熊建明

摘要：在刑法語(yǔ)境里，刑事管轄權(quán)的本義與適用機(jī)制，依然與刑事訴訟法完全一致。將刑法第6～9條分別理解并命名為中國(guó)刑法之屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護(hù)性管轄權(quán)及普遍性管轄權(quán)并確立為刑法學(xué)通識(shí)的知識(shí)路徑是極其嚴(yán)重的錯(cuò)誤，構(gòu)成一種學(xué)科性知識(shí)謬誤。四種管轄權(quán)是專項(xiàng)屬于國(guó)際公法上在國(guó)家之間，就各國(guó)主權(quán)應(yīng)當(dāng)涉及的各項(xiàng)事務(wù)——人、事、物及其復(fù)雜組合——置于其主權(quán)權(quán)能所作的規(guī)范性制度分配與調(diào)節(jié)。當(dāng)作為國(guó)際法上獨(dú)立的政治共同體的國(guó)家憑主權(quán)獲得這些管轄權(quán)及其調(diào)整對(duì)象及要素時(shí)，就需要在其國(guó)內(nèi)法體系內(nèi)，將它們按照不同的法部門予以轉(zhuǎn)化和分置，以實(shí)現(xiàn)一國(guó)法律對(duì)其主權(quán)權(quán)能項(xiàng)下的各種事務(wù)的全覆蓋。刑法作為一國(guó)國(guó)內(nèi)法的一個(gè)部門，僅就其規(guī)范效力的實(shí)質(zhì)義項(xiàng)，所涉及的調(diào)整對(duì)象及范圍上，將主權(quán)項(xiàng)下的四種管轄權(quán)及其要素，予以刑法化，故不能將國(guó)際法上專用的管轄權(quán)體系及名稱，不加任何更新與變換，就進(jìn)入刑法的規(guī)范世界中。任何一國(guó)或地區(qū)的刑法，都有其效力范圍，此效力范圍就是經(jīng)由本國(guó)表現(xiàn)為管轄權(quán)及其體系的主權(quán)權(quán)能要素所賦予，且此效力范圍也是該主權(quán)權(quán)能在部門法中的表達(dá)及實(shí)踐機(jī)制。因此，主權(quán)項(xiàng)下的管轄及其權(quán)限，是其國(guó)內(nèi)法效力及其范圍的規(guī)范基礎(chǔ)與源泉。故完全不能將適用刑法與國(guó)際法上的管轄權(quán)及其體系，以及刑事訴訟法里的刑事管轄權(quán)等效。刑法調(diào)整的是行為主體的行為，而行為是一個(gè)包括多重結(jié)構(gòu)要素及義項(xiàng)的復(fù)合體，刑法所設(shè)定的行為具有類型化的框架特征，這就需要將其所調(diào)整的行為按照組成行為義項(xiàng)的各項(xiàng)單質(zhì)要素予以分類，并設(shè)定相應(yīng)的分類標(biāo)準(zhǔn)。刑法第6～9條正是基于不同的或單一或復(fù)合的分類標(biāo)準(zhǔn)，所設(shè)定并表達(dá)的歸于刑法調(diào)整范圍內(nèi)的行為類型。其中第6條是境內(nèi)行為，第7條是境外行為，第8條是加害行為，第9條是前三類行為之外的，得由刑法調(diào)整的其他行為。因此，對(duì)刑法此四條的通說解讀是一種學(xué)科性謬誤，其根源在于刑法學(xué)人對(duì)國(guó)際法知識(shí)的誤讀或不解，應(yīng)當(dāng)剔除而予更新。

關(guān)鍵詞：適用本法 刑事管轄權(quán) 境內(nèi)行為 境外行為 加害行為 謬誤性通識(shí)

一、引論

在刑法文本里以“適用本法”搜索，會(huì)發(fā)現(xiàn)10處有此關(guān)鍵詞，分別出現(xiàn)在第6條、第7條、第8條、第9條、第12條、第90條和第452條，其中第6條和第7條各有兩處。再以“管轄”搜索之，會(huì)發(fā)現(xiàn)僅有一處，即第9條中，其全稱是“刑事管轄權(quán)”；并且也只在此條中，適用本法與刑事管轄權(quán)合流于同一法律規(guī)范意境里。

除第12條、第90條和第452條之外，其他出現(xiàn)“適用本法”的各條，依照成文法條標(biāo)范式，被刑法學(xué)界分別設(shè)立條標(biāo)并命名為：第6條為屬地管轄，第7條為屬人管轄，第8條為保護(hù)管轄，第9條為普遍管轄。在專著類教材里，討論此四種管轄范式，是在章名題為“刑法的適用范圍”并且在其第一節(jié)題為“刑法的空間適用范圍”中展開的。而之所以在此章節(jié)里開展討論，也是受制于刑法文本總則編里第一章標(biāo)題中“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍”。

除張明楷（2016年）之外，立基于同一意蘊(yùn)，在“刑法效力”或“刑法適用范圍”主題詞下而細(xì)分的“刑法適用空間范圍”或“空間效力”闡述中，直接將它們等效于“刑事管轄（權(quán)）”的學(xué)者，還有高銘暄、馬克昌（2016年）、趙秉志（2016年）、陳興良（2016年）、黎宏（2016年）、賈宇（2009年）、劉憲權(quán)（2016年）、阮齊林（2016年）、曲新久（2016年）、周光權(quán)（2016年）等主編或獨(dú)著的代表性教材，因而可以說是構(gòu)成了刑法學(xué)界主流性通說，上升為刑法學(xué)知識(shí)譜系中的常識(shí)，構(gòu)成刑法學(xué)科知識(shí)的基礎(chǔ)要素。同時(shí)這也意味著，在通說的提出者及接受群體看來(lái)，在刑法適用范圍這一概念之下，適用本法與刑事管轄（權(quán)）也許具有同一意蘊(yùn)。

目前唯一沒有將此二者等量齊觀，而是分開論述的學(xué)者，只有王世洲教授（2009年）。不僅如此，他還將二者間的區(qū)分與聯(lián)系作了極簡(jiǎn)略也極為清晰的表述：只有依照法律的規(guī)定，國(guó)家才能根據(jù)案件在犯罪行為、犯罪嫌疑人或被害人以及國(guó)家義務(wù)等方面與自身的聯(lián)系，通過刑事案件適用刑法來(lái)行使刑事管轄權(quán)，并且他還明確了刑法第6條至第12條均規(guī)定了刑法的適用范圍，而不是單純地只有第6條至第9條和第12條才是刑法適用范圍的專項(xiàng)規(guī)定。遺憾的是，在緊隨其后的論述中，他又回到了其同業(yè)套路：刑法適用范圍解決的是一個(gè)法庭在審理一樁刑事案件時(shí)，是否適用一個(gè)國(guó)家的刑法問題，經(jīng)常也被稱為刑法管轄問題。

張明楷教授一方面在其專著型教材里，用注釋來(lái)表達(dá)第6～12條值得研究，但卻將其這樣的研究導(dǎo)向犯罪的構(gòu)成要件框架里，這種做法本身是值得商榷的，另一方面在辟專章討論第6～12條時(shí)，又基本重彈刑法通說的老調(diào)。本文亦認(rèn)為第6～12條涉及刑法的基本問題，也是刑法學(xué)基本理論的根底所在，現(xiàn)有研究或者流于浮面，或者可能存在基本的導(dǎo)向性錯(cuò)誤，故特別值得認(rèn)真研究。本文就是專門針對(duì)刑法中“適用本法”和“刑事管轄權(quán)”規(guī)范本義而做的研究性嘗試。

二、刑法適用與刑事管轄權(quán)：是完全相融抑或雖相融卻有大異

在刑法總則第一章里，只有一處出現(xiàn)過“刑事管轄權(quán)”，但就算本條中一處有此專有名詞，卻同時(shí)還有“適用本法”存在，其他各條則只有“適用本法”之表達(dá)，為什么不按照刑法文本所示標(biāo)題“適用范圍”來(lái)命名諸條文，而要用管轄范式來(lái)替代？難道是在刑法學(xué)人看來(lái)，此二者真的在實(shí)質(zhì)上并無(wú)差異，以管轄表述并無(wú)不妥？

不能否認(rèn)，上述除王世洲之外的其他刑法學(xué)家，盡管沒有分清刑法空間適用范圍與刑事管轄權(quán)間確有顯著區(qū)別，不能互用而濫用，卻絕不意味著他們不知曉命名差異背后的實(shí)質(zhì)含意，且也許與王教授持論并無(wú)本質(zhì)不同。但同樣不可否認(rèn)，他們?nèi)绱藢⑿谭ㄟm用范圍的空間上表現(xiàn)，與刑事管轄權(quán)不予區(qū)別交替使用，一的確是錯(cuò)誤且不恰當(dāng)?shù)?；二通過這種未經(jīng)細(xì)致思考的互用，他們確實(shí)遮蔽了一些真實(shí)的刑法學(xué)理，如刑法與刑事訴訟法在法律適用上的結(jié)構(gòu)與關(guān)聯(lián)，因而刑法學(xué)家們，尤其是刑法學(xué)大家們，幾乎少有從程序視角來(lái)考察刑法規(guī)范的作品問世。

事實(shí)上，如果將“適用本法”與“刑事管轄權(quán)”完全等效，那么這種認(rèn)知?jiǎng)t既不全面，亦不準(zhǔn)確。對(duì)此，可以刑法第10條和第9條為例釋之。盡管第10條中既未出現(xiàn)“適用本法”，亦無(wú)“刑事管轄權(quán)”，第9條也是如此，但沒有人會(huì)否認(rèn)，“依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的”和“依照本法追究”等同于“應(yīng)當(dāng)適用本法”和“適用本法”，也沒有人會(huì)拒絕承認(rèn)“……外國(guó)人的刑事責(zé)任”包含著“適用本法”之本義；可是這些“適用本法”，又當(dāng)歸于哪種刑事管轄權(quán)呢？即就算堅(jiān)持通說，也認(rèn)定第6至9條是四種管轄權(quán)的單獨(dú)表述，那么就必須承認(rèn)第10條和第9條是此四種管轄權(quán)的生活現(xiàn)象與法理在邏輯上的復(fù)合，至少不能反過來(lái)講，由于第10條與第9條中未出現(xiàn)“適用本法”，就否認(rèn)它們與“刑事管轄權(quán)”有絲毫關(guān)聯(lián)；如果認(rèn)為劃分國(guó)與國(guó)之間刑法適用范圍確有必要，那么此四種管轄于不同國(guó)家之間是各有不同交叉和對(duì)接的。但通說對(duì)此甚少觸及。

畢竟，“適用本法（即刑法）”和“刑事管轄權(quán)”，不論其類型和內(nèi)涵，它們完全不是在表述同一語(yǔ)蘊(yùn)內(nèi)相同或近似的意義，這幾乎同樣也是不言而喻極為顯明的通識(shí)。除了刑法學(xué)界，法學(xué)其他學(xué)界及其著述，很少直接將“適用本法”與“管轄權(quán)”等效而不加區(qū)別地表達(dá)同一意涵——如在國(guó)際私法里，法律適用（等同于適用法律）與管轄權(quán)是兩個(gè)意義完全不同的術(shù)語(yǔ)。因?yàn)樽鳛橐环N法律上的通識(shí)，所有學(xué)過或用過法律的人，都會(huì)或幾乎下意識(shí)地將“管轄”與案件或爭(zhēng)議及其適當(dāng)受理處置的機(jī)關(guān)連接在一起，以既明晰案件歸屬于哪個(gè)國(guó)家之哪個(gè)機(jī)關(guān)有權(quán)受理并予處理，又知道管轄這一詞匯在現(xiàn)實(shí)生活中所指稱的法律現(xiàn)象。如以刑事訴訟中的管轄界定為例，“刑事訴訟中的管轄，是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)依法受理刑事案件方面的職權(quán)范圍上的分工”。少有基于實(shí)體法而討論管轄及其權(quán)力的。那么刑法學(xué)人為什么積習(xí)既久，日用而不知？

陳興良教授在研究中也許意識(shí)到了兩者間當(dāng)有區(qū)別，但其做法之效果近似于“越描越黑”，欲速則不達(dá)。他在《本體刑法學(xué)》中對(duì)刑法刑事管轄權(quán)作了腳注式釋明：首先是認(rèn)定刑事管轄權(quán)與刑事訴訟管轄權(quán)有區(qū)別并有簡(jiǎn)要說明，前者屬于實(shí)體法范疇，解決的是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的實(shí)體法依據(jù)問題，后者才是通常意義上的管轄權(quán)義項(xiàng)；至于為什么如此劃分和說明，陳教授未給予論證。本文認(rèn)為，陳教授的此種解釋是完全錯(cuò)誤的。

對(duì)行為人的刑事責(zé)任確定有無(wú)及如何確定的前提是，該行為人的行為是否違反刑法進(jìn)而構(gòu)成犯罪。對(duì)此行為是否構(gòu)成犯罪行為，只能依罪刑法定予以判斷，即只能根據(jù)行為之前即已生效的刑法典或刑事實(shí)體單行法予以定奪；鑒于行為人及其行為要素中涉及可能不只一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，那么選擇哪個(gè)國(guó)家或地區(qū)的刑事實(shí)體法來(lái)解決其行為是否構(gòu)成犯罪行為，才是刑法適用及其范圍問題的核心內(nèi)容。不可否認(rèn)在絕大多數(shù)情形下，判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的實(shí)體法律規(guī)范，幾乎也就同時(shí)成為確認(rèn)其要否承擔(dān)刑事責(zé)任以及該當(dāng)如何處罰的實(shí)體法律規(guī)范；但是鑒于有第9條的存在，也就意味著，在特定的情形下，判斷行為人的一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪行為，以及對(duì)此犯罪行為該否和如何施加刑事責(zé)任，不僅可以截然分開，而且還可適用不同的法律規(guī)范予以確定。

不僅如此，對(duì)一個(gè)人的行為之刑事責(zé)任的判斷與評(píng)價(jià)，有且只能在案件的框架中展開并得出結(jié)論；而依據(jù)什么建構(gòu)一個(gè)案件，既有程序上的管轄權(quán)問題，也有實(shí)體上該適用哪國(guó)刑法之刑事實(shí)體法律問題，即法律適用問題，但無(wú)論在管轄權(quán)前面加何樣限定詞予以約束，作為管轄及其權(quán)力的核心始終是指向案件及辦案機(jī)構(gòu)的。因此，對(duì)適用哪國(guó)哪部法律以評(píng)價(jià)和處理行為人行為的犯罪屬性（即該行為是否構(gòu)成犯罪），無(wú)疑首先與行為人及其行為要素的某些可規(guī)范化的特性有關(guān)聯(lián)，而刑事程序上的管轄權(quán)的起始依據(jù)，只能來(lái)自該個(gè)別行為具體的微觀情形，以此情形與相應(yīng)的法律相對(duì)照，就是刑法的適用范圍問題。一國(guó)刑法被確定不予適用某一案件，或者說認(rèn)定某一案件不適用于一國(guó)刑法，也是在假定該案件當(dāng)納入該國(guó)刑法調(diào)整范疇之后，經(jīng)由適用環(huán)節(jié)即程序而得出的結(jié)論。只有在確定其范圍之后，才能進(jìn)一步考慮其受案條件及其受理機(jī)關(guān)，因而管轄權(quán)雖與刑法適用范圍相關(guān)，并且在實(shí)踐中是納入同一程序處理，但是是在該范圍確定之后作為適用之程序性與結(jié)構(gòu)性展開所必需考慮的事項(xiàng)。確定刑法適用范圍，需要一些技術(shù)指標(biāo)體系，以與行為中內(nèi)含要素相匹配或吻合，進(jìn)而依據(jù)行為本身的含義與刑法規(guī)范上的聯(lián)接關(guān)系加以確定。

本文堅(jiān)持“少有”基于實(shí)體法律部門而論述管轄及其權(quán)力，意指絕非沒有；如國(guó)際法就是一例，但國(guó)際法是將一個(gè)國(guó)家作為一個(gè)法律關(guān)系主體來(lái)對(duì)待并處理的，因而在國(guó)際法意境里，一國(guó)法律的適用范圍，與該國(guó)法律規(guī)定需要司法的案件如何分配，可以并入同一意義范疇而不易產(chǎn)生歧義，也就是說，國(guó)際法可以案件或?qū)ｉT事項(xiàng)為基據(jù)，在不同國(guó)家司法主權(quán)之間按照案件所涉行為的某些要素予以分配，但其前提依然是該能夠構(gòu)成案件的行為得予受法律調(diào)整，在此基礎(chǔ)上，再論該當(dāng)由哪個(gè)國(guó)家的法律予以適用；同時(shí)也不否認(rèn)此兩項(xiàng)事宜可納入一個(gè)框架之內(nèi)予以定奪。刑法學(xué)界將刑法適用與刑事管轄權(quán)視為同義異體之表述積習(xí)成慣例，可能亦與此有關(guān)。但國(guó)際法中的管轄及其權(quán)力，與刑法意蘊(yùn)中的刑法適用范圍及刑事管轄權(quán)，雖在某些方面其意指有些重疊，卻在本體意義上兩者截然不同，下文將詳述之。

誠(chéng)然，適用刑法與刑事管轄權(quán)，就其各自指稱的法律現(xiàn)象和法律意義而言，盡管各有不同，但至少在對(duì)象所含語(yǔ)意的順序上，確有密切聯(lián)系，因而將其合二為一，以整體表述刑法效力中，包括其適用空間在內(nèi)的效力所及，當(dāng)無(wú)不妥。而一旦明晰一國(guó)或地區(qū)的刑法將哪種行為規(guī)定為犯罪，以納入其調(diào)整范圍，進(jìn)而確定在此國(guó)家或地區(qū)的施政權(quán)力所及地域之內(nèi)，由哪個(gè)國(guó)家有權(quán)之合適機(jī)關(guān)依法受理，就是確定刑法可適用于該行為之后，必然要考慮的事項(xiàng)，故就法律之適用而言，將刑法適用與刑事管轄權(quán)合于一體，有其實(shí)踐上的便利且并非完全悖理。但在學(xué)理上仍有將其清晰區(qū)分之必要。

一旦展開對(duì)適用本法和刑事管轄權(quán)在刑法規(guī)范和學(xué)理上的辨析，首先遇到的障礙就是，通說造就的習(xí)慣性思維。清理刑法理論中的基礎(chǔ)知識(shí)體系性積弊，最先面臨的重大困難也來(lái)源于此。如一提到刑法適用或刑法效力，法律人會(huì)自然地冒出四大管轄以調(diào)動(dòng)其知識(shí)儲(chǔ)備，進(jìn)而對(duì)基礎(chǔ)性通識(shí)提出挑戰(zhàn)的新知新解形成無(wú)意識(shí)的抵觸，甚至于徑直予以無(wú)視。恰如威廉·詹姆斯所言，任何一個(gè)問題最大的敵人，就是這一問題的教授們。本文明知有此重大障礙，依然堅(jiān)持做下去，無(wú)非基于兩點(diǎn)，一是認(rèn)定目前對(duì)刑法第6條至第9條的理解是錯(cuò)誤的，其錯(cuò)誤的根源就在于將適用本法與刑事管轄視為同義異體，有礙于刑法知識(shí)體系的融貫性和體系性，尤其有害于刑法對(duì)其他學(xué)科知識(shí)的借鑒與引用；二是對(duì)知識(shí)與邏輯有一種潔癖性的愛好和自重，不能容忍謬誤流傳遺毒甚久，以激活桎梏狀態(tài)下反省性思考方式與批判性思維能力。

三、理解刑法第6～9條的結(jié)構(gòu)、前提和方式

解析第6～9條既不宜從管轄及其權(quán)力切入，也不該著眼于整體性刑法適用范圍，因?yàn)榫托谭ㄟm用而言，它永遠(yuǎn)是針對(duì)具體的個(gè)案而展開的，而個(gè)案總是由行為人的行為建構(gòu)和表達(dá)的，故必須從行為人的行為人手。研究刑法與行為人的行為間關(guān)聯(lián)及結(jié)構(gòu)，就當(dāng)將行為置于刑法的框架中予以剖析，因?yàn)橄鄬?duì)于刑法，行為接受其規(guī)范性約束，當(dāng)以行為在刑法生效之后發(fā)生為前件。

（一）第6～9條之解析結(jié)構(gòu)

體系性地理解刑法第6～12條，需要將其置于總則第一章的框架里。第一章標(biāo)題為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍；據(jù)此，第1條和第2條表達(dá)了刑法的立法根據(jù)、目的和任務(wù)，其實(shí)如果嚴(yán)格地講，任務(wù)也是目的之細(xì)化或另類標(biāo)識(shí)，即第1條和第2條對(duì)應(yīng)著標(biāo)題里的刑法的任務(wù)。第3條、第4條和第5條依通說，表達(dá)的是刑法的基本原則，但第3條和第4條不僅如此，還有對(duì)刑法的調(diào)整對(duì)象之隱性表述。理由簡(jiǎn)述如下。

第3條原文中“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，”是一種省略表述，如果補(bǔ)齊其省掉的內(nèi)容，就是“法律明文規(guī)定某種行為為犯罪行為的”。故這種省略表示是為了突出罪刑法定意境，而將刑法調(diào)整對(duì)象雖省掉但可依通義補(bǔ)齊的隱匿式處理；對(duì)此解讀，有來(lái)自于第12條的原文表述作為文本明示以證明，第12條原文第一句是“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為”，可見它明明白白地展現(xiàn)了行為是刑法之前調(diào)整對(duì)象；所謂前調(diào)整對(duì)象是指，刑法是調(diào)整犯罪行為的，而犯罪行為是由其被刑法評(píng)價(jià)為犯罪之前的行為所轉(zhuǎn)換而來(lái)，故可將行為人的行為因其位居犯罪行為之先，而稱之為刑法之前調(diào)整對(duì)象。第4條原文中“對(duì)任何人犯罪”則是一種轉(zhuǎn)化式表達(dá)，因?yàn)樾谭ㄊ峭ㄟ^調(diào)整行為而將刑法的規(guī)范效果落實(shí)到行為人身上，考慮到對(duì)行為及其犯罪屬性予以分類，是刑法分則中才可考慮的事情，故采對(duì)行為人的表述，以表示“任何人的任何行為”都當(dāng)置于刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)與處理的框架之內(nèi)，因而也是對(duì)刑法調(diào)整對(duì)象的間接提及。因此，第3條、第4條和第5條除了是對(duì)刑法基本原則的表明之外，還有對(duì)刑法規(guī)范的調(diào)整對(duì)象之涵攝。

（二）理解第6～9條的效力語(yǔ)境

理解第6～9條規(guī)范意旨，還需要立足于刑法的效力。刑法能夠?qū)ζ鋵?duì)象予以規(guī)范調(diào)整的前提是，刑法具備法律效力。刑法具有法律效力有四層意旨，一是指名叫刑法的文本，開始作為國(guó)家法律予以施行，而施行即意味著一旦生活中，出現(xiàn)需要用到刑法規(guī)范予以評(píng)價(jià)和處理的現(xiàn)象，它當(dāng)予帶入其中以備合適之使用，其結(jié)果就是將刑法規(guī)范的內(nèi)容變成一種可感知可觀察的現(xiàn)實(shí)；這表明刑法實(shí)施的范圍和效果既以國(guó)家名義確立和釋放，因而是有地域上的邊界的，是謂刑法效力的空間限度。二是國(guó)家主導(dǎo)刑法的實(shí)施，就意味著被實(shí)施的刑法規(guī)范，就對(duì)包括國(guó)家在內(nèi)的國(guó)內(nèi)各類利益及其主體以及由此建構(gòu)的各種秩序架構(gòu)，具有約束、建構(gòu)、防護(hù)和矯正等效能，故其規(guī)范效果一旦變成現(xiàn)實(shí)，在事實(shí)上是由受其約束的主體來(lái)承受的；這表明刑法實(shí)施總是面向法益主體，是謂承受刑法效力的主體設(shè)定。三是國(guó)家為了刑法的有效實(shí)施，必需配備足夠的與之相適應(yīng)的包括權(quán)力在內(nèi)的立法、司法和執(zhí)法資源，使刑法的實(shí)施成為一種制度現(xiàn)實(shí)；這表明刑法的實(shí)施是在當(dāng)下展開因而有其時(shí)間標(biāo)尺，是謂刑法效力的時(shí)際界限。四是刑法總是將其內(nèi)含的教育、指引、約束、制裁、矯正和造就等規(guī)范機(jī)能施加于法益主體的行為；這表明刑法總是個(gè)別地適用即調(diào)整，但廣泛地示范和約束，是謂實(shí)現(xiàn)刑法效力的行為架構(gòu)。也正因此行為架構(gòu)，立法主體才根據(jù)行為主體的行為來(lái)設(shè)定刑法適用——即實(shí)現(xiàn)其規(guī)范效果——范圍。

將所有刑法規(guī)范所調(diào)整的對(duì)象予以歸總，就構(gòu)成了規(guī)范性的刑法適用范圍。刑法的適用范圍正好也是刑法的效力場(chǎng)域。

（三）展示第6～9條結(jié)構(gòu)性系列規(guī)范意旨的方式

從第6條開始，第一章各條就是對(duì)刑法適用范圍的描述。而要將全部必須由刑法予以規(guī)范的行為納入法典化的規(guī)范結(jié)構(gòu)里，就需要深入至行為內(nèi)部，將行為拆分成不可再分的組成要素中最小單元，以各個(gè)單元作為法典表達(dá)刑法規(guī)范調(diào)整對(duì)象體系性的概念操作工具，完成對(duì)刑法適用范圍一個(gè)都不少，相互之間互不重疊重復(fù)的涵蓋。

就行為而言，至少有七個(gè)要素是其最小組成單元：一是實(shí)施行為的主體即行為人，二是行為所施加的對(duì)象即行為客體（如果行為是針對(duì)他人或組織，則依然以客體稱之并未否決其作為人的主體性地位），三和四是行為實(shí)施和展開所必需的時(shí)間——含行為起始時(shí)刻和終了時(shí)刻——和地點(diǎn)，它們是內(nèi)含在行為結(jié)構(gòu)之內(nèi)，所謂地點(diǎn)就是指行為所需要的依存空間即scene，因?yàn)榭臻g是事物運(yùn)動(dòng)和存在的方式，五是行為流程即情節(jié)，六是行為方式，七是行為后果，包括符合或?qū)崿F(xiàn)了行為人實(shí)施行為意圖的結(jié)果，和未達(dá)成其目的的結(jié)局。就第12條而言，它是將行為內(nèi)含的時(shí)間要素，與刑法生效日予以比較，以確定刑法是否需要溯及既往之行為問題。除了行為內(nèi)在時(shí)間之外，刑法第6～9條正是根據(jù)上述六個(gè)行為要素予以分解和排序的。它們（含第12條）一起將刑法適用范圍所可能涉及到的每一個(gè)行為即對(duì)象都納入了刑法規(guī)范調(diào)整范疇之內(nèi)。

一旦明了規(guī)范性地解析第6～9條的結(jié)構(gòu)、效力語(yǔ)境及切入方式，并且以行為人的行為作為基準(zhǔn)展開，就當(dāng)進(jìn)入第6～9條的規(guī)范世界里逐一顯示其中本義。

四、如何理解刑法第6～9條：既非刑事管轄權(quán)，亦非抽象的適用范圍

根據(jù)法典文本可知，刑法對(duì)其適用范圍的劃定采雙層設(shè)計(jì)模式，第一層是四種基準(zhǔn)類型，第二層是以此基準(zhǔn)類型為單元而展開的復(fù)合形態(tài)。而此雙層模式，又是以一國(guó)主權(quán)為元始基據(jù)，在國(guó)家之間以國(guó)家在國(guó)際法上除主權(quán)之外的三個(gè)組成要素與行為諸要素組合而構(gòu)建的。本部分基于主權(quán)項(xiàng)下解析刑法文本中所涉四種單元模型，它們與國(guó)外刑法之適用范圍間的邏輯運(yùn)算，則因與本文主題關(guān)聯(lián)不那么直接，故另文闡述。

（一）境內(nèi)行為

先看第6條，它是對(duì)以單一標(biāo)準(zhǔn)劃分而得刑法適用范圍之單一模式，即境內(nèi)行為之表達(dá)。鑒于第6條第2款和第3款，涉及不只一個(gè)國(guó)家的刑法之復(fù)合適用之復(fù)雜情形，故在單獨(dú)探討第6條所示刑法適用范圍時(shí)，暫不提及，待隨后諸條逐條考究之后，于綜合性解析時(shí)再觸及。

第1款全文是：凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。下面對(duì)此展開解讀。

“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的”中有兩個(gè)地點(diǎn)，一為中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，一為作為犯罪的行為所依附的空間，前者包容并吸納后者，所謂“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的”，就是說犯罪行為的空間在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域范圍內(nèi)?？紤]到其采用“……的”式規(guī)范表述結(jié)構(gòu)，表明“凡……的”是規(guī)范前件，即其事實(shí)要件。因此，正確地理解此“凡……的”式所蘊(yùn)含義，當(dāng)為：一切行為發(fā)生的空間或地點(diǎn)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的犯罪；如果連接本款原文緊隨其后的“除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”，就知其中“都適用本法”是此規(guī)范的法律效果。至于“除法律有特別規(guī)定的以外”，并不影響下列表述的效果：凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，都適用本法。因此，可知本款是按照行為所必有的空間這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)設(shè)定犯罪行為類型的。

就一國(guó)包括刑法在內(nèi)的一切法律，如果以地域作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)設(shè)計(jì)和表達(dá)，那么位于其領(lǐng)土范圍內(nèi)存在和發(fā)生的人、事、物和行為等，就刑法得予調(diào)整而言，就是犯罪行為，當(dāng)為該國(guó)法律最為重要的規(guī)范作用對(duì)象；就犯罪行為而言，就是該國(guó)刑法最為主要也最為經(jīng)常的調(diào)整對(duì)象。將所有犯罪行為中能夠按照同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)予以集合的，就是刑法最大的適用范圍。對(duì)各式各樣的犯罪行為來(lái)講，其能夠集合于同一范疇之內(nèi)，只能是其有最大公約數(shù)功能的共義項(xiàng)。此共義項(xiàng)就是作為犯罪行為的空間，均在一國(guó)領(lǐng)土范圍內(nèi)。因此按照地域設(shè)定，其實(shí)就是對(duì)犯罪行為進(jìn)行形式的或結(jié)構(gòu)上的分類，并不涉及其實(shí)體內(nèi)含。其本意是將刑法調(diào)整對(duì)象按照一些標(biāo)準(zhǔn)予以排列，以在其全部調(diào)整范圍內(nèi)形成有序的結(jié)構(gòu)性排布。故如此敘述表明它和屬地管轄及其權(quán)力完全不沾邊。也就是說，第6條第1款完全是對(duì)刑法的調(diào)整對(duì)象即犯罪行為，按照行為發(fā)生所在或所依存的空間這一標(biāo)準(zhǔn)，在一國(guó)領(lǐng)土之內(nèi)予以排序，并將其列在刑法適用范圍之首位，以表明對(duì)刑法的適用范圍中，最大也最為經(jīng)常這一類型的重視。

現(xiàn)在需要對(duì)本款中“除法律有特別規(guī)定的以外”，結(jié)合整個(gè)款文的語(yǔ)境予以解析。首先，就刑法適用而言，首要問題是判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪國(guó)刑法，進(jìn)而根據(jù)確定的刑法來(lái)權(quán)衡并裁量是否當(dāng)予刑事責(zé)任以制裁；故“除法律有特別規(guī)定的以外”中，暗含著對(duì)行為人所做行為的犯罪屬性予以裁判的法律根據(jù)這一基本義項(xiàng)。其次，雖此行為人之行為內(nèi)含的空間在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域之內(nèi)，但不適用中華人民共和國(guó)刑法（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)刑法）的根據(jù)依然是中國(guó)刑法，即其中“法律有特別規(guī)定”之法律，還是指中國(guó)刑法，或者至少它是最為主要的法律，因而還是適用中國(guó)刑法的規(guī)范性后果，即其不予適用中國(guó)刑法是適用中國(guó)刑法所生法律效果。至于哪些行為之犯罪屬性的評(píng)價(jià)與處理，根據(jù)中國(guó)刑法，得予不適用中國(guó)刑法，將放在對(duì)第7條至第9條逐條解析完畢，對(duì)其予以綜合性討論時(shí)再予涉及。

但需要申明的是，行為人的行為所依存的空間在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域之內(nèi)中，根據(jù)中國(guó)刑法得予不適用中國(guó)刑法的情形，相較于適用中國(guó)刑法的，在類型和數(shù)量上是極為罕見和稀少的，故此“除法律有特別規(guī)定的以外”并不構(gòu)成對(duì)此常見且量大的犯罪情形之例外，而為極少數(shù)的特殊情形。

明晰了第6條是基于作為犯罪的行為，其依存的空間在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域之內(nèi)這一分類標(biāo)準(zhǔn)而形成的對(duì)刑法調(diào)整對(duì)象，以及由所有對(duì)象所組成的適用范圍的界定——對(duì)此類型的行為，在本文中統(tǒng)稱為“境內(nèi)行為”——之后，需要對(duì)第7條予以解析。

（二）境外行為

第7條是對(duì)以雙重標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，另加刑量等約束而得刑法適用范圍之復(fù)合模式，即境外行為的描述，其第1款全文是：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！睘榱私馕鰧哟吻逦日摗暗弊种氨硎?。

本款在接續(xù)第6條第1款行為人實(shí)施行為所依存的空間這一聯(lián)接點(diǎn)，但與之相反，即該行為所內(nèi)蘊(yùn)的空間并不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域之內(nèi)，而是在其外。這一“……外”是以國(guó)際社會(huì)中，中華人民共和國(guó)領(lǐng)土范圍為標(biāo)準(zhǔn)而形成的，但在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外，有數(shù)量極多的其他國(guó)家；按照第6條第1款所示本義之外國(guó)對(duì)應(yīng)情形，即英文“counterpart”，這類行為之犯罪屬性的評(píng)價(jià)與處理，當(dāng)予適用行為空間所在國(guó)家領(lǐng)土之內(nèi)的該國(guó)刑法，因而與中國(guó)刑法及其適用沒有任何關(guān)聯(lián)性。這表明，欲將此類行為納入中國(guó)刑法以評(píng)價(jià)與處理，單一地以行為所依存的空間作為描述標(biāo)準(zhǔn)是行不通的，需要與其他行為內(nèi)含要素并聯(lián)連用才行。

與行為內(nèi)含空間這一標(biāo)識(shí)并用的是，行為人基于國(guó)籍的身份屬性，即身為中華人民共和國(guó)公民，其在中華人民共和國(guó)境外的行為，如需納入中國(guó)刑法評(píng)價(jià)與處理范疇之內(nèi)，必須同時(shí)滿足行為人的身份是中國(guó)公民和其行為在中國(guó)境外這兩個(gè)條件。因此，相較于第6條行為空間的單一標(biāo)準(zhǔn)，第7條則采復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，即行為人國(guó)籍和其行為空間；采此二合一之復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，就能夠?qū)⒌?條第1款所示行為，與第7條第1款所示行為徹底明晰分開，而不存在任何可能的交疊，故本文將這樣由各條第1款所示行為，當(dāng)成是建構(gòu)中國(guó)刑法適用范圍不可再分之獨(dú)立單元。顯然，這樣的行為與第6條所示行為，雖然在數(shù)量上是極少的，但在類型上卻是赫然顯明而單成一體的。

如果在此復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)之上，再引入預(yù)評(píng)價(jià)的法律效果，將經(jīng)此復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)而納入中國(guó)刑法適用的犯罪，再予剔除，以相對(duì)減少中國(guó)刑法實(shí)際適用的可能性，那么就反映出刑法立法者將刑法適用范圍主要鎖定在第6條第1款所示情形，而將此類之外其他類型中，極端惡劣或極其重要的其他行為納入的造法意旨。第7條第1款“但”字后面的表述，正是此造法意旨的表露?！暗弊种蟮谋硎鍪牵骸鞍幢痉ㄒ?guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！苯馕龃瞬糠忠?guī)范文義當(dāng)分三個(gè)層次。

第一，“但”字之前確定了該字之后的行為類型，即具有中國(guó)公民身份的行為人在中國(guó)境外所為的行為，原則上得予置于中國(guó)刑法調(diào)整范圍之內(nèi)，也就是當(dāng)由中國(guó)刑法評(píng)價(jià)和處理。

第二，但是否最終將上述規(guī)范意蘊(yùn)蛻變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)版的中國(guó)刑法之適用，還得依據(jù)刑法分則中個(gè)別刑法規(guī)范的預(yù)測(cè)，只有該行為構(gòu)成犯罪，且依法應(yīng)當(dāng)追究的刑事責(zé)任所表現(xiàn)出來(lái)的刑罰含量，當(dāng)在三年以上有期徒刑以上時(shí)，才得予真正地展開其刑事責(zé)任確定與實(shí)現(xiàn)之司法進(jìn)程。

第三，無(wú)論怎樣解析此“但”字之后表述文義，必須始終明晰的有兩點(diǎn)，一是無(wú)論是否追究行為人的刑事責(zé)任，都得適用中國(guó)刑法，因而在這樣的意蘊(yùn)中，“但”字前后所述既無(wú)轉(zhuǎn)折，亦無(wú)例外或特殊之味；二是“但”字之后所呈現(xiàn)的兩種規(guī)范效果，雖都得適用中國(guó)刑法，但“但”字之前，是結(jié)構(gòu)型適用，即只要滿足雙重標(biāo)準(zhǔn)——行為人具有中國(guó)國(guó)籍，其行為空間在中國(guó)境外——即予適用，該字之后的兩種規(guī)范效果，在適用中國(guó)刑法上，則有不同結(jié)局，一為若評(píng)估行為人行為之犯罪屬性，其刑事責(zé)任當(dāng)在三年以上有期徒刑，則與第6條第1款適用中國(guó)刑法并無(wú)殊異，一為若其刑事責(zé)任僅在三年以下有期徒刑[有期徒刑三年以下（含三年）、拘役、管制等主刑，或可單獨(dú)判處適用的附加刑]，那么僅就評(píng)估其法效果這一進(jìn)程而言，得予適用中國(guó)刑法，但不進(jìn)入最終的實(shí)質(zhì)審判進(jìn)程，因而為適用中國(guó)刑法的后果是不予適用之情形；故本文才將此適用稱為根據(jù)中國(guó)刑法之預(yù)評(píng)價(jià)。因而相對(duì)來(lái)說，較之一般公民在國(guó)內(nèi)行為的犯罪屬性評(píng)價(jià)與處理，他們?cè)趪?guó)外的行為受到的處遇有些寬松。

這一刑法“厚待”相較于本條第2款就會(huì)表現(xiàn)得更加明顯。但在適用范圍上，第2款則采雙重身份標(biāo)準(zhǔn)予以約束。第2款全文是：“中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！逼渲械摹爸腥A人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人”具有雙重身份，一是國(guó)籍，二是職業(yè)，鑒于他們與國(guó)家利益攸關(guān)，同時(shí)一旦他們犯罪可能帶來(lái)的法益損害也較為顯著，所以對(duì)他們的行為之犯罪屬性評(píng)價(jià)與處理，較之與一般中國(guó)公民的行為的評(píng)價(jià)與處理，可能得更為嚴(yán)苛。當(dāng)然，還有一種可能是，一般公民之行為適用于刑法，較之中國(guó)刑法適用于中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人的犯罪行為之查處，可能更為艱難一些，因?yàn)樗麄兗炔辉趪?guó)家體制之內(nèi)，亦不在國(guó)家領(lǐng)土范圍之內(nèi)，除了法律上的約束之外，國(guó)家機(jī)關(guān)和軍隊(duì)的組織體系和紀(jì)律的約束等，對(duì)他們基本上是鞭長(zhǎng)莫及；故第1款與第2款相比，第1款對(duì)普通公民稍微寬容，第2款則等效于第6條第1款，即對(duì)具有雙重身份的國(guó)家工作人員和軍人而言，對(duì)其行為之犯罪屬性的評(píng)價(jià)與處理，不分其行為在境內(nèi)還是境外，一律同等對(duì)待。

總結(jié)第7條所表達(dá)的規(guī)范內(nèi)含，可歸結(jié)于一點(diǎn)，就是針對(duì)中國(guó)公民在中國(guó)境外行為的犯罪屬性的評(píng)價(jià)與處理，無(wú)論是否給予真正有效的規(guī)范評(píng)價(jià)與處置，都是以適用中國(guó)刑法為根基。相比于第6條第1款，這一類行為分類標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，因而同樣可以獨(dú)立于第6條第1款的行為。故本文將這樣的行為，依其所含的空間不在中國(guó)境內(nèi)而確定為“境外行為”。

現(xiàn)在讓我們來(lái)看第8條所表述的第三種刑法適用范圍類型。

（三）加害行為

第8條是對(duì)以三重標(biāo)準(zhǔn)為底座，另加行為地國(guó)刑法約束而得刑法適用之復(fù)合模式，即加害行為的白描。其全文是：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”本條雖依然包含著行為人國(guó)籍身份和行為空間雙重標(biāo)準(zhǔn)，將需要進(jìn)行犯罪屬性評(píng)價(jià)的行為予以分類，但此兩類標(biāo)準(zhǔn)中沒有一個(gè)與中國(guó)有關(guān)，兩者合起來(lái)就是非中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)境外所為行為，故如果需要將此類行為納入中國(guó)刑法調(diào)整的規(guī)范框架里，就需要設(shè)置一個(gè)新聯(lián)接點(diǎn)，以將此類行為置于中國(guó)刑法適用范圍項(xiàng)下。

因此，第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是將非中國(guó)公民在中國(guó)境外所為的行為加害的客體，與前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合三為一，成為認(rèn)知這類行為的新依據(jù)。如果非中國(guó)公民在中國(guó)境外的行為，是施加于或針對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或公民的法益，那么這類行為當(dāng)然得納入中國(guó)刑法適用范圍，這也正是中國(guó)刑法法益保障機(jī)能立法原則的彰顯。即便如此，這類行為雖在立法上，中國(guó)刑法將其作為調(diào)整對(duì)象，但它們可能同時(shí)還會(huì)受到非中國(guó)公民的國(guó)籍國(guó)刑法和行為所在地國(guó)的刑法等多重調(diào)整，為使其能夠成為與第6條第1款，和第7條第1款所述行為相對(duì)獨(dú)立的中國(guó)刑法適用范圍中一種行為類型，就需要在此三重標(biāo)準(zhǔn)之下，另行施加某些限制或約束，以既能滿足中國(guó)刑法法益全面保障的要求，也能尊重其他國(guó)家的刑法同類機(jī)能。

另行施加的約束或限制有兩點(diǎn)，一是如果依照行為人實(shí)施的行為所在地國(guó)家的刑法，對(duì)行為規(guī)范評(píng)價(jià)的結(jié)果是不認(rèn)為該行為構(gòu)成該國(guó)刑法項(xiàng)下的犯罪行為，那么就算中國(guó)刑法認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，也不能按照中國(guó)刑法評(píng)價(jià)，遑論處理，因此，第8條“但”字后面所述的規(guī)范意蘊(yùn)，既具有優(yōu)先于中國(guó)刑法適用的司法實(shí)踐品性，也具有排除行為地國(guó)之外刑法適用的規(guī)范終局性效力。

二是如果依行為地國(guó)刑法，可予評(píng)價(jià)為犯罪行為，那么原則上，亦可將此行為納入中國(guó)刑法的適用范圍，但并不能優(yōu)位于該行為地國(guó)刑法而得予適用；即使可納入中國(guó)刑法適用范圍，也還需要借用第7條第1款對(duì)中國(guó)公民之海外行為的寬松待遇，即如果依照中國(guó)刑法規(guī)范而展開的預(yù)評(píng)價(jià)，只有其刑事處遇達(dá)到三年以上有期徒刑（有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑），才有可能對(duì)其行為予以刑事司法，故本條中“可以”可能就含有這一意旨。其中的原理，可能有三：一是涉及的法律及其適用特別復(fù)雜，故一體納入非常困難需要舍棄；二是基于司法權(quán)力的鞭長(zhǎng)莫及，難以有效取得刑事司法所需要的案件材料，必需依賴行為地國(guó)和行為人國(guó)籍國(guó)合作與諒解；三是就一般情形而言，非中國(guó)公民在中國(guó)境外對(duì)中國(guó)國(guó)家或者公民實(shí)施加害行為可能造成的法益損害，一是可能性不大——相對(duì)第6條第1款，甚至第7條第1款而言，二是即令有此行為，能夠造成的法益損害亦可能相對(duì)較小，在刑法謙抑范圍內(nèi)，故不作犯罪化處理可能相對(duì)合宜，盡管有一定損害存在。

但無(wú)論多么復(fù)雜，如需要同時(shí)兼顧至少兩個(gè)國(guó)家刑法的適用等，不得不承認(rèn)第8條還是在中國(guó)刑法適用范圍內(nèi)設(shè)定一種獨(dú)立于第6條第1款、第7條第1款的行為類型，鑒于其行為目標(biāo)是為著侵害或威脅中國(guó)或中國(guó)公民法益，故稱其為“加害行為”較為妥適?，F(xiàn)在來(lái)看第9條。

（四）其他行為

第9條內(nèi)含的是行為之特殊類型，功能類似于法律條文中“其他……”式表達(dá)，故命名為其他行為。其全文是：對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。對(duì)第9條的理解誤讀最多，因此需要費(fèi)更多筆墨予以澄清。

首先，就是罪刑法定的問題。第9條是刑法中的一個(gè)條文，故在結(jié)構(gòu)上符合罪刑法定，至少形式上是合乎罪刑法定的。但此類罪刑法定與刑法分則所含條文又有所不同：它既未涉及犯罪的構(gòu)成要件，即具體的罪名，也未留下與具體罪名相應(yīng)的刑罰規(guī)范。但它類似于國(guó)際私法中的沖突規(guī)范，因而與分則中犯罪規(guī)范一樣，也是刑事實(shí)體法律規(guī)范。其結(jié)構(gòu)及功能闡述如下：

無(wú)論是中華人民共和國(guó)締結(jié)抑或是參加的國(guó)際條約，均是中國(guó)法律的一部分，且按照國(guó)際法原理，這樣的國(guó)際條約所規(guī)定的國(guó)家義務(wù)，對(duì)于國(guó)家是有國(guó)際法上約束力的。故在刑法中規(guī)定依第9條所指引的對(duì)中國(guó)有國(guó)際法規(guī)范拘束力的國(guó)際條約，同樣也是中國(guó)刑事實(shí)體法律的組成部分。無(wú)論這些條約中有關(guān)罪行的法律規(guī)范，是否或經(jīng)由納入程序，或經(jīng)過轉(zhuǎn)化而成為中國(guó)國(guó)內(nèi)法的要素，均是構(gòu)成中國(guó)刑事法律的實(shí)體內(nèi)容。也就是說，第9條在規(guī)范效能上具有引領(lǐng)功能，類似國(guó)際私法上的沖突規(guī)范之規(guī)范指引。

如果經(jīng)由轉(zhuǎn)化，將中國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約中所定罪行的規(guī)范，變成中國(guó)法體系中的罪行條款，那么實(shí)際上就是刑法分則（含修正案）里的具體犯罪規(guī)范，因而無(wú)須第9條指引，徑直適用該具體刑法規(guī)范即可。如果經(jīng)由納入，將對(duì)中國(guó)有約束力的國(guó)際條約里的法規(guī)范設(shè)定為中國(guó)刑事實(shí)體法律淵源，那么鑒于刑法規(guī)定了罪刑法定，因而如欲適用這樣的罪行規(guī)范，就得依賴于第9條基于罪刑法定所賦予的指引功能，將它們作為刑法典之編外規(guī)范，引入刑法構(gòu)架及適用里，以與刑法其他尤其是分則中的規(guī)范聯(lián)合使用。因此，如果仿照對(duì)罪刑法定通說的理解，可以說是第9條就是罪刑法定形式側(cè)面中形式的一面，經(jīng)由其指引而得予適用的國(guó)際條約中罪行規(guī)范，則既有罪刑法定形式的一面，亦有其實(shí)質(zhì)的一面。因?yàn)闊o(wú)論是納入還是轉(zhuǎn)化，都是中國(guó)接受并履行國(guó)際法義務(wù)的國(guó)內(nèi)立法。以這樣的立意，就能夠很好地理解條文中，“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)”這一表述；就是說這樣的國(guó)際條約中罪行規(guī)范是經(jīng)由中國(guó)接受并認(rèn)可的，因而成為中國(guó)法律的一部分。

其次，解析第9條所涉及的行為類型。理解本條所涉行為類型，需要以第6條、第7條、第8條為基礎(chǔ)，凡不能納入前面三條及它們經(jīng)由邏輯運(yùn)算后形成新的，且在刑法中有規(guī)定的——具體地講就是第10條和第9條等所指情形——行為類型，就歸于第9條當(dāng)中。即如果行為人的行為所在地不在中國(guó)境內(nèi)，或者行為人不具有中國(guó)國(guó)籍且行為所在地也不在中國(guó)境內(nèi)，或者行為人具有非中國(guó)國(guó)籍且行為所在地不在中國(guó)境內(nèi)，但其行為是針對(duì)中國(guó)國(guó)家或者中國(guó)公民的法益，其意圖是要加害這兩類法益等，那么這樣的行為作為一種獨(dú)立的類型，就是由第9條所包容的，故凡不在前三條之內(nèi)及復(fù)合情形，但如果是在中國(guó)刑法適用范圍內(nèi)，那么就是由第9條所指涉的，正是基于此點(diǎn)，本文才將此類行為命名為“其他行為”。

最后，如何理解“行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。這是理解第9條之關(guān)鍵所在。如果行為可歸于中國(guó)加入或締結(jié)的國(guó)際條約——不論雙邊抑或是多邊——中罪刑規(guī)范的評(píng)價(jià)與處理項(xiàng)下，那么作為條約成員方的中國(guó)，就有義務(wù)并基于此義務(wù)而獲得對(duì)此類行為予以刑事處置的權(quán)力；但僅僅有義務(wù)因而也有處置的權(quán)力還是不足夠的，畢竟包含刑事司法審判在內(nèi)的刑事程序，在絕大多數(shù)情形下，不允許在犯罪嫌疑人或被告缺席時(shí)對(duì)其予以審判。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第280～282條僅對(duì)“貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的”，規(guī)定可予缺席審判，或主要表現(xiàn)為對(duì)財(cái)物展開的刑事訴訟活動(dòng)。如果中國(guó)在此條約約束之下，基于履行國(guó)際法上國(guó)家義務(wù)而應(yīng)當(dāng)將此類罪行規(guī)范調(diào)整項(xiàng)下的具體個(gè)別行為，納入其國(guó)家司法權(quán)力的掌控之下，那么只有在能夠?qū)⒎缸锵右扇说桨傅幕A(chǔ)上，才能真正行使此權(quán)力，以展開包括刑事審判在內(nèi)的刑事追責(zé)程序。故“行使刑事管轄權(quán)”，正是此意義在第9條中的規(guī)范表達(dá)，即中國(guó)能夠?qū)嶋H有效控制犯罪嫌疑人，或者只要有必要控制，就能夠控制該犯罪嫌疑人；如果滿足了這樣的實(shí)質(zhì)條件，那么就可以“適用本法”。其中的“刑事管轄權(quán)”指涉的是，中國(guó)有權(quán)司法機(jī)關(guān)對(duì)包含有效控制犯罪嫌疑人在內(nèi)的所有事宜，均在以該行為人主體建立的案件架構(gòu)里，它針對(duì)的是刑事案件，而非泛泛地適用法律。不可否認(rèn)，建構(gòu)刑事案件需要適用刑法，但適用刑法還包括就某個(gè)行為人的具體個(gè)別行為，當(dāng)否適用中國(guó)刑法進(jìn)行司法判斷，而對(duì)刑法應(yīng)否適用于某一案件——就某一爭(zhēng)議或糾紛是否構(gòu)成一個(gè)案件的司法判斷，本身也會(huì)構(gòu)成一個(gè)需要司法裁判的案件——的受理和審理權(quán)力，來(lái)自各國(guó)對(duì)其司法機(jī)關(guān)權(quán)力屬性和范圍的憲法和法律賦予。

故第9條之其他行為的刑法適用規(guī)范，包含了三層規(guī)范意旨。其一是中國(guó)有履行國(guó)際條約項(xiàng)下的國(guó)家義務(wù)，且此拘束中國(guó)的國(guó)際條約中，包含了對(duì)行為人行為予以評(píng)價(jià)和處理的罪行規(guī)范；其二是中國(guó)有能力可實(shí)際控制犯罪嫌疑人，或者是業(yè)已實(shí)施了有效控制，或者是如果需要控制能夠就近就便予以實(shí)質(zhì)控制；其三是，只有在滿足了前兩項(xiàng)規(guī)范約束，那么在中國(guó)完成了上述有效控制之后，當(dāng)予適用本法，即包含第9條在內(nèi)的刑法。其本意是排除中國(guó)有進(jìn)行缺席審判的權(quán)力。至于適用本法的途徑和結(jié)果，無(wú)非兩種，一為依據(jù)刑法和對(duì)中國(guó)有國(guó)際法上規(guī)范拘束力的國(guó)際條約中罪行規(guī)范，對(duì)被有效控制的犯罪嫌疑人展開刑事訴訟程序，即“或引渡或起訴”原則中的起訴和審判；一為在有效控制犯罪嫌疑人之后，應(yīng)相關(guān)國(guó)家的申請(qǐng)并按照中國(guó)刑事法律，將該犯罪嫌疑人引渡至提出申請(qǐng)的國(guó)家依該國(guó)法律予以刑事處置，即“或引渡或起訴”原則中的引渡。

至此，本文將中國(guó)刑法適用范圍中，相對(duì)獨(dú)立的四種單元類型逐一梳理完畢，并且可以明晰地得出堅(jiān)實(shí)的結(jié)論，就是第6～9條所示內(nèi)容，與通說所謂的四種管轄權(quán)毫無(wú)關(guān)系。但為什么幾乎所有的刑法學(xué)人都堅(jiān)持或認(rèn)同，將刑法規(guī)范的適用范圍，牢固地與國(guó)際法上專門的管轄權(quán)及其意境聯(lián)系起來(lái)，而不作任何修改，完全進(jìn)入刑法的規(guī)范世界里？或許，刑法這種通說形成的機(jī)理，與國(guó)際法上四種管轄在刑法中的存在和表達(dá)有關(guān)，也和國(guó)際法上的四種管轄及權(quán)限，在國(guó)內(nèi)法律體系中，不同法的部門中的轉(zhuǎn)化和銜接相關(guān)。

五、國(guó)際法中四種管轄及權(quán)限和其在刑法中的存在與表達(dá)

國(guó)際法主要是以國(guó)家之間的關(guān)系為對(duì)象的法律，故其法律關(guān)系主體主要是國(guó)家，和以國(guó)家為成員方的國(guó)際組織。作為國(guó)際法律關(guān)系主體的國(guó)家，在國(guó)際法上，它不僅擁有權(quán)利主體資格，類似于民事法律世界中的權(quán)利能力，而且還享有作為國(guó)際法主體的最為基本的一些權(quán)利。這些基本權(quán)利是從國(guó)家作為國(guó)際社會(huì)的成員資格本身產(chǎn)生出來(lái)的，并非國(guó)家之間條約所生，而是國(guó)家單純作為國(guó)際人格者在習(xí)慣上享受的權(quán)利，是它們作為國(guó)際社會(huì)之成員而相互給予和接受的。

在1947年聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)擬訂的《國(guó)家權(quán)利和義務(wù)宣言草案》中，規(guī)定了國(guó)家享有四項(xiàng)基本權(quán)利，即獨(dú)立權(quán)、管轄權(quán)、平等權(quán)和自衛(wèi)權(quán)。實(shí)質(zhì)上，如果將國(guó)家主權(quán)最為基本的核心根底確立為獨(dú)立，那么完全可以將管轄權(quán)、平等權(quán)和自衛(wèi)權(quán)視為其延伸之要義。就管轄權(quán)該草案僅規(guī)定了屬地管轄權(quán)，即“各國(guó)對(duì)其領(lǐng)土以及境內(nèi)之一切人與物，除國(guó)際法公認(rèn)豁免者外，有行使管轄之權(quán)”，未有屬人管轄權(quán)、保護(hù)性管轄及普遍性管轄之內(nèi)容。

從主權(quán)要素來(lái)看，國(guó)家主權(quán)在一國(guó)領(lǐng)域之內(nèi)，是謂最高的權(quán)力，在國(guó)家之間的國(guó)際社會(huì)里，則為對(duì)外的獨(dú)立權(quán)，是謂在國(guó)家之上沒有國(guó)際法之外的任何權(quán)威。這種獨(dú)立性權(quán)利內(nèi)含的表現(xiàn)就是，國(guó)家在其領(lǐng)土和主權(quán)管轄范圍內(nèi)行使權(quán)力的排他性，因而可自然而然地推證出，它一定包含著國(guó)家的屬人和屬地的優(yōu)越權(quán)。屬地優(yōu)越權(quán)的排他性，不僅表現(xiàn)在非經(jīng)允許，不得進(jìn)入一國(guó)領(lǐng)土之內(nèi)，而且還意味著在一國(guó)領(lǐng)土之內(nèi)的一切人、物、事都處于該領(lǐng)土所屬國(guó)的管轄權(quán)之下，遵守該國(guó)的法律；而屬人優(yōu)越權(quán)是指國(guó)家對(duì)于它的所有公民，無(wú)論他們居于何處，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)抑或國(guó)外，或是在不屬于任何國(guó)家管轄的地方，都有管轄權(quán)。故國(guó)家的管轄是國(guó)家對(duì)其領(lǐng)土及其公民行使主權(quán)的具體體現(xiàn)。

國(guó)際法規(guī)定國(guó)家管轄的范圍以及對(duì)國(guó)家行使管轄權(quán)可能的限制，國(guó)內(nèi)法則確定國(guó)家管轄權(quán)的具體行使的形式、方式和程度。以屬地管轄權(quán)為例，國(guó)際法規(guī)定屬地管轄權(quán)，根據(jù)“領(lǐng)土內(nèi)的一切屬于領(lǐng)土”的法律諺語(yǔ)，國(guó)家對(duì)其領(lǐng)土范圍內(nèi)一切人、物和事享有完全和排他的管轄權(quán)力。

但國(guó)家行使此種屬地管轄權(quán)并非如此簡(jiǎn)單，以刑事案件為例，一般情況下，它需要犯罪嫌疑人或被告在一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)即可由該領(lǐng)土所屬國(guó)的司法機(jī)關(guān)行使管轄權(quán)；但在法律規(guī)范層面，當(dāng)有如何表達(dá)該行為人處于一國(guó)領(lǐng)土范圍內(nèi)的立法設(shè)計(jì)問題，反映在法律實(shí)施層面，就是得有一個(gè)能夠推斷犯罪嫌疑人或被告處于該國(guó)家的條件，也就是事實(shí)要素，即該行為人與該國(guó)有基本的聯(lián)系，如行為所在地在本國(guó)境內(nèi)等。

更為直白且準(zhǔn)確地講，國(guó)際法是在國(guó)家之間，基于各國(guó)主權(quán)獨(dú)立平等而分配各國(guó)主權(quán)項(xiàng)下的管轄及其權(quán)限，在此框定的架構(gòu)里，各國(guó)基于法的部門將此主權(quán)之內(nèi)國(guó)范圍內(nèi)的管轄權(quán)，予以設(shè)計(jì)即表達(dá)，就是立法，和實(shí)施即或者執(zhí)法如征收稅收，或者司法如立案和審判等。以刑法為例，它是在一國(guó)主權(quán)項(xiàng)下并作為基軸，以刑法調(diào)整對(duì)象為基礎(chǔ)，將應(yīng)當(dāng)在主權(quán)義項(xiàng)內(nèi)享有的管轄權(quán)予以刑法化，表現(xiàn)在刑法的范疇里，就是什么樣的行為應(yīng)當(dāng)置于一國(guó)刑事立法和司法結(jié)構(gòu)內(nèi)，以予評(píng)價(jià)和處理；故一國(guó)刑法基于一國(guó)主權(quán)架構(gòu)來(lái)設(shè)計(jì)其調(diào)整對(duì)象和范圍，中國(guó)作為主權(quán)國(guó)家在國(guó)際法范圍內(nèi)的管轄及其權(quán)限，是中國(guó)刑法設(shè)計(jì)其刑事案件——由行為人的行為建構(gòu)而成——調(diào)整范圍的法律基礎(chǔ)，而不是直接將中國(guó)在國(guó)際法項(xiàng)下的管轄及其權(quán)限用之于刑法領(lǐng)域，必需要做某種法律規(guī)范和技術(shù)上的變通和轉(zhuǎn)換，以達(dá)成并反映這一管轄權(quán)的全部義項(xiàng)；正如在國(guó)際稅法領(lǐng)域，中國(guó)也會(huì)基于其享有的居民稅收管轄權(quán)和作為收入來(lái)源地國(guó)的屬地管轄權(quán)，設(shè)計(jì)中國(guó)在涉外稅收領(lǐng)域的稅收法律體系，但絕不會(huì)直接將國(guó)際法上的四種管轄權(quán)納入其稅收法律架構(gòu)中——事實(shí)上，在稅收領(lǐng)域此四種管轄權(quán)只有兩種可納入其中。

不僅是刑法和稅法，幾乎所有可能涉外的中國(guó)法律體系里，各個(gè)法的部門都有貫徹落實(shí)中國(guó)在國(guó)際法上享有或被分配的管轄及其權(quán)限的部門法規(guī)范性表達(dá)與實(shí)踐機(jī)制，如涉外民商事法律中，以行為地和行為人國(guó)籍或住所或居所，以及法院地等技術(shù)指標(biāo)，來(lái)設(shè)計(jì)其應(yīng)當(dāng)適用，或可供當(dāng)事人選擇適用的法律規(guī)范。

不僅在法律規(guī)范的設(shè)計(jì)與表達(dá)層面是如此，就是在法的實(shí)施層面也是如此。我們知道，中文管轄權(quán)對(duì)應(yīng)的英文詞匯為jurisdiction，其對(duì)應(yīng)的英文釋義有兩層意旨，第一為“the authority that an official organization has to make legal decisions about sb./sth.”，第二為“an area or a country in which a particular system of laws has authority”；第一含義直譯就是，某個(gè)官方機(jī)構(gòu)就某人或某事?lián)碛幸环N作出法律上的決定的權(quán)力，其核心詞義是權(quán)力，第二含義直譯，就是某個(gè)特定法律體系能夠施展其規(guī)范性權(quán)力所及的區(qū)間或國(guó)家，其核心詞義雖然為國(guó)家，但實(shí)質(zhì)上是區(qū)域及其邊界，故為其法律上的權(quán)力能夠擴(kuò)及的地域。這兩個(gè)詞義合二為一，在國(guó)際法上，就是一國(guó)的主權(quán)項(xiàng)下的法律對(duì)其對(duì)象能夠施展其規(guī)范效力的權(quán)力，故其表現(xiàn)或者為類型化的情事和人物，或者為個(gè)案中的人、事和物，即其既有立法上的類型化設(shè)計(jì)和表達(dá)，也還有基于此類型化法律規(guī)范的個(gè)案式應(yīng)用或?qū)嵤?；在?guó)內(nèi)法上，就是將國(guó)家在國(guó)際法上享有的此種權(quán)力，對(duì)象化地以部門法的形式予以細(xì)膩化和定型化。

在國(guó)際法上，組成國(guó)家的要素有定居的人民、確定的領(lǐng)土、政府和主權(quán)，故國(guó)際法上在國(guó)家之間就國(guó)際社會(huì)上的人、事和物應(yīng)當(dāng)享有的管轄權(quán)，也是以此四種要素設(shè)計(jì)和演化而來(lái)的：定居的人民，以國(guó)籍和住所或居所予以確定其與一國(guó)家間的法律上固定的歸屬聯(lián)系；確定的領(lǐng)土，按照領(lǐng)土之內(nèi)的一切屬于領(lǐng)土，來(lái)安置各國(guó)領(lǐng)土主權(quán)對(duì)其領(lǐng)土范圍內(nèi)的人、事和物，尤其是人的行為，設(shè)定排他完整的，包括管轄權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)力；考慮國(guó)家之間永遠(yuǎn)有著不間斷的人的流動(dòng)與移居，物的流通，財(cái)富的交換與生成，因此，需要賦予國(guó)家對(duì)其定居的人民及確定領(lǐng)土涵蓋范圍之外的一些人、事和物，擁有某些一定限度的管轄權(quán)力；國(guó)家是國(guó)際社會(huì)中的成員，對(duì)維持各種類型和層次的國(guó)際秩序也享有某些利益，同時(shí)國(guó)際社會(huì)里，除了國(guó)家之外，再無(wú)獨(dú)立于國(guó)家或在國(guó)際之上有維持這些秩序的權(quán)力及其機(jī)構(gòu)，各國(guó)對(duì)國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的不得容忍的行為，也得有某些權(quán)力，以將其納入自身的管轄權(quán)力范圍內(nèi)。故此才有國(guó)際法層面的屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護(hù)性管轄權(quán)以及普遍性管轄權(quán)四種。

這四種管轄權(quán)，在中國(guó)刑法中是如何表達(dá)的呢？它們可以在第6至9條找到其痕跡：

在第6條第1款中，表達(dá)屬地管轄權(quán)的是，“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)”。就是說如果中華人民共和國(guó)領(lǐng)域發(fā)生了需要中國(guó)刑法介入的犯罪行為，那么只能納入中華人民共和國(guó)刑法所設(shè)定刑法調(diào)整范圍內(nèi)，故后面緊隨的就是“犯罪的”，“適用本法”，同時(shí)也附含著中國(guó)刑法是中華人民共和國(guó)判斷某種或某一行為犯罪屬性——是否構(gòu)成犯罪——的唯一法源，但這是在中國(guó)法律體系這一語(yǔ)境之內(nèi)，是謂排斥其他法律有此法源之地位。特別需要說明的是，即使可從此表達(dá)中，讀出屬地管轄權(quán)這一隱藏含義，也只能是作為“適用本法”即確定中國(guó)刑法調(diào)整對(duì)象及范圍時(shí)的結(jié)構(gòu)和前提。

第7條第1款里，“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外”，是從行為人主體性的法律屬性的一面，表達(dá)出了中國(guó)的屬人管轄權(quán)。“犯本法規(guī)定之罪的，適用本法”，則是此屬人管轄權(quán)在刑法調(diào)整對(duì)象及范圍上的規(guī)定。同時(shí)，它與第8條相比，沒有出現(xiàn)“但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”這樣的表達(dá)，反映出中國(guó)享有的對(duì)其公民行使屬人管轄權(quán)，作為國(guó)家主權(quán)的必備義項(xiàng)，不受他國(guó)屬地管轄的限制，只是基于刑法適用的需要與必要，才通過刑量禮讓出一些不宜適用的情形，以與他國(guó)屬地管轄權(quán)有限度的銜接。

第8條中，“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外”表達(dá)出了中國(guó)的保護(hù)管轄權(quán)。其保護(hù)的法律依據(jù)是“對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪”，但考慮到畢竟是在外國(guó)，刑法的實(shí)踐總是會(huì)遇到難以想象的困難與桎梏，所以就以刑量來(lái)予以約束，即“而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法”，以突顯保護(hù)性管轄只針對(duì)重大而基礎(chǔ)的法益受損時(shí)才可適用，同時(shí)鑒于主權(quán)中領(lǐng)土主權(quán)是最為核心的義項(xiàng)，因此有極大限度地對(duì)行為所在地國(guó)領(lǐng)土主權(quán)予以最大尊重之必要，故特別規(guī)定“但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”。

第9條中，“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)”表達(dá)了中國(guó)的普遍管轄權(quán)。以此普遍管轄權(quán)為基據(jù)，設(shè)計(jì)出刑法調(diào)整對(duì)象及范圍中的其他行為類型，這一含義就是由“行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。

綜上所述，中國(guó)刑法作為中國(guó)國(guó)內(nèi)法的一個(gè)部門，無(wú)疑要貫徹落實(shí)中國(guó)在國(guó)際法上的各類管轄權(quán)，但即令在刑法中這樣的管轄權(quán)及類型的隱含性或前提性表達(dá)，也不意味著是刑法對(duì)此四種管轄權(quán)原封不動(dòng)的直接引用，而是將它們作為一種規(guī)范結(jié)構(gòu)性因素，作為基礎(chǔ)，分類設(shè)計(jì)出刑法調(diào)整對(duì)象和范圍。故“適用本法”與管轄權(quán)雖在意義聯(lián)接上有某種親緣性，但本質(zhì)上完全是兩種不同義項(xiàng)與規(guī)范世界，而成為刑法調(diào)整對(duì)象及其范圍的類型化建構(gòu)與表達(dá)，則是相當(dāng)明顯的存在。如果刑法跳過其轉(zhuǎn)換性立法和司法路徑，直接將國(guó)際法里管轄體系來(lái)標(biāo)示其調(diào)整對(duì)象及其范圍，相當(dāng)于說刑法是法律一樣，盡管它是真實(shí)且如所周知，但不會(huì)形成任何有啟示和實(shí)用意義的法律和規(guī)范命題，類似于一句正確的廢話。

六、結(jié)語(yǔ)

在法學(xué)知識(shí)體系里，屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄一般只出現(xiàn)在國(guó)際法語(yǔ)境里；但唯有在中國(guó)刑法規(guī)范體系中，它們?nèi)砍霈F(xiàn)且已成為刑法學(xué)通識(shí)。但這種通識(shí)實(shí)乃一種學(xué)科性知識(shí)謬誤。此四種管轄在國(guó)際法里，是將國(guó)際社會(huì)常存的人、事和物，以及相互之間所形成的國(guó)際利益構(gòu)架和秩序共同體，在作為國(guó)際法主要主體的國(guó)家之間及其基本權(quán)利架構(gòu)中，就管轄及其權(quán)限的設(shè)定和分配，是國(guó)家主權(quán)權(quán)能要素。在對(duì)內(nèi)的最高主權(quán)義項(xiàng)中，一國(guó)經(jīng)由立法途徑會(huì)形成其國(guó)內(nèi)法體系，其中各個(gè)部門法的涉外部分，會(huì)將此四種管轄及其權(quán)限予以轉(zhuǎn)換性設(shè)置和實(shí)施；刑法作為國(guó)內(nèi)法律的一個(gè)部門，也會(huì)將其予以轉(zhuǎn)換，并且成為刑法設(shè)定其調(diào)整對(duì)象及其范圍的結(jié)構(gòu)性根基；在此基礎(chǔ)上，刑法將其調(diào)整對(duì)象即行為人的行為，按其內(nèi)含要素，與刑法所屬國(guó)家予以可以識(shí)別性聯(lián)接，就其調(diào)整對(duì)象予以分類，形成各在其位各歸其類各有其序的適用范圍。

其中第6條是根據(jù)行為所在地與國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)間地域性聯(lián)接，將刑法最為重要也最為習(xí)見的調(diào)整對(duì)象之劃定，即境內(nèi)行為適用刑法的設(shè)計(jì)和表達(dá)；

第7條則根據(jù)行為人國(guó)籍等身份屬性，以及行為所在地分別屬于兩個(gè)國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)項(xiàng)下，而設(shè)定的刑法適用類型，是謂境外行為；

第8條則是根據(jù)刑法所屬國(guó)公民和國(guó)家法益的損害，以及造成損害的行為主體及行為所在國(guó)，分處不同國(guó)家領(lǐng)域而確立的刑法適用類型，是謂加害行為；

第9條是根據(jù)作為國(guó)際社會(huì)成員的國(guó)家對(duì)國(guó)際社會(huì)及其秩序所應(yīng)負(fù)義務(wù)，而將不屬于前三項(xiàng)適用類型，但該國(guó)有這樣的國(guó)際法義務(wù)而必須納入其刑法適用確定的行為類型，是謂其他行為。

也就是說，刑法在引入國(guó)家主權(quán)項(xiàng)下國(guó)家基本權(quán)利體系中管轄權(quán)結(jié)構(gòu)，以此作為根底或基座而設(shè)定了與此四種管轄權(quán)對(duì)應(yīng)的，彼此相對(duì)獨(dú)立的四種刑法適用的行為類型。第10條和第11條則是此四種刑法適用類型，在不同國(guó)家刑法之間具有邏輯推演機(jī)能的復(fù)合性適用表述。將第6條至9條不基于刑法調(diào)整對(duì)象及范圍，進(jìn)而對(duì)其類型化以形成全要素的刑法適用的對(duì)象架構(gòu)，而是直接將國(guó)際法中表達(dá)國(guó)家基本權(quán)利及國(guó)家之間權(quán)利界限和劃分的標(biāo)識(shí)，引入刑法語(yǔ)境里，忽略主權(quán)權(quán)能與刑法體系及實(shí)施間的基礎(chǔ)構(gòu)架和轉(zhuǎn)換機(jī)制，是極不可取的。刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)剔除此種無(wú)視國(guó)際法基本常識(shí)，也無(wú)助于反映刑法本身的規(guī)范機(jī)能的知識(shí)性謬誤。

申言之，刑法第12條首句表述顯示刑法的調(diào)整對(duì)象是行為人的行為；刑法調(diào)整行為的前提是，必需在其規(guī)范世界里，設(shè)立系列行為類型，以類型化行為映照現(xiàn)實(shí)生活中需要刑法評(píng)價(jià)和處理的具體個(gè)別行為。第6條至第9條將對(duì)刑法所調(diào)整的行為人的行為，按照行為內(nèi)在的單元性要素所建構(gòu)的行為類型，它們構(gòu)成刑法適用范圍中彼此相對(duì)獨(dú)立的行為單元；在這樣的意義上，第12條也是如此。第10條和第11條則是這些行為單元在國(guó)家之間意義和邏輯運(yùn)算的表述，具有復(fù)合性。

第6條為境內(nèi)行為，它是以行為所依存的空間在一國(guó)境內(nèi)而設(shè)定的行為類型。這是任何一國(guó)刑法適用范圍中，最大量也最為常見的類型。第7條為境外行為，它是以行為人的國(guó)籍身份與行為所依空間在其國(guó)籍國(guó)境外而設(shè)立的行為類型，為減少對(duì)此類行為的刑法適用，還輔之以行為人職業(yè)身份和對(duì)行為進(jìn)行預(yù)評(píng)價(jià)之刑罰規(guī)范效果加以限定：僅具備國(guó)籍身份的行為人，將會(huì)以刑量為標(biāo)尺給予寬容，有雙重身份的則不分其境內(nèi)外行為一體對(duì)待。

第8條是加害行為，它是以行為人行為所侵害的法益所屬國(guó)為基據(jù)，再輔之以行為人不具有法益所屬國(guó)國(guó)籍，且其行為亦在該國(guó)境外而生成的三重標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)設(shè)一種新行為類型；但對(duì)此類型施加了兩個(gè)嚴(yán)格的限縮義項(xiàng)，一是行為地所在國(guó)刑法優(yōu)先適用，如果其適用的結(jié)果是該行為不被評(píng)價(jià)為犯罪行為，那么此規(guī)范效果就排除其他任何國(guó)家的刑法適用，二是如果按照法益受損國(guó)刑法之刑罰規(guī)范衡量，其刑量低于三年以下有期徒刑，那么基于效果評(píng)價(jià)也得不予適用之。

第9條是其他行為，就是將既非境內(nèi)行為，亦非境外行為，更非加害行為，但應(yīng)當(dāng)納入中國(guó)刑法適用范圍的行為，一并納入第9條所指的規(guī)范世界里；顯然，這樣的行為只能與自中國(guó)纏結(jié)或參加的國(guó)際條約，施加于己的國(guó)際法義務(wù)，相當(dāng)于國(guó)內(nèi)法里法定型行為那種情形，但在結(jié)構(gòu)上又類似于國(guó)內(nèi)法律文本中，那種“其他……”表述的規(guī)范功能有聯(lián)系。第9條中的刑事管轄權(quán)，與刑事訴訟法中管轄權(quán)具有同質(zhì)性，它是指如果中國(guó)對(duì)其他行為項(xiàng)下的具體個(gè)別行為人，即犯罪嫌疑人能夠，或只要愿意就能夠?qū)ζ淙松硎┮杂行Э刂?，那么就?dāng)予以切實(shí)控制以形成案件架構(gòu)；至于在此情形下適用中國(guó)刑法，有兩種結(jié)果，一是應(yīng)相關(guān)國(guó)家引渡請(qǐng)求或遣返協(xié)商，將其送至有關(guān)國(guó)家以接受更為適宜的司法審判，二是由中國(guó)依其刑法予以審判。中國(guó)對(duì)其予以審判的罪刑法定基礎(chǔ)是，第9條在形式上或結(jié)構(gòu)上具有國(guó)際私法體系中沖突規(guī)范的那種規(guī)范指引功能，且本條就在中國(guó)刑法里，因而適用它符合罪刑法定；經(jīng)由其指引而實(shí)質(zhì)性適用的法律條文，無(wú)非兩種，一是經(jīng)由國(guó)內(nèi)立法之納入或轉(zhuǎn)化而成為國(guó)內(nèi)刑法規(guī)范，具體講就是適用刑法分則相關(guān)規(guī)范，二是雖未經(jīng)轉(zhuǎn)化或納入，但在國(guó)內(nèi)立法程序上業(yè)已批準(zhǔn)，那么作為具有國(guó)際法上拘束中國(guó)的法效力，也可成為中國(guó)法律中的罪行規(guī)范，故無(wú)論哪種情形，都符合罪刑法定。

將刑法中“適用本法”用管轄及其權(quán)力來(lái)表述，是一種學(xué)科性謬誤。這種學(xué)科性謬誤表現(xiàn)有兩點(diǎn)：一是從根本上混淆了法律適用，與對(duì)案件享有受理和處理權(quán)限的機(jī)關(guān)之間就此項(xiàng)權(quán)力分配所依的管轄權(quán)規(guī)范的各自根本性教義，使適用法律與管轄及其權(quán)限間有鮮明分隔的法學(xué)通識(shí)，與刑法知識(shí)譜系格格難人，盡管不可否認(rèn)適用法律與管轄及其權(quán)限間有密切聯(lián)系，但存在聯(lián)系這一知識(shí)和規(guī)范要義本身就能夠證明，兩者之間不可互用和互表。二是不作任何修正，就將國(guó)際法中基于國(guó)家主權(quán)而衍生的屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄這一組表達(dá)主權(quán)權(quán)能的范式，引入刑法規(guī)范世界里，是嚴(yán)重的錯(cuò)誤；其錯(cuò)誤的根基在于，國(guó)際法是就國(guó)際社會(huì)結(jié)構(gòu)和現(xiàn)象而在國(guó)家之間，對(duì)作為國(guó)際法主體的各個(gè)國(guó)家之主權(quán)權(quán)能及其施展范圍與邊界予以標(biāo)識(shí)和劃分，故要用到組成國(guó)家的要素，即領(lǐng)土、居民、有效政府，以及國(guó)家作為國(guó)際社會(huì)共同體成員對(duì)國(guó)際社會(huì)的普遍性保障義務(wù)等，來(lái)完成上述識(shí)記與劃界，根本不是以各國(guó)刑法作為基準(zhǔn)之為。

而一國(guó)刑法如要確定所有可能的行為人的行為應(yīng)當(dāng)歸入其適用范圍，那么只能基于其本國(guó)主權(quán)，尤其是領(lǐng)土主權(quán)為本，運(yùn)用刑法調(diào)整對(duì)象及范圍和分類技術(shù)，將此四種管轄權(quán)予以刑法規(guī)范化，但無(wú)論怎么轉(zhuǎn)化，它們只能是作為刑法調(diào)整對(duì)象及分類，以此分類所形成的刑法調(diào)整范圍的結(jié)構(gòu)性規(guī)范意蘊(yùn)。

也就是說刑法是按照其調(diào)整對(duì)象的內(nèi)在屬性來(lái)完成以此四種管轄權(quán)為基礎(chǔ)，來(lái)分類設(shè)計(jì)其全部調(diào)整對(duì)象的。不能不加任何修正就將國(guó)際法上國(guó)家主權(quán)間劃分標(biāo)志及其類型，無(wú)條件地引入一國(guó)刑法規(guī)范之內(nèi)。故基于追求知識(shí)及其體系的純真與融貫，當(dāng)摒棄這種適用本法與刑事管轄權(quán)間可互相替換的同義表達(dá)的謬誤性通識(shí)。