xiàn)貨物存在瑕疵應(yīng)立即要求保險人介入，通過保險的方式盡快得到相應(yīng)賠償。在保險理賠不能的情況下，收貨人可以貨物與提單不符為由向承運人要求賠償，如承運人出示清潔提單保函意圖轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，則收貨人可同時向承運人和托運人主張存在欺詐行為，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。

4. 保險人的保護

保險人在賠償保險金后，應(yīng)立即要求承運人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。通常情況下，承運人會出示清潔提單保函以規(guī)避風(fēng)險。在得知存在清潔提單保函后，保險人可根據(jù)海上保險合同的相關(guān)法律主張權(quán)利。如我國《海商法》第235條規(guī)定，被保險人違反合同約定的保證條款時，應(yīng)當(dāng)立即書面通知保險人。保險人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保條件、增加保險費。在當(dāng)前的國際貨物海運保險中，通常采用“點到點”的方式，即從貨物出廠到貨物到達指定目的地被收貨人接收階段都屬于保險的范圍，甚至保險合同的效力及于收貨人收貨后的一段合理時間。因此，托運人發(fā)現(xiàn)貨物存在瑕疵，要求承運人通過保函的方式簽發(fā)清潔提單的行為也被保險所覆蓋。這種行為應(yīng)當(dāng)及時告知保險人，如托運人未如實履行告知義務(wù)，保險人有權(quán)解除合同并要求其賠償損失?！逗Ｉ谭ā返?36條規(guī)定，一旦發(fā)生保險事故，被保險人應(yīng)當(dāng)立即通知保險人并采取措施減損，如被保險人違反前款規(guī)定造成損失擴大，保險人也不負賠償責(zé)任?？梢?，托運人和承運人之間通過清潔提單保函換取清潔提單的行為是在保險存續(xù)期間發(fā)生的可能影響保險合同存續(xù)的重大因素，如果托運人和承運人對保險人進行隱瞞，則將承擔(dān)賠償保險人損失的后果。

六、結(jié)　語

以清潔提單保函換取清潔提單行為的產(chǎn)生是多種因素共同作用的結(jié)果，在促進國際貨物海運繁榮發(fā)展的同時也存在著諸多問題。如何發(fā)揮清潔提單保函的有利作用，減少和規(guī)避清潔提單保函帶來的負面效果，是國內(nèi)外學(xué)者一直關(guān)注的問題。在國際海運實踐中，靈活地運用國際條約和規(guī)則，公平合理地評判清潔提單保函的效力和后果，妥善解決清潔提單保函糾紛，具有重要的現(xiàn)實意義。