舒 銘

互聯(lián)網(wǎng)金融的高速發(fā)展沖擊了傳統(tǒng)的經(jīng)濟交往模式，使得借貸方式和途徑逐漸呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)化和虛擬化的特點，也催生了大量的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，例如借貸寶、趣分期和名校貸等。在這種市場環(huán)境下，針對廣大在校大學(xué)生進行低門檻借貸的校園貸也應(yīng)運而生。一方面，這些校園貸借貸平臺通過打破傳統(tǒng)借貸模式為我國的信貸消費市場注入了新鮮的血液和活力。另一方面，它們由于缺乏有效規(guī)制而存在諸多異化風(fēng)險，這些風(fēng)險也逐漸演變?yōu)?“裸貸”、“校園貸詐騙”和 “肉償還貸”等其他嚴重侵害大學(xué)生群體人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，這些都給校園貸打上了沉重而負面的標(biāo)簽。因此，合法引導(dǎo)校園貸發(fā)展的主要途徑之一就是運用刑罰對校園貸犯罪行為進行規(guī)制，追究相關(guān)主體的刑事責(zé)任，為校園貸的合法經(jīng)營提供刑法保障。

一、校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營模式及其異化分析

（一）校園貸借貸平臺運營模式分析

校園貸是指網(wǎng)絡(luò)借貸平臺或民間借款人為滿足在校大學(xué)生消費或創(chuàng)業(yè)的需要，向這些主體提供小額的信用貸款或者消費信用分期付款的行為的統(tǒng)稱。其中，校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運營模式主要包括以下類型：

1.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺模式

P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡(luò)借貸模式意指 “個人對個人”的網(wǎng)絡(luò)借貸模式，即個人向第三方平臺繳納一定的服務(wù)費用后利用該平臺向其他個人提供小額貸款。這也是多數(shù)校園貸借貸產(chǎn)品采用的模式，例如趣分期、任分期、名校貸等。

2.B2C網(wǎng)絡(luò)借貸平臺模式

B2C（Business to Customer）網(wǎng)絡(luò)借貸模式意指 “商家對客戶”的網(wǎng)絡(luò)借貸模式，這是一種交易平臺借貸模式。 “商家對客戶”是電子商務(wù)的一種模式，在這種模式之下的網(wǎng)絡(luò)借貸中，商家通過構(gòu)建交易平臺，獲取客戶交易信息，在數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上評估客戶還款能力，并通過網(wǎng)絡(luò)進行貸款審批和放款，以滿足客戶在該平臺上的消費需求。與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式不同之處在于，借款人通過B2C網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所借得的款項只能用于結(jié)算在該平臺上購買商品或服務(wù)所需的費用，而不能在平臺之外使用，例如阿里金融的螞蟻花唄、京東的白條服務(wù)、去哪兒網(wǎng)的拿去花等。

3.P2P、B2C網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的比較分析

基于對P2P和B2C這兩種借貸模式的介紹，可以進一步對二者進行比較分析：

第一，從平臺面向的客戶群范圍來看，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的客戶群范圍大于B2C網(wǎng)絡(luò)借貸的范圍。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的客戶既可以是線上的客戶也可以是線下的客戶，既可以是個人也可以是小型企業(yè)，其客戶群范圍寬泛而散亂。而B2C網(wǎng)絡(luò)借貸的客戶僅局限于在其平臺上購買商品或者服務(wù)的群體，并且平臺掌握著客戶的大量數(shù)據(jù)，有利于平臺對這些客戶進行全面的評價，保證了客戶群的精準(zhǔn)性和穩(wěn)定性。

第二，從平臺的借貸門檻來看，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的借貸門檻遠低于B2C網(wǎng)絡(luò)借貸的門檻。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的借款人一般不用提供額外的抵押擔(dān)保，全憑個人信用進行貸款，這樣雖然能提高貸款效率、降低貸款成本，但是也會大大增加貸款逾期和壞賬的發(fā)生。與此相對，B2C網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過對客戶的個人信息和交易數(shù)據(jù)進行分析，有些平臺直接建立了信用評估制度，通過信用劃分的等級決定是否貸款及貸款的數(shù)額。

第三，從平臺借貸的風(fēng)險防控措施來看，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險防控手段相對于B2C網(wǎng)絡(luò)借貸平臺而言存在極大的劣勢 （見表1）。這是由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺借貸門檻較低，客戶信用良莠不齊，平臺也無法甄別和查明借款人是否存在蓄意隱瞞或信用材料作假的事實，一旦借款人違約，風(fēng)險將全部轉(zhuǎn)移給平臺。而對于B2C網(wǎng)絡(luò)借貸平臺而言，平臺自身就有獨立的風(fēng)險管理體系，作為電子商務(wù)企業(yè)它們本身就具有獨立的風(fēng)險防控體系和強大的信息處理系統(tǒng)，加上平臺所擁有的龐大的客戶數(shù)據(jù)信息，它們就可以優(yōu)先篩選和精準(zhǔn)跟蹤客戶、監(jiān)控貸款的用途和使用情況，發(fā)現(xiàn)逾期還款并及時處罰。

表1 P2P、B2C異化風(fēng)險對比

第四，從平臺的征信系統(tǒng)審查方面來看，多數(shù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺并沒有被納入中央人民銀行的征信系統(tǒng)，也沒有建立自身的信用評估系統(tǒng)，所以在借貸時無法排查信譽不好的客戶，很容易出現(xiàn)借款人 “以貸養(yǎng)貸”的情形。但這種情形就很難出現(xiàn)在B2C網(wǎng)絡(luò)借貸模式中，這是因為即便不存在政府的征信系統(tǒng)，平臺自身建設(shè)的信用評估和數(shù)據(jù)分析就可以篩選和排查失信客戶，從而規(guī)避風(fēng)險。

綜合上述分析，B2C網(wǎng)絡(luò)借貸模式由于其適用范圍的特定性以及風(fēng)險防控的嚴格性，這種模式下進行的借貸行為犯罪異化風(fēng)險較小。相比之下，P2P模式更為便利且更容易在社會中普及，這種模式相對而言更容易產(chǎn)生犯罪異化風(fēng)險，故下文中主要探討的是P2P模式下校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的犯罪異化風(fēng)險。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺性質(zhì)爭議分析

P2P模式下校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)究竟是什么？學(xué)界對此爭論不休，主要是 “金融機構(gòu)說”、“中介機構(gòu)說”和 “復(fù)合說”三種觀點的交鋒。

持 “金融機構(gòu)說”的觀點主要認為，P2P模式下的網(wǎng)絡(luò)借貸是基于互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的點對點之間的直接借貸，在這種形式之下無需其他金融中介的參與。①在此種觀點之下，學(xué)者們絕大多數(shù)都認可網(wǎng)絡(luò)借貸是 “將現(xiàn)實中的資金借貸流程通過網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)的一種創(chuàng)新金融模式”。②

但筆者在梳理此類觀點時極少發(fā)現(xiàn)將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺與銀行等金融機構(gòu)完全等同的觀點，即便有學(xué)者采用了諸如 “類金融機構(gòu)”這一概念，其最后的觀點也是 “P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺并不具有正規(guī)金融機構(gòu)的性質(zhì)”。③那么，學(xué)者們之所以將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺與金融機構(gòu)相提并論主要原因在于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運營方式的確符合學(xué)界對金融機構(gòu)的部分認定要件，即 “從事金融服務(wù)業(yè)”和 “屬于金融中介”。但是，在傳統(tǒng)金融機構(gòu)的經(jīng)濟活動中，這些金融機構(gòu)一方面集聚資金形成債務(wù)，另一方面運用資金形成債權(quán)，并從中獲利。④以我國商業(yè)銀行為例，商業(yè)銀行的主要業(yè)務(wù)是吸收存款和發(fā)放貸款，個人將存款存入銀行行為的實質(zhì)上就是個人與銀行訂立了一份債權(quán)債務(wù)合同，銀行對個人負有到期還本付息的債務(wù)。而當(dāng)銀行利用其所吸收的存款對外發(fā)放貸款時，在銀行與貸款人的債權(quán)債務(wù)合同中，銀行是債權(quán)人。在這兩種情形之下，銀行是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主體，負有相應(yīng)的法律義務(wù)也必須承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險。但是，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺并不符合這一條件，其并不能主動參與到借款人與貸款人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中成為權(quán)利義務(wù)的主體，也無需對任何一方承擔(dān)違約風(fēng)險。而且，我國金融機構(gòu)受到國家金融監(jiān)管部門的管制，必須經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)或主管部門批準(zhǔn)并頒發(fā)金融業(yè)許可證以確立其在金融市場中的地位。⑤因此，將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺定性為金融機構(gòu)的理由是不成立的。

持 “中介機構(gòu)說”的觀點則認為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅是中介平臺，其主要任務(wù)是為資金提供方和需求方提供信息匹配，實現(xiàn)借貸雙方的信息對接，促使雙方完成交易。⑥在提供了中介服務(wù)后，中介平臺再向交易雙方收取賬戶管理費和借貸成功后的中介費等費用。由此看來，在網(wǎng)絡(luò)借貸過程中，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺既不是交易關(guān)系中的債權(quán)人，也不是交易關(guān)系中的債務(wù)人，它所扮演的中介角色主要是為交易雙方提供部分金融信息和金融數(shù)據(jù)的共享服務(wù)，同時網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也承擔(dān)了一定的撮合業(yè)務(wù)。⑦在此種情形之下，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺就無需辦理金融機構(gòu)所需要的行政審批手續(xù)。

而 “復(fù)合說”則是一種折衷的觀點，此種觀點認為對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)不能片面地認定為是金融機構(gòu)或者是中介機構(gòu)，平臺實質(zhì)上兼有互聯(lián)網(wǎng)中介、小額信貸業(yè)務(wù)、理財產(chǎn)品業(yè)務(wù)和創(chuàng)新金融模式等多項功能。⑧這是因為在 “復(fù)合說”出現(xiàn)背景下的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺既進行著傳統(tǒng)的中介業(yè)務(wù)，例如，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺對借貸雙方進行資格審查、信用咨詢和評估或者為交易雙方提供信息匹配等服務(wù)。同時，在進行傳統(tǒng)中介業(yè)務(wù)時P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也在不斷擴展其業(yè)務(wù)領(lǐng)域，包括擔(dān)保業(yè)務(wù)和理財產(chǎn)品業(yè)務(wù)等。對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所從事的擔(dān)保業(yè)務(wù)和理財業(yè)務(wù)而言，多數(shù)情況下平臺都主動介入到雙方的交易關(guān)系之中，有時甚至成為一方權(quán)利義務(wù)主體，承擔(dān)相適應(yīng)的法律責(zé)任和風(fēng)險。

通過對以上三種學(xué)說的探討，可以更好地認定P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)，從而有助于下文對校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪異化的分析，厘清罪與非罪、此罪與彼罪的界限。如果將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺認定為金融機構(gòu)，那么對于平臺某些具有刑事犯罪風(fēng)險的行為就有可能適用 《中華人民共和國刑法》 （以下簡稱 《刑法》）分則第三章第四節(jié)、第五節(jié)中以金融機構(gòu)為行為主體的罪名。如果將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺認定為中介機構(gòu)，那么此種設(shè)定之下就不考慮前述 《刑法》章節(jié)中罪名的適用。如果采用 “復(fù)合說”，那么此種情況下對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉嫌刑事風(fēng)險的行為如何定罪則是一個較為復(fù)雜的問題，需要區(qū)分中介行為和非中介行為兩種情況進行具體認定。

由于學(xué)界眾說紛紜，引起了國家和政府的重視。2015年7月，中國人民銀行等十部門聯(lián)合印發(fā)的 《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《意見》）也肯定了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的合法地位，并正本清源地將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺定性為“信息中介”。故純粹的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本身并沒有提供資金去介入借貸雙方之間，它只是向雙方提供一個信息交換的平臺，具有 “中立性”。

（三）P2P模式下校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化分析

規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)借貸行為并不構(gòu)成違法，也沒有違反刑法的禁止性規(guī)定。如果P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺恪守其 “中立性”，那么其業(yè)務(wù)行為不僅不會遭遇刑事風(fēng)險，相反其行為還受到法律的保護和政府的提倡。但是，目前我國很多P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺開始打破其 “中立性”，直接介入到借貸雙方之間充當(dāng)固定的初始出借人，這些初始資金都是來源于平臺的創(chuàng)始人或者其他內(nèi)部人員的資金出借，平臺利用這些初始資金先行放貸，然后利用平臺以銷售理財產(chǎn)品的方式將債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，這個過程中投資人與借款人并不產(chǎn)生直接的聯(lián)系。⑨盡管這種方式能提高企業(yè)融資端的工作效率，但也極易形成資金池，使平臺異化為具有和銀行相同的吸收存款、發(fā)放貸款和理財?shù)裙δ艿奶厥?“金融機構(gòu)”。而且，隨著我國網(wǎng)絡(luò)借貸市場業(yè)務(wù)量的不斷增加以及行業(yè)操作的不規(guī)范，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的發(fā)展面臨著巨大的刑事風(fēng)險。⑩

表2 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化行為所涉嫌的罪名

上述表格中平臺的行為方式以及涉嫌的罪名均為不完全列舉，這是因為在實踐操作中，由于平臺運營的方式更為復(fù)雜化和內(nèi)部化，盡管法律法規(guī)對平臺的各種義務(wù)進行了規(guī)定，但是對現(xiàn)實中不斷變化的各種情形也是無法窮盡的。而在表格中所列舉的有些情形中網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是恪守了自身中立性義務(wù)，而有些情形中網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的行為早已超出了法律法規(guī)對其中介義務(wù)的規(guī)定范圍，其行為已經(jīng)涉嫌違法犯罪。因此，可以根據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是否保持中立性，將平臺劃分為中立性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺和非中立性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺兩種類型。在分析P2P模式下校園貸犯罪中網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是否作為歸責(zé)主體及其歸責(zé)方式時，也應(yīng)根據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的不同性質(zhì)進行分別探討。

二、校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事主體適格性分析

校園貸犯罪只是網(wǎng)絡(luò)犯罪中的一種表現(xiàn)形式，校園貸犯罪中的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的其中一種。不考慮校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化的情形， 《意見》將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺定義為 “信息中介”，所以其應(yīng)是一種網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的提供者。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 （Internet service provider），從廣義的角度看，指通過信息網(wǎng)絡(luò)為獲取信息等目的提供服務(wù)或者為公眾提供信息的單位或個人。?“根據(jù)各提供者功能的不同，可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、訪問軟件提供者等?！?所以，作為提供借貸信息服務(wù)平臺的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)該是屬于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者這一類主體。由于在校園貸網(wǎng)絡(luò)犯罪中部分平臺存在異化的現(xiàn)象，應(yīng)根據(jù)前文對借貸平臺所劃分的兩種類型對平臺的主體資格進行限定。

（一）非中立性質(zhì)的校園網(wǎng)絡(luò)借貸平臺

非中立性質(zhì)的校園網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的顯著特征是借貸平臺主動介入借貸關(guān)系之中，成為其中的一方主體，然后利用這一主體身份進行違法犯罪活動。在這種情況下，借貸平臺的性質(zhì)不再是 《意見》中的 “信息中介”，它只是行為人實施犯罪的一個工具，工具是不具有歸責(zé)性的，真正具有犯罪故意并且實施了犯罪行為的主體是隱藏在借貸平臺背后的行為人，所以這屬于一種直接的單獨犯罪，責(zé)任主體就是行為人而不是平臺。

例如，在徐慧集資詐騙二審刑事裁定書?中關(guān)于本案是否認定為單位犯罪的問題，二審法院認為“2009年3月5日，徐慧成立溫州大展投資控股有限公司，由徐慧一人控制經(jīng)營。而徐慧以該公司的名義從事網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的融資是在2013年9月開始。利用P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺進行融資及詐騙犯罪有其特殊性，必定要利用相關(guān)單位的名義，僅以個人的名義，其犯罪就不能得逞。徐慧以該公司的名義從事犯罪，犯罪所得歸自己支配，在主體上屬于自然人犯罪，公司僅是其實行犯罪的平臺，借此以實現(xiàn)犯罪目的，故本案不應(yīng)認定為單位犯罪?！?/p>

在這個案例中，由于P2P平臺就是被告人為實施犯罪而設(shè)立的，所以其本質(zhì)只是犯罪工具，并不具有可歸責(zé)性。

（二）中立性質(zhì)的校園網(wǎng)絡(luò)借貸平臺

根據(jù) 《意見》的規(guī)定，中立性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只能作為一種 “信息中介”，必須堅持平臺功能，只能為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)，不得提供增信服務(wù)、不得非法集資。而且根據(jù) 《刑法》第174條關(guān)于 “擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪”的規(guī)定中對于金融機構(gòu)的界定是 “經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，設(shè)立的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他的金融機構(gòu)”?，故作為 “信息中介”的校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不屬于刑法理論上的金融機構(gòu)，一般而言不構(gòu)成刑法中以金融機構(gòu)為行為主體的犯罪。

此外，對于保持中立性質(zhì)并恪盡監(jiān)管義務(wù)的平臺而言，其既沒有單獨犯罪的故意，也沒有和行為人共同犯罪的合意，行為人利用平臺進行犯罪也只是個人的單獨犯罪，這種情形下無需去追究平臺的責(zé)任。但是當(dāng)中立性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺違反其監(jiān)管義務(wù)，放縱行為人通過平臺進行違法犯罪活動時，平臺就具有了被追責(zé)的可能性，而追究平臺責(zé)任的必要前提就是要明確平臺的監(jiān)管義務(wù)。盡管有學(xué)者認為，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不應(yīng)該承擔(dān)預(yù)先審查和實時監(jiān)控義務(wù)，只應(yīng)承擔(dān)事后被動刪除、報告等義務(wù)，不然就會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負擔(dān)，束縛網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的發(fā)展。?但是，校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸主體的特殊性必然要求網(wǎng)絡(luò)借貸平臺要加強對貸款對象的資信狀況和借貸合同是否存在無效條款或無效事由等情況的預(yù)先審查，以及對貸款資金的用途和使用情況的實施監(jiān)控義務(wù)。所以，當(dāng)平臺違反了這些監(jiān)管義務(wù)而致使行為人利用其達成了犯罪目的時，應(yīng)如何認定中立性質(zhì)平臺違反監(jiān)管義務(wù)的行為性質(zhì)呢？從利用平臺實施犯罪行為的情形來看，平臺提供的服務(wù)是客觀的幫助行為。?在這種中立性質(zhì)的幫助行為中，借貸平臺負有實施特定積極行為的義務(wù)，能夠履行而不履行，并且造成或可能造成侵害后果，屬于不作為的犯罪。對于其主觀方面，借貸平臺對于監(jiān)管義務(wù)的違反既可能是故意犯罪，也可能是過失犯罪。

三、校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事責(zé)任模式

（一）P2P模式下校園貸網(wǎng)絡(luò)犯罪分析

P2P模式下的校園貸網(wǎng)絡(luò)犯罪表現(xiàn)形式既有P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪共有的表現(xiàn)形式，但因其借貸對象是在校大學(xué)生，所以這類犯罪又產(chǎn)生了其特有的表現(xiàn)形式。其主要犯罪表現(xiàn)形式歸納如下：

1.變相索要高額利息、暴力催收債款

在校園貸案件中大學(xué)生們往往都只借貸了幾千到一萬元不等的貸款，但往往因為高昂的利息率或者平臺以各種手續(xù)費的名義變相收取的高額利息，小額的貸款在短期內(nèi)就變成了大學(xué)生不堪重負的“巨債”，隨之而來的便是各種恐嚇和暴力威脅。如何認定這類行為中的 “高額利息”和 “暴力行為”的性質(zhì)將有助于對這類行為的犯罪分析。

第一，對于 “高額利息”性質(zhì)的認定。一方面，從 《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱 《規(guī)定》）第26條規(guī)定的內(nèi)容來看，如果雙方約定的利率在年利率24%以內(nèi)，則該利息屬于法定債務(wù)，此種債務(wù)受法律保護故債務(wù)人必須返還。對于約定的利率在年利率24%—36%之間則屬于自然債務(wù)，這種債務(wù)沒有法律強制力但是債務(wù)人一旦履行就不得要求債權(quán)人返還。而對于利率高于年利率36%的利息則屬于非法債務(wù)，債務(wù)人履行的有權(quán)要求債權(quán)人返還。另一方面，對于以收取各種手續(xù)費等名義變相收取的高額利息，可以通過收取的費用計算相應(yīng)的利率然后適用 《規(guī)定》的內(nèi)容進行認定。

第二，對于 “暴力催收債款”行為性質(zhì)的認定。根據(jù)債款性質(zhì)和暴力程度的不同，這一行為也有不同的性質(zhì)：首先，針對利率在24%以內(nèi)的法定債務(wù)而言，如果債務(wù)人因債權(quán)人對其本人實施了足以壓制其反抗的暴力行為而被迫償還債務(wù)，由于債務(wù)是合法債務(wù)所以不能認為債權(quán)人是以非法占有為目的而奪取 “他人”財物，所以這種行為既不構(gòu)成搶劫罪也不構(gòu)成敲詐勒索罪，而應(yīng)根據(jù)債權(quán)人的暴力行為來認定相應(yīng)的人身性犯罪。但是，如果債權(quán)人為了追討合法債務(wù)而對債務(wù)人使用脅迫手段，這里的 “脅迫”僅局限于 “以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理”并不足以壓制債務(wù)人反抗的行為，債務(wù)人基于恐懼心理而償還債務(wù)，此時這種脅迫甚至是輕微的暴力行為應(yīng)認定為債權(quán)人權(quán)利的行使而不應(yīng)認定為犯罪。因為如果沒有超出權(quán)利的范圍，具有使用實力 （如脅迫）的必要性，而且其手段行為本身不構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪，就應(yīng)認為沒有造成對方財產(chǎn)上的損害，不宜認定為犯罪。?其次，針對利率超過36%的非法債務(wù)而言，這一部分財產(chǎn)是屬于債務(wù)人自有的，債權(quán)人不可以就該部分財產(chǎn)行使權(quán)利，如果以脅迫手段強行索要則符合以非法占有為目的。因此，如果債權(quán)人為了索取債務(wù)當(dāng)場對債務(wù)人施以足以壓制其反抗的暴力、脅迫，則該行為就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪。反之，如果債權(quán)人只是實施了使債務(wù)人產(chǎn)生恐懼心理的暴力、脅迫行為，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索罪。最后，針對利率處于24%～36%的自然利息而言，因為處于法律不認可、不保護的范圍之中，所以法律不能強制債務(wù)人進行償還，但是法律并不禁止債權(quán)人的私力救濟，即允許債權(quán)人在合理范圍內(nèi)通過個人手段向債務(wù)人索要債務(wù)。所以如果債權(quán)人的手段行為本身就足以構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪，那么當(dāng)然就可以以這些罪對債權(quán)人定罪，但是當(dāng)債權(quán)人的手段行為不足以構(gòu)成其他犯罪時，原則上不應(yīng)對索要行為進行定罪，因為此類債務(wù)屬于自然債務(wù)，很難認定債權(quán)人的索債行為具有非法占有的目的，所以也無法判斷是否造成了財產(chǎn)損害。

2.以出售、傳播裸照和介紹性交易等方式催收債款

校園貸問題由來已久，但是由于 “裸貸”事件使得這個問題再次得到了廣泛關(guān)注。 “裸貸”中大學(xué)生只需提供自己手持身份證的裸照作擔(dān)保即可獲得貸款，但是這種擔(dān)保方式存在極大的法律風(fēng)險，“裸貸”案件中放貸人往往以出售、傳播借款者的裸照等方式威脅其償還債務(wù)或者脅迫借款者通過性交易的方式償還債務(wù)。對這些行為的犯罪定性可以分為以下情形：

其一，對于 “出售、傳播裸照”等行為性質(zhì)的認定。 “裸貸”案件中的裸照或者視頻既涉及借款人的個人隱私信息和人格尊嚴問題，而且裸照和視頻又屬于刑法上的 “淫穢物品”。一方面，如果放貸人公開傳播借款人的裸照，由于裸照上的圖片和文字信息可以判斷出一個人的身份，故這種行為可能涉嫌侵犯公民個人信息罪，而且這種行為也極大地傷害了借款人的性羞恥心，情節(jié)嚴重的也可能構(gòu)成侮辱罪。另一方面，如果放貸人復(fù)制、販賣、傳播這些裸照和視頻等，也會構(gòu)成復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪。

其二，對于 “以公開傳播裸照或者視頻等脅迫借款人償還債務(wù)”行為性質(zhì)的認定。這種行為屬于敲詐勒索行為還是屬于正當(dāng)維權(quán)行為呢？這種行為還是要與前文中 “債權(quán)人為了追討合法債務(wù)而對債務(wù)人使用脅迫手段”的正當(dāng)維權(quán)行為相區(qū)別，后者的脅迫行為必要且行為本身不構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪，因而歸于無罪。而前者的行為并非必要且相當(dāng)，而且 “以裸照或者視頻抵押借貸”的行為本身就違背了社會公序良俗， “裸貸”所依附的基礎(chǔ)合同本身就是無效的，當(dāng)然就不存在為追討 “合法債務(wù)”這一說法，所以仍構(gòu)成敲詐勒索罪。

其三， “強迫 ‘肉償’或介紹性交易的方式脅迫借款人償還債務(wù)”行為性質(zhì)的認定。這些行為明顯侵害了借款人的性自由權(quán)，但仍須分情況討論：首先，根據(jù)強迫 “肉償”的對象不同分別討論。如果放貸人以公開裸照等方式強迫借款人與其發(fā)生性行為的，可以構(gòu)成強奸罪。如果強迫借款人與放貸人以外的人進行性交易的，則可以構(gòu)成強迫賣淫罪。其次，放貸人為借款人介紹客戶進行性交易以償還債務(wù)的，可以以介紹賣淫罪追究放貸人的刑事責(zé)任。最后，對于放貸人組織、強迫借款人進行性交易的，可以以組織、強迫賣淫罪追究放貸人的刑事責(zé)任。

3.校園貸詐騙行為

變相索要高額利息、暴力催收債款和以出售、傳播裸照和介紹性交易等方式催收債款的行為主要發(fā)生在行為人已經(jīng)與校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺訂立了相關(guān)借貸合同 （至于合同是否有效此處不予討論）之后，通常都是發(fā)生在債款的催收環(huán)節(jié)。而校園貸詐騙行為發(fā)生的時間節(jié)點較前述行為更為靠前，主要是在行為人尚未與校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺訂立合同之時，如果行為人基于錯誤認識而與網(wǎng)絡(luò)借貸平臺訂立了相關(guān)借貸合同并處分了自己的財物，那么在校園貸詐騙案件中詐騙行為人的犯罪目的便實現(xiàn)了。盡管自2015年以來我國相關(guān)部門不斷加大對校園貸詐騙行為的打擊力度，但是作為10種高發(fā)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙手段之一的校園貸詐騙行為依然時有發(fā)生。根據(jù)校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在校園貸詐騙案件中所起的作用不同，可以將校園貸詐騙案件分為兩大類：一是詐騙行為人利用校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺對受害人進行詐騙。此種情形下，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只是詐騙行為人借以實施詐騙的犯罪工具。例如，武漢某大學(xué)學(xué)生以某校園貸代理的名義欺騙其同學(xué)參與校園貸的案件。這類行為如果涉及金額達到一定標(biāo)準(zhǔn)，就有可能構(gòu)成詐騙罪或者合同詐騙罪。當(dāng)然，如果深入分析校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在此類校園貸詐騙案件中所起的作用，又必須區(qū)分校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是否明知詐騙行為人利用平臺對他人實施犯罪行為，對這一問題的探討在此處不予探討，留待下文在論述校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事責(zé)任的認定時予以分析。在此處，如果校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅是詐騙行為人實施詐騙的犯罪工具，一般而言是指平臺主觀上并非明知詐騙行為人意圖利用其自身實施違法犯罪。二是校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本身對借貸人的惡意詐騙行為。與第一種校園貸詐騙類型不同的是，此種詐騙類型中只有兩個行為主體，詐騙行為人不是第三方主體而是校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺自身。例如，有些不法借貸平臺利用大學(xué)生急于賺錢的心理非法吸納資金，隨后攜款潛逃的行為。有些平臺利用前期投資獲利的方式引誘大學(xué)生進一步投資，進而惡意詐騙。對于這些校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺責(zé)任的認定依然要分情況探討，對這一問題的探討在此處也不予探討，同樣留待下文在論述校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事責(zé)任的認定時予以分析。

（二）校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事責(zé)任認定

校園貸犯罪大致可總結(jié)為以上三大類型，在分析了不同類型犯罪所可能涉及的罪名之后，要討論的是校園貸借貸平臺構(gòu)成犯罪的認定問題以及借貸平臺的行為在犯罪過程中的地位和作用問題。

結(jié)合對借貸平臺刑事主體適格性的分析，可以得出以下結(jié)論 （又可見表3）：

一方面，非中立性質(zhì)的平臺和無犯罪故意的中立性質(zhì)的平臺是不構(gòu)成犯罪的。非中立性質(zhì)的借貸平臺只是行為人借以犯罪的工具，并不具有獨立的犯罪意思表示，所以不存在共同的 “犯罪故意”也不單獨構(gòu)成犯罪。而對于中立性的借貸平臺中恪盡監(jiān)管義務(wù)的平臺而言，其善盡監(jiān)管義務(wù)也不存在主觀過錯，盡管發(fā)生了校園貸犯罪，也不能使平臺承擔(dān)刑事責(zé)任。

表3 借貸平臺的刑事責(zé)任歸結(jié)

另一方面，中立性質(zhì)的平臺在監(jiān)管義務(wù)上存在故意時，則可能根據(jù)其實行行為和幫助行為予以定罪。這也意味著，如果網(wǎng)絡(luò)借貸平臺對其未善盡監(jiān)管義務(wù)造成危害結(jié)果僅存在疏忽大意的過失，一般而言其行為不構(gòu)成具體犯罪，但可以認定為其構(gòu)成行政違法。但是，如果網(wǎng)絡(luò)借貸平臺對其未善盡監(jiān)管義務(wù)存在故意，無論是積極追求某種特定犯罪的直接故意和放任某種特定犯罪的間接故意，都應(yīng)當(dāng)認定平臺故意違反監(jiān)管義務(wù)并在客觀上對他人的犯罪行為具有促進作用的行為可以構(gòu)成犯罪。

詳言之，如果借貸平臺明知借貸中有違法犯罪行為的存在而不積極履行其監(jiān)管義務(wù)，放任這種行為的存在并導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的發(fā)生，借貸平臺對此就存在主觀上的間接故意，而根據(jù)我國刑法理論通說，幫助犯與實行犯之間必須存在共同犯罪的故意（包括共謀的故意與片面幫助的故意）?，所以借貸平臺在其間接故意范圍內(nèi)與行為人構(gòu)成共同犯罪，按具體犯罪的幫助犯處理。就上文中校園貸詐騙行為的第一種類型而言，如果校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺明知詐騙行為人利用平臺對他人實施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)認定平臺與詐騙行為人構(gòu)成共同犯罪。

而對于直接故意而言，因為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本身就是具體犯罪的行為主體，那么直接以具體犯罪的實行犯對其定罪量刑即可。就上文中校園貸詐騙行為的第二種類型而言，探討的步驟要分為兩步：

第一步，要判斷校園貸網(wǎng)絡(luò)借貸平臺成立的目的是為了自身的生產(chǎn)經(jīng)營還是為了進行犯罪活動。如果這些平臺成立的目的就在于進行犯罪活動，那么網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本身不具有歸責(zé)性，責(zé)任主體是具體的行為人，行為人的行為可能構(gòu)成詐騙罪、合同詐騙罪或者集資詐騙罪等。如果網(wǎng)絡(luò)借貸平臺成立的目的在于為自身生產(chǎn)經(jīng)營活動而設(shè)立，那么就進入下一步的判斷。

第二步，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的而設(shè)立的，在平臺經(jīng)營后期為滿足平臺自身需要而對行為人實施惡意詐騙行為時，便不能以網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本身不具有可歸責(zé)性而不追究平臺的責(zé)任。

例如，在戴某、汪某洪、張某、陳某南、袁某、綦某等非法吸收公眾存款案?中，九名被告所在之深圳市主流聯(lián)達投資策劃有限公司 （簡稱 “主流聯(lián)達公司”）于2005年5月16日成立，從2013年開始，該公司在未取得相關(guān)金融許可證的情況下，利用公司創(chuàng)富資源網(wǎng) （網(wǎng)址：www.wylicai.com）平臺吸引不特定公眾到公司參與投資理財。從2013年1月至2015年7月，吸收公眾存款達3600余萬元人民幣，法院最終認定九名被告構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，且系單位犯罪。對于單位犯罪的認定，法院的理由在于 “涉案單位主流聯(lián)達公司成立于2005年5月，而本案案發(fā)期間為2013年1月至2015年7月，各被告人系以單位名義實施犯罪，且無證據(jù)證實主流聯(lián)達公司系為犯罪而成立，或成立后以犯罪行為為主要活動。據(jù)此，本院認為本案符合單位犯罪的法律特征，應(yīng)以單位犯罪認定?！?/p>

通過法院審理查明的部分可知， “被告人張某甲任該公司運營總監(jiān)，負責(zé)公司P2P平臺的運營，對員工的培訓(xùn)，公司P2P平臺的業(yè)務(wù)團隊管理”，這說明本案中平臺是與公司同時成立的，成立之初的平臺并不是用以犯罪的手段，此時的P2P平臺符合中國人民銀行等十部門聯(lián)合印發(fā)的 《意見》中對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺 “信息中介”的定性。

此外，如果借貸平臺不僅不積極履行其監(jiān)管義務(wù)，而且在明知存在犯罪行為而為犯罪行為人提供廣告推廣和支付結(jié)算等幫助的，根據(jù) 《中華人民共和國刑法修正案 （九）》 （以下簡稱 《刑法修正案（九）》）第287條之二的規(guī)定，可以對平臺按幫助利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪獨立定罪處罰。?

如果借貸平臺在不履行其監(jiān)管義務(wù)后，監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正并造成特定的嚴重后果，則平臺可以構(gòu)成 《刑法修正案 （九）》第286條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。?

四、結(jié)語

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式打破了傳統(tǒng)的經(jīng)濟交往模式，滿足了被傳統(tǒng)融資渠道拒之門外的小微信貸的需求，在2015年到2016年底之間借貸平臺數(shù)量和業(yè)務(wù)量急劇增長，這一網(wǎng)絡(luò)借貸模式的發(fā)展極大地促進了我國市場經(jīng)濟發(fā)展。因此，盡管 《刑法修正案（九）》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，理論界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中立幫助行為處罰邊界仍爭論不休，持反對意見的學(xué)者認為，過度擴大中立幫助行為的范圍實質(zhì)是擴大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任義務(wù)范圍。如劉艷紅教授指出， “在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，即使行為人明知正犯意欲實施犯罪，但由于行為人認為自己所實施的行為系正常的交易行為，并沒有積極促進正犯犯行既遂的意思，顯然難以認定其行為構(gòu)成幫助犯”，故 “幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為屬于典型的中立幫助行為?！?張明楷教授指出，有些犯罪的增加完全沒必要，比如 《刑法修正案（九）》增加的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。只要把傳統(tǒng)的共犯理論改一改，知道共犯是一種不法形態(tài)的話，這個罪沒有任何必要。?但是，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的 “野蠻生長”已經(jīng)為這個新型經(jīng)濟交往模式打上了違法犯罪的標(biāo)簽，從網(wǎng)絡(luò)借貸平臺監(jiān)管義務(wù)入手對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的發(fā)展進行合法引導(dǎo)，有助于緩和這一模式帶來的經(jīng)濟發(fā)展與市場失秩的矛盾。

由于校園貸缺乏制度和規(guī)范對其進行合理引導(dǎo)，導(dǎo)致各種校園貸惡性事件不斷發(fā)生，中國銀監(jiān)會、教育部、人力資源社會保障部為此聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進一步加強校園貸規(guī)范管理工作的通知》，有關(guān)部門也不斷強調(diào) “從事校園貸業(yè)務(wù)的網(wǎng)貸機構(gòu)一律暫停新發(fā)校園網(wǎng)貸業(yè)務(wù)標(biāo)的，并根據(jù)自身存量業(yè)務(wù)情況，制定明確的退出整改計劃”。截至2017年6月23日，據(jù)不完全統(tǒng)計，全國共有62家互聯(lián)網(wǎng)金融平臺開展校園貸業(yè)務(wù)，已有59家校園貸平臺選擇退出校園貸市場。其中37家平臺選擇關(guān)閉業(yè)務(wù)，占總數(shù)的63%；有22家平臺選擇放棄校園貸業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)戰(zhàn)其他業(yè)務(wù)，占比為37%。在國家強有力的監(jiān)管下，各種校園貸平臺已經(jīng)接近消失，但是這是一種治標(biāo)不治本的整治措施。因為校園貸犯罪并不會隨著平臺的消失而消失，很多平臺改頭換面后還是會繼續(xù)從事校園貸業(yè)務(wù)，要實現(xiàn)對校園貸的根本治理，既不能盲目打壓、叫停校園貸這種新型的信貸消費模式，以免挫傷市場活力，也不能無視放任犯罪行為對市場經(jīng)濟管理秩序的破壞，所以必須要加強法律法規(guī)的制度建設(shè)，對校園貸中涉及違法犯罪的行為進行依法懲處。

注釋：

① 參見劉繪、沈慶劼： 《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管的國際經(jīng)驗及對我國的借鑒》， 《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。

② 劉權(quán)： 《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪及其刑法治理研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》 （社會科學(xué)版）2014年第6期。

③⑤⑦ 參見王斐民、周之琦： 《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺：類金融機構(gòu)的法律定位和監(jiān)管》， 《金融服務(wù)法評論》2015年第7卷。

④ 參見殷孟波，曹廷貴： 《貨幣金融學(xué)》，西南財經(jīng)大學(xué)出版社2000年版，第55頁。

⑥ 參見劉宇梅： 《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律問題探討》，《法治論壇》2013年第1期。

⑧⑩ 參見李曉明： 《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法控制》，《法學(xué)》2015年第6期。

⑨ 參見馮果、蔣莎莎： 《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》， 《法商研究》2013年第5期。

? 張新寶： 《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第32頁。

? 涂龍科： 《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任模式及其關(guān)系辨析》， 《政治與法律》2016年第4期。

? 浙江省溫州市中級人民法院刑事裁定書， （2016）浙03刑終1896號。

?? 參見張明楷： 《刑法學(xué) （下）》 （第5版），法律出版社2016年版，第775-1018頁。

? 參見涂龍科： 《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任》， 《法學(xué)評論》2016年第3期。

? 參見李源粒： 《網(wǎng)絡(luò)安全與平臺服務(wù)商的刑事責(zé)任》， 《法學(xué)論壇》2014年第6期。

? 參見高銘暄、馬克昌： 《刑法學(xué)》 （第8版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第166頁。

? 廣東省深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）粵0305刑初769號。

? 參見皮勇： 《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任》， 《法商研究》2017年第5期。

? 參見于志剛： 《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》， 《中國法學(xué)》2016年第2期。

? 劉艷紅： 《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。

? 參見陳興良、張明楷、車浩： 《立法、司法與學(xué)術(shù)——中國刑法二十年回顧與展望》，《中國法律評論》2017年第5期。