周 燁，王 強

（中國人民武裝警察部隊學院,河北 廊坊 065000）

一、外國人在華犯罪基本情況

外國人在華犯罪案件是指由不具有中國國籍的人在我國領(lǐng)域內(nèi)實施的違反刑法規(guī)定的犯罪案件。[1]依據(jù)《刑法》第6條和《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定，對于在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國人的刑事處罰與我國公民一致。①《刑法》第6條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”《刑事訴訟法》第16條規(guī)定：“對于外國人犯罪應當追究刑事責任的，適用本法的規(guī)定?！敝劣诠茌爢栴}，根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，一般外國人犯罪案件不再由各地的中院和檢察院統(tǒng)一管轄，轉(zhuǎn)而交由全國各基層檢察院和各基層法院負責管轄，這無疑提高了辦理外國人在華犯罪案件的效率，同時從側(cè)面反應出當前外國人在華犯罪呈現(xiàn)持續(xù)高漲的態(tài)勢。[2]

目前外籍人員數(shù)最多的城市依次是廣州、上海、北京三地，幾乎占到境內(nèi)外國人數(shù)的五分之三。[3]這三個地方的外國人犯罪案件數(shù)最多也最具有研究價值?？傮w來說，外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪案件的類型多樣，既包括詐騙、盜竊、組織運輸他人偷越國邊境等一般的刑事犯罪，也包括搶劫和毒品犯罪等嚴重刑事犯罪。其中侵財類案件占據(jù)了外國人在華犯罪案件中的絕大部分。

以上海2007年到2011年這五年來辦理的外國人在華犯罪案件為例，其中包括了侵犯財類、侵犯人身類以及危害社會管理類這三大類犯罪總共17個罪名。其中侵犯財產(chǎn)類案件總量最大達到74件，占五年來所有外國人犯罪案件總數(shù)的52%。（見圖1）同時,侵財類案件每年所占的比重都遠高于其他類案件。[4]（見表1）

圖1 2007-2011年上海外國人犯罪案件數(shù)單位:件

表1 上海市2007-2011年外國人侵犯財產(chǎn)類犯罪案件數(shù)[5]

二、外國人在華犯罪案件中適用逮捕的情況

隨著對外開放程度的加深，外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的案件數(shù)不斷上升。外國人在華犯罪案件由于其主體的特殊性，在司法實踐中存在語言翻譯不準確、證據(jù)收集不規(guī)范、法律適用不明確等多方面的問題，而其中最突出的當屬適用逮捕過多的問題。2008至2010三年間僅廣州一市辦理的外國犯罪案件中，對于外國人的批捕率就高達92.4%（見表2）。[6]而從廣東省全省來看，2010年至2015年，廣東省各級檢察院共起訴了外國籍被告人1274人，平均每年要逮捕260名，逮捕率約為91.6%。[7]

表2 廣州市檢察系統(tǒng)2008-2010年辦理外國人犯罪案件批準逮捕人數(shù)[8]

懲處外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)實施的犯罪活動，不僅可以保護我國公民的合法權(quán)益免受外籍嫌疑人的不法侵害，更具有維護我國國家主權(quán)和安全的重大意義。因此，對于在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國人適用逮捕等強制措施無可厚非，甚至可以說司法機關(guān)必須有權(quán)對這些外國犯罪者予以逮捕、羈押、搜查，這是維護國家主權(quán)原則的體現(xiàn)。

但是，逮捕直接剝奪了犯罪嫌疑人的人身自由，是所有刑事強制措施中最具損益性的。為避免權(quán)力被濫用，保護外國人的基本權(quán)利，逮捕外國人的決定應受到比科處刑罰更為嚴格的限制。[9]然而，從目前對于外國人在華犯罪案件中外國人適用逮捕的比例來看，現(xiàn)實情況并不是這樣。

三、外國人在華犯罪案件中高逮捕率問題的原因分析

對于目前外國人適用逮捕的比例偏高的問題并不是偶然現(xiàn)象，而是有一定原因的。2014年召開的國家安全委員會第一次全體會議正式提出了我國的總體國家安全觀，其中特別指出國土安全是國家安全的前提,而外國人在華實施的犯罪活動對我國的國家主權(quán)和國土安全產(chǎn)生了直接的威脅，危害極大。但是在打擊外國人在華犯罪中，司法機關(guān)普遍存在著矯枉過正的問題,對于外籍犯罪嫌疑人往往持有“重打擊、輕保護”、“構(gòu)罪即捕”的態(tài)度，體現(xiàn)在逮捕外國人的司法實踐中就是對于外國人的社會危險性不加考慮，將外國人直接視為具有社會危險性，一味的對其適用逮捕措施。

依據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，適用逮捕的條件包括：一是要有一定的證據(jù)支撐；二是犯罪嫌疑人可能被判處徒刑以上的刑罰；三是具有社會危險性。這三個條件缺一不可。在實踐中，司法機關(guān)對證據(jù)的標準幾乎要到達“確實充分”，對于刑期的把握也十分嚴格，往往根據(jù)證據(jù)條件和刑罰條件就對外國人決定逮捕，忽略了社會危險性條件應有的價值，導致“不問危險性，構(gòu)罪就捕”的現(xiàn)象大量存在。有些情況下甚至出現(xiàn)“以捕帶管”的局面，司法人員明知外國人沒有社會危險性仍然主張逮捕，認為逮捕外國人可以對其進行更好的管理，導致目前對于外國人逮捕率居高不下。這在安徽省合肥市廬陽區(qū)人民檢察院辦理的一起蒙古籍嫌疑人道歉案中就可見一斑。這位名叫TUMURBAA DAGVASUREN的蒙古籍男子隱瞞了自己真實的入境目的，正常入境后伙同他人盜取我國公民財物時被警方抓獲。案發(fā)后，其主動交代犯罪事實并退回了犯罪所得。據(jù)調(diào)查該男子是為了給母親治病，迫于無奈才入境我國實施盜竊。顯然,這名外籍嫌疑人并不具有社會危險性，但是廬陽區(qū)檢察院還是做出了批準逮捕的決定。像這樣的情況并不是個案,而是大量存在于外國人在華犯罪案件中。[10]

因此，要解決對于外國人逮捕率過高的問題，應當從社會危險性條件入手，重新確定逮捕中判斷外國人社會危險性的方法，防止逮捕的隨意使用。

四、外國人社會危險性的概念及特點

（一）具有不確定性屬于尚且屬于一種可能性

外國人具有社會危險性是指其本人表現(xiàn)出了有從事違法行為的強烈意愿，具有較大可能會繼續(xù)實施違法犯罪行為，危害我國國家安全，對我國公民的合法權(quán)益造成侵犯。[11]外國人在華犯罪案件中外國人的社會危險性只是一種可能性，尚且處在未知的狀態(tài)，有著強烈的不確定性。具有危險性的外國人并不意味著其最后必然會實施違法犯罪的行為。因此，判斷外國人在華犯罪案件中外國人是否具有社會危險性其實是預測其實施違法犯罪行為的幾率。

（二）雖不具有法律意義上的可譴責性仍具有一定的危害性

我國《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的社會危險性的具體情形，只是一種可能，尚未變成實害結(jié)果，也未造成危害。①《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的社會危險性情形包括：一是可能實施新的犯罪的；二是有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；三是可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；四是可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；五是企圖自殺或者逃跑的。因此，不具有法律意義上的可譴責性。但是具有社會危險性的嫌疑人事實上表現(xiàn)出了實施這些違法犯罪行為的強烈意愿，并有很大的可能會付諸實踐，這對我國的國家安全是一種潛在的威脅，是一種抽象的危害，因此仍然具有一定的危害性。

（三）無法用證據(jù)證明

具有社會危險性的外國人最終是否會犯罪是一個未知數(shù)，單純從可能性的角度來說，任何嫌疑人都可能具有 “實施新的犯罪”、“危害國家安全”、“毀滅罪證”等社會危險性。由于社會危險性的這種未知屬性，也就無法用證據(jù)直接證明外國人的社會危險性，因為證據(jù)的證明對象是客觀存在的事實而不能是一種可能性。

五、判斷外國人社會危險性的作用

（一）實現(xiàn)逮捕的正當性

十八屆四中全會以來，以審判為中心的刑事訴訟制度改革已經(jīng)成為目前司法工作的一項重要內(nèi)容?！皩徟兄行闹髁x”的重要內(nèi)涵之一就是使法庭審理成為對被追訴者論罪的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)，法官作出的裁決是對被追訴者論罪實施處罰的唯一依據(jù)。這也符合現(xiàn)代法治理念所確立的 “無罪推定”原則的要求。逮捕是限制和剝奪了犯罪嫌疑人的人身自由，無異于有期徒刑。而且，逮捕是在偵查階段實施的羈押措施，是對未確定有罪的犯罪嫌疑人提前實施了“相當?shù)摹毙淌绿幜P，這似乎與我國目前所堅持的“審判中心主義”相矛盾。但是，對于外國籍的嫌疑人實施逮捕是否就是不正當？其實不然，社會危險性條件恰恰體現(xiàn)了逮捕的正當性。當外國人具有社會危險性，意味著其有很大可能會繼續(xù)實施新的犯罪或者逃避刑事處罰。此時，適用逮捕是為了防止其實施新的犯罪或者逃避處罰等危險的發(fā)生危害我國國家安全，侵犯公民合法權(quán)益。這就使逮捕成為一種不得已而采取的“惡”，具有正當性。因此，在判斷外國人具有社會危害性的前提下實施的逮捕，可以切實維護國家安全，保護我國公民的合法權(quán)益免受不法侵害，具有正當性。

（二）保障外國人的基本權(quán)利

辦理外國人在華犯罪案件相比于一般刑事案件來說，具有維護國家主權(quán)和國土安全的重要意義。對外國人批準逮捕，將其進行羈押可以杜絕其企圖繼續(xù)實施違法犯罪行為、逃避刑事處罰或者毀滅罪證的可能，從而對我國的國家安全和主權(quán)起到保護作用，維護我國公民的基本權(quán)利。但是，逮捕需要以嫌疑人失去人身自由為代價，而人身自由是人最基本的權(quán)利之一，是從事社會活動的基礎(chǔ)，一旦被濫用或違法使用，后果不堪設(shè)想。[12]因此，要使對外國人的逮捕得以正當?shù)男惺梗辉斐蓪ζ淙藱?quán)的恣意侵害，需要在辦理外國人在華犯罪案件中確立“有危險才逮捕”的標準，保證逮捕是不得已而為之的。具體來說，當判斷一個外國人具有社會危險性，說明其很有可能會繼續(xù)犯罪或者逃避處罰，這就對我國的國家主權(quán)和安全造成了威脅，需要對其實施逮捕；但是如果判斷沒有社會危險性，他就不會實施上述行為，也就不可能危害我國的國家主權(quán)和安全，此時如果對其使用逮捕措施，是對其人權(quán)的侵犯。因此，在逮捕外國人時，判斷其是否具有社會危險性，確立只逮捕具有危險性的外國人的標準，可以防止逮捕的濫用，保障外國人的基本權(quán)利。

六、外國人在華犯罪案件中社會危險性的判斷方法

（一）具體方法

外國人的社會危險性只是一種可能，無法用證據(jù)證明，只能進行推定。何為推定，就是以某一客觀事實為基礎(chǔ)，做出的對于與之存在聯(lián)系的另一未知事實發(fā)生或不發(fā)生的假定。[13]推定的過程并不是完全的排除證據(jù)的適用，只是反對將證據(jù)作為社會危險性的直接證明，而是要有嫌疑人的特定行為作為中間載體。具體來說，就是要以外國人實施的行為來推定其是否具有社會危險性，同時此類行為需要有證據(jù)證明確為嫌疑人所實施，即按照從“證據(jù)”到“行為”再到“危險”的步驟來推定外國人的社會危險性。[14]

（二）判斷要求

推定外國人的社會危險性是對未知事實的一種假定，依靠的是司法人員的主觀判斷。為防止司法人員進行主觀臆想或者隨意猜測，影響推定結(jié)果，需要對推定的各個環(huán)節(jié)作出嚴格的規(guī)范。因此，在用推定的方式判斷外國人的社會危險性時，應注意以下四個方面：

1.推定的起點是“行為”而非“行為人”

在辦理外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的案件中，司法機關(guān)對于外國人的社會危險性的判斷往往是從其本身出發(fā)，認為只要有證據(jù)證明外國人存在犯罪事實，就一定具有社會危險性需要對其適用逮捕。司法機關(guān)這種有罪者必有危險性的做法，其實遵循的是從“行為人”到“危險”的模式。但是對外國人實施逮捕，限制其人身自由應當是因為其實施的行為表明了其具有危險，而絕不是出于其“犯罪嫌疑人”這個身份。因此，從“行為人”角度出發(fā)推定外國人是否具有社會危險性并不可取。

另外，社會危險性雖然是一種未知的事實，但其實是有跡可循的。根據(jù)外國人所實施的某些特定行為就可略知一二。例如雖然不能認定在我國境內(nèi)犯罪的外國人都必定會企圖逃跑，但是如果其企圖逃跑必然會實施持用偽假的出入境證件、關(guān)閉手機、搬家等這類行為。所以，推定外國人具有社會危險性的起點可以并且應當是其實施的某些特定行為。

2.“行為”必須有證據(jù)支撐

推定的過程是根據(jù)客觀存在的事實對另一個未知事實的假定。推定的基礎(chǔ)必須構(gòu)建在真實的事實之上。因此，在進行從“行為”到“危險”的推定時，必須是其“行為”有證據(jù)支撐，以保證其真實性。推定外國人的社會危險性的第一步應當是找出確實的證據(jù)，以證明外國人的確實施了某些特定的行為。

3.“行為”與“危險”之間必須存在必然的聯(lián)系

推定包括兩項關(guān)鍵要素，即客觀事實以及所要推定的事實?？陀^的事實是已經(jīng)發(fā)生的客觀實在，推定的事實則尚未發(fā)生，只是對于未來的預測。合理的推定過程就是找出這兩者之間的關(guān)系，完成由客觀事實向推定事實的推導。由于推定是一種假定，容易受推定主體主觀判斷的影響，所以對推定的過程要做出嚴格的限制，應當要保證據(jù)以推定的客觀事實必須與所要推定的事實兩者之間存在必然的聯(lián)系。

舉例來說，外國人在我國境內(nèi)實施完犯罪以后，除非想要主動投案自首，否則一般不會主動配合警察調(diào)查，他們通常會逃離案發(fā)現(xiàn)場，掩飾、隱瞞自己的犯罪行為或者提供虛假的信息迷惑偵查人員。這些行為都是犯罪后人的第一反應，不是單單具有社會危險性的人員才會實施的。因此，不能因為外國人實施了這些行為，就認為其具有企圖逃跑、毀滅罪證等社會危險性，此時“行為”與“危險”之間其實沒有必然的聯(lián)系。但是，如果外國人有收拾行李物品、購買離境機票、持用偽造、變造出入境證件等行為，則可說明其具有企圖逃跑的社會危險性。因為，外國人一定是為了躲避偵查、逃離出境才會實施上述行為，但是躲避偵查和逃離出境還沒有真正發(fā)生，在此只能說明其具有企圖逃跑的危險性。

4.推定的過程要遵循正當程序原則

推定的結(jié)果會對嫌疑人的基本權(quán)利產(chǎn)生不利影響，推定具有很強的主觀性，司法機關(guān)作為推定的主體擁有絕對的權(quán)力，因此推定的過程應當受到正當程序原則的約束。具體來說就是要在判斷外國人社會危險性的過程中聽取外國人的陳述和申辯，不能以司法機關(guān)的單方意見為準，避免出現(xiàn)推定簡單，反駁困難的局面，造成對于外國人基本權(quán)利的肆意侵害。

綜上，準確判斷嫌疑人的社會危險性，確立“有危險才逮捕”的標準，是解決當前外國人在華犯罪案件中高逮捕率問題的關(guān)鍵。由于社會危險性的具有未知性，因此在判斷外國人的社會危險性時，應當按照從“證據(jù)”到“行為”再到“危險”的步驟進行推定。同時為了保證推定的科學性，推定的起點應是 “行為”而不是“行為人”，其次“行為”不但要有證據(jù)支撐，更應與“危險”之間必須存在必然的聯(lián)系。另外，推定的過程應當遵循正當程序原則，合理的聽取外國人的陳述和申辯，以保障外國人的基本權(quán)利。