摘 要 最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定醫(yī)療侵權訴訟實行舉證責任倒置，但《侵權責任法》的實施，醫(yī)患糾紛范圍的擴大，“舉證責任倒置”的適用問題凸顯。醫(yī)患雙方當事人的舉證責任應公平分配，法院應當采取“過錯大概推定原則”的證明規(guī)則，形成對醫(yī)方是否存在過失以及是否存在因果關系的自由心證。

關鍵詞 醫(yī)療糾紛 醫(yī)療損害 舉證責任 《侵權責任法》

作者簡介：姜磊，呼和浩特民族學院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.148

人們生活水平的提高必然引起對健康問題的重視。醫(yī)療需求的增加，既推動了醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，也對醫(yī)療行業(yè)的服務有了更高的要求。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實施，人民法院在審理因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟案件時，已經(jīng)普遍適用了“舉證責任倒置”，即由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。該項規(guī)定實施以來，處理醫(yī)療訴訟案件起到了一定作用，但是也對醫(yī)療機構和醫(yī)務人員帶來一定的負面影響，醫(yī)方反響較大。2010年7月1日實行的《侵權責任法》為司法實踐對醫(yī)療糾紛中舉證責任分配的適用增加了新的依據(jù)。

一、醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任的基本界定

舉證責任作為民事訴訟領域的一個概念，被認為是民事訴訟領域最容易引起歧義的術語之一。 舉證責任又稱為證明責任，是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，提供證據(jù)加以證明的責任，并在待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，承擔舉證不能的敗訴后果。 醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任是發(fā)生醫(yī)療事故及醫(yī)療損害而引起的醫(yī)患糾紛訴訟涉及的舉證責任。為了更好地分析醫(yī)療糾紛訴訟中舉證責任相關問題，我們先就醫(yī)療事故、醫(yī)療損害和醫(yī)患糾紛這幾個基本概念作一簡要界定。

所謂醫(yī)療事故，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第2條規(guī)定：本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。過錯包括過失與故意。在民法領域中用來描述醫(yī)療事故所界定的對象更為準確的詞是“醫(yī)療損害”。“醫(yī)療事故”強調的是對于醫(yī)療機構的行政管理，但是在民法領域中注重的不是對行為人所施加的行政管理，而是要求行為人應當盡到法律規(guī)定或合同約定的相應義務以免給他人造成損害，如果行為人違反義務的行為造成他人損害，則應當承擔賠償責任。醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反法律義務而造成患者損害，患者因此享有損害賠償請求權，此種損害事實因醫(yī)療活動而產(chǎn)生，所以稱為“醫(yī)療損害”?！肚謾嘭熑畏ā穼︶t(yī)療損害責任用了十個條款進行規(guī)定，結合侵權責任法的相關規(guī)定，我們將醫(yī)療損害的定義歸納為：醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，使患者在診療活動中受到損害。在通常情況下，醫(yī)療事故和醫(yī)療損害處理不當是產(chǎn)生醫(yī)患糾紛的主要原因。醫(yī)患糾紛包括基于醫(yī)療過錯爭議產(chǎn)生的醫(yī)患糾紛，也包括與醫(yī)療過錯無關的其他醫(yī)患糾紛（如欠付醫(yī)療費的糾紛等等）。其中，基于醫(yī)療過錯爭議產(chǎn)生的醫(yī)患糾紛被稱為醫(yī)療糾紛，是指發(fā)生在醫(yī)療衛(wèi)生、預防保健、醫(yī)學美容等具有合法資質的醫(yī)療企事業(yè)法人或機構中，一方（或多方）當事人認為另一方（或多方）當事人在提供醫(yī)療服務或履行法定義務和約定義務時存在過失，造成實際損害后果，應當承擔違約責任或侵權責任，但雙方（或多方）當事人對所爭議事實認識不同、相互爭執(zhí)、各執(zhí)己見的情形。 也就是說，醫(yī)療糾紛是發(fā)生在醫(yī)方（醫(yī)療機構）與患方（患者或者患者近親屬）之間的糾紛，是針對醫(yī)療活動的爭執(zhí)。從這個意義上看，醫(yī)療糾紛是建立在主體地位平等民事法律關系基礎上的，在醫(yī)療活動中發(fā)生的民事糾紛，是一種民事法律關系。除了由于醫(yī)療過錯引起的醫(yī)療糾紛外，有時，醫(yī)方在醫(yī)療活動中并沒有任何疏忽和失誤，僅僅是由于患者單方面的不滿意，也會引起糾紛。這類糾紛是因患者缺乏基本的醫(yī)學知識，對正確的醫(yī)療處理、疾病的自然轉歸和難以避免的并發(fā)癥以及醫(yī)療中的意外事故不理解而引起的。

當醫(yī)療糾紛的解決進入訴訟程序時，便涉及到一個重要的舉證責任問題。即所謂醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任，它是指發(fā)生醫(yī)療事故及醫(yī)療損害而引起醫(yī)患糾紛訴訟時涉及的舉證責任。這個定義涉及三層含義。第一含義是指產(chǎn)生醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任的實體前提條件，即存在醫(yī)療事故和醫(yī)療損害。這個是必要條件，而不是充分條件。也就說雖然有了這個前提，但沒有發(fā)生由此引起的醫(yī)療糾紛且必須是訴訟糾紛，也就無所謂醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任。這就涉及到了第二層含義，即產(chǎn)生醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任的程序前提條件，即發(fā)生醫(yī)療事故及醫(yī)療損害而引起的醫(yī)患糾紛司法訴訟程序。如果這種醫(yī)療糾紛得到了其他途徑解決而沒有成為訴訟糾紛，也就無所謂訴訟糾紛舉證責任。第三層含義也是此定義的核心，即舉證責任問題。通常，舉證責任應包括三個層次的意義：一是當事人對自己主張的事實應當提供證據(jù)；二是當事人提供的證據(jù)，應當能夠證明自己的主張具有真實性；三是當事人對證明其主張不能提供證據(jù)，或者提供的證據(jù)不能證明其主張具有真實性時，可能遭受對其不利的裁判。這是民事舉證責任的基本含義，也是民事舉證責任分配的基本原則，即所謂“誰主張，誰舉證”。但是醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任由于其涉及專業(yè)領域的特殊性，根據(jù)醫(yī)患雙方對信息的不對稱占有狀況，進行轉換或倒置，即其訴訟舉證責任通常由醫(yī)方承擔，即遵循舉證責任倒置原則。所謂舉證責任倒置，是舉證責任分配的一種特殊情形，是指在一定情形下不按舉證責任分配的一般規(guī)則決定某個案件中的舉證責任分配，而實行相反的分配規(guī)則，將原來由一方當事人負擔的舉證責任轉由另一方當事人承擔。舉證責任倒置實際上是將事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險在雙方當事人之間重新分配?，F(xiàn)代社會科技進步日新月異，生產(chǎn)力高速發(fā)展，各種新型危險事項激增，公害責任急劇發(fā)展，使受害人在訴訟中經(jīng)常遇到舉證困難。有些危險事故發(fā)生的原因十分復雜，且技術性強，在發(fā)生過程中行為人常常處于壟斷主要證據(jù)的地位。 在此情況下，按照傳統(tǒng)的侵權法的過錯責任和“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則，不能為當事人提供充分的救濟，這就對侵權法和證據(jù)法都提出了如何對危險責任中的受害人進行有效救濟和全面保護的問題。出于平衡社會利益和保護處于弱者地位的受害人正當權益的需要，侵權法上的過錯推定和無過錯責任、證據(jù)法上的舉證責任倒置制度應運而生 。舉證責任倒置包括實行過錯推定和因果關系推定。在現(xiàn)行的特殊侵權案件中，舉證責任倒置或適用過錯推定，或適用因果關系推定，即過錯舉證責任倒置和因果關系舉證責任倒置。在對醫(yī)療侵權案件審理過程中，法院根據(jù)案件性質，將要求醫(yī)療機構對醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系和不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，即醫(yī)療侵權既要適用因果推定，也適用過錯推定。

醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任的做法，從總體上講有利于患者利益的保護。但在具體運行過程中，缺乏實體法上的支撐，同時也引起了過度醫(yī)療增加醫(yī)療成本等，給醫(yī)患雙方都帶來了諸多問題。

二、侵權責任法及之前相關法律對于醫(yī)療糾紛訴訟中舉證責任的規(guī)定

（一）相關法律文本之規(guī)定

2002年9月1日國務院制定的《醫(yī)療事故處理條例》正式施行。其對醫(yī)療事故的概念做了明確的界定，把醫(yī)療事故民事責任的性質歸屬于民法上的侵權責任。早在2001年12月21日出臺并沿用至今的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，該《規(guī)定》第4條規(guī)定：“下列侵權訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：“……由醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ哼@一司法解釋將過錯推定原則作為醫(yī)療事故民事責任的歸責原則，明確了在醫(yī)療事故糾紛案件中實行舉證責任倒置。對由醫(yī)療行為引起的醫(yī)療侵權訴訟實行“舉證責任倒置”，即由醫(yī)療機構承擔舉證責任，醫(yī)療機構只有證明醫(yī)療行為沒有過錯，醫(yī)療行為與患者的傷害沒有因果關系才能免責。所以2002年4月1日以來，我國的醫(yī)療損害責任一直實行過錯推定原則。

而于2010年7月1日施行的《侵權責任法》改變了這種歸責原則，轉為過錯責任原則，即患者將承擔舉證責任：由患方承擔醫(yī)療機構對患方“損害”有過錯的舉證責任。這就從立法層面上，大大減輕了醫(yī)療機構在訴訟中的舉證負擔，而患方的舉證負擔則加重。同時為了保障作為弱勢群體的患方的權益，該法第58條規(guī)定有三種情形可以推定醫(yī)療機構有過錯：“（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”

（二）法律規(guī)定之間的沖突及司實踐中的適用

通過《醫(yī)療事故處理條例》、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《侵權責任法》的相應證明責任的規(guī)定，可以看到他們對證明責任的分配存在著“沖突”。根據(jù)立法法的立法精神及相關規(guī)定——法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。我們得出在醫(yī)療糾紛訴訟中在適用法律時《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權責任法》相沖突的部分都將失去法律效力。

三、司法實踐中醫(yī)療糾紛舉證責任分配的具體路徑

（一）倒置與否的討論

1.醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任倒置的設計考量

根據(jù)我國《民事訴訟法》第64條的規(guī)定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”即我國民事訴訟法在舉證責任的分配上堅持“誰主張，誰舉證”的基本原則。那么，《證據(jù)規(guī)定》對醫(yī)療侵權訴訟確立舉證責任倒置的分配規(guī)則，這主要是考慮到醫(yī)療行為自身所具有的高度專業(yè)性、相對封閉性和復雜性等特點，醫(yī)療機構具備專業(yè)知識和技術手段，掌握相關的證據(jù)材料，具有較強的證據(jù)能力，通過將舉證責任分配給醫(yī)院，由其證明不存在醫(yī)療過錯以及醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系，這樣有助于保護患方，患方不具備醫(yī)療專業(yè)知識，在醫(yī)生面前對醫(yī)療爭議處于被動地位，如果由患方舉證證明醫(yī)方過錯，對于患者顯然過于苛刻?；颊吲c醫(yī)療機構相比如此弱勢，如果依據(jù)舉證責任的一般規(guī)則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。為平衡當事人利益，更好地實現(xiàn)實體法保護受害人的立法宗旨，《規(guī)定》對于醫(yī)療行為引起的侵權訴訟確立了舉證責任倒置的分配規(guī)則。 醫(yī)療糾紛中的舉證責任倒置有利地促進醫(yī)療侵權訴訟當事人之間實質上公平、正義的實現(xiàn)。

2. 醫(yī)療糾紛訴訟舉證責任倒置的缺陷所在

（1）醫(yī)療侵權訴訟舉證責任倒置，缺少法律基礎。 包括：首先，它缺乏實體法依據(jù)。由于舉證責任倒置作為證據(jù)規(guī)則的非常態(tài)情形，其適用條件是非常嚴格，必須有實體法作支撐，這是法學界的共識；其次，缺少法理基礎。醫(yī)療行為侵權與《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定的前7種由被告舉證的侵權訴訟不同，醫(yī)生的醫(yī)療行為非為自身的利益而是為了患者的利益而實施的，醫(yī)患雙方目的是一致的，醫(yī)患關系不是一種對立關系而是一種協(xié)作關系。從這個角度講，醫(yī)療行為侵權責任應當比其他幾種侵權責任更輕。然而，《證據(jù)規(guī)定》卻規(guī)定，對醫(yī)療侵權訴訟實施因果關系和過錯舉證責任倒置，在情理上都是難以令醫(yī)方接受的。舉證責任倒置的規(guī)定，不僅沒有體現(xiàn)醫(yī)患關系利益一致的特點，而且還會加劇醫(yī)患關系的惡化態(tài)勢；最后，最高人民法院雖有司法解釋權，但必須嚴格限定在“應用法律問題”的范圍。最高人民法院出臺的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》對《民事訴訟法》和《民法通則》及《醫(yī)療事故處理條例》均沒有規(guī)定的醫(yī)療侵權案件作出舉證責任倒置的規(guī)定，顯然超出了法律解釋的范疇，似有立法之嫌。

（2）醫(yī)療侵權訴訟舉證責任倒置還有一系列問題。如舉證責任倒置逼著醫(yī)生在醫(yī)療行為中為了保護自己，避免在醫(yī)患糾紛中敗訴，過度檢查，為不敗訴而悉心保留好各種證據(jù)，為提高安全系數(shù)而不積極施治，把風險留給病人，帶來了諸多問題。

（3）醫(yī)學本身所具有的不確定性造成醫(yī)院舉證不能。醫(yī)學的診斷和治療過程是對疾病不斷進行探索和修正的過程，在這中間存在諸多不確定因素，亦存在許多未知領域無法被現(xiàn)有醫(yī)學知識所解釋。受醫(yī)學科學工作特點的局限，特別是臨床工作規(guī)律的局限，醫(yī)療機構的誤診誤治是無法從根本上完全避免的。

另外，在司法解釋中實行因果關系和過錯舉證責任倒置，可能會導致一些人濫用訴權。據(jù)《人民法院報》報道，從2002年4月1日起，人民法院審理醫(yī)患糾紛案件實行舉證責任倒置后，醫(yī)患糾紛案件數(shù)量猛增。 《侵權責任法》將醫(yī)療糾紛的舉證責任“正置”后，醫(yī)療糾紛案件數(shù)量有所平抑。

（二）實踐中舉證責任分配的具體適用構想

《侵權責任法》規(guī)定，只要醫(yī)院和患者存在診療關系、患者在診療活動中受到傷害并且醫(yī)療機構有過錯，醫(yī)療機構就應承擔侵權責任，進行賠償。如患者不能證明醫(yī)療機構有過錯或違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，就要承擔舉證不能的不利后果。

即使按照《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，醫(yī)療機構與患者之間發(fā)生的侵權糾紛也不都適用醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”。同時，舉證責任倒置只是舉證責任的重新分配，不能將舉證責任倒置理解為免除了患者所有舉證責任，患者一方也負有一定的舉證責任。司法解釋中明確規(guī)定醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”僅適用于因醫(yī)療行為引起的侵權糾紛，如果醫(yī)療機構與患者之間的糾紛不是因醫(yī)療行為引起的，則不適用關于醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”的規(guī)定，應該按一般的民事侵權案件訴訟，適用民事訴訟法中“誰主張、誰舉證”的證據(jù)分配原則。這時患者要向法院提供一定的證據(jù)，就侵權行為和損害后果提出證據(jù)，證明自己在哪家醫(yī)院就診或手術過，以及醫(yī)院對自己的權益造成了侵害。即使是因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，醫(yī)療機構的舉證責任也不是完全的“倒置”，司法解釋規(guī)定的只是部分舉證責任倒置，即只對醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。

《侵權責任法》對醫(yī)療損害責任新的規(guī)定，使我國民事賠償責任原則重新得到了統(tǒng)一，“醫(yī)療行為與損害結果之間的因果關系”不再成為醫(yī)療訴訟中法律考量的核心和重點。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，我們認為在醫(yī)療糾紛訴訟中具體的證明責任應該作如下分配：

1.患方應承擔醫(yī)療機構對患方“損害”有過錯的舉證責任

在醫(yī)療侵權訴訟中，患方應就自己接受醫(yī)療機構診療因醫(yī)療機構有過錯而使自己受損害的事實進行舉證。近八年的司法實踐中患方的舉證一般申請由專業(yè)的司法鑒定機構進行鑒定后的鑒定報告。《侵權責任法》實施之后，醫(yī)療事故鑒定也不會成為歷史，患方告醫(yī)方，患方作為原告需要首先舉證，大部分患方會采取司法鑒定的方式舉證，要求醫(yī)方配合鑒定；個別地區(qū)目前仍可以進行醫(yī)療事故技術鑒定。做什么鑒定主要看進入司法訴訟程序時患起訴時的案由或者在進入司法訴訟程序前在醫(yī)療糾紛第三方調解委員會階段或衛(wèi)生行政部門處理階段。如果兩類鑒定報告結論相同的話，法院適用沒有異議，法院可以根據(jù)證據(jù)直接判案；如果兩類鑒定報告結論不同的話，法院會根據(jù)民事訴訟法的要求，要求兩份證據(jù)的提供者出庭質證，最終做出裁定，實踐中人民法院采信通過人民法院委托的司法鑒定報告結論者居多。

2.醫(yī)方也應積極對是否存在過錯進行舉證

《侵權責任法》雖然取消了醫(yī)療糾紛訴訟中舉證責任倒置，但是，在一起醫(yī)療侵權訴訟中，醫(yī)療機構并不能因此不再積極主動的進行舉證準備，我們認為，醫(yī)療機構應積極主動做的舉證內(nèi)容應主要包括：第一，患者的損害結果與醫(yī)療行為之間不存在因果關系；第二，醫(yī)療行為中沒有發(fā)生醫(yī)療過錯。

3.對于醫(yī)療糾紛訴訟中雙方當事人的其他主張，仍應適用“誰主張誰舉證”的原則

在醫(yī)療侵權訴訟中，患方應就自己接受過醫(yī)療機構診療的事實和自己受損害的事實及程度進行舉證。前一個事實的提供要求患者注意保管各種住院的手續(xù)單和交費單，后一個事實的提供要求患者拿出能夠表明接受醫(yī)療行為前后患者本人的健康狀況及前后的差異?；颊哌€要對本人及其家屬的財產(chǎn)損害和精神損害的程度進行舉證。同時對于患者而言，也只有提供合法、完備、可信的證據(jù)，人民法院才會支持其訴訟請求。

醫(yī)方在應訴中，除按《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》負舉證責任外，為了反駁原告的主張，還應該對“原告與被告不存在醫(yī)療行為”、“損害結果不存在”、“原告存在過錯”、“損害結果的程度比原告所證明的小”等負舉證責任。

4.法院在醫(yī)療糾紛訴訟中，以患方舉證為一般原則，特定情況下適用“過錯大概推定原則”

即在患方已證明侵權行為的因果關系、損害事實等構成要件的情況下，就醫(yī)方是否有過錯的問題，患方若能證明依一般情況下?lián)p害的發(fā)生“非過錯不致發(fā)生”，則法院根據(jù)具體個案的需要可以推定醫(yī)方存在過錯；若醫(yī)方提不出反證，則醫(yī)方承擔責任。由法院運用證明標準和舉證責任輪換的方法來平衡雙方的舉證能力。

總之，我們認為，在醫(yī)療糾紛訴訟中，醫(yī)患雙方當事人的舉證責任應公平分配，法院應當采取“過錯大概推定原則”的證明規(guī)則，形成對醫(yī)方是否存在過失以及該過失與患方損害結果是否存在因果關系的自由心證。這樣，能夠正確處理醫(yī)療糾紛，保護患者和醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益，保障醫(yī)療安全。

注釋：

王利明.舉證責任倒置的概念和特征.人民法院報.2002-12-13.

江偉.民事訴訟法學原理.北京：中國人民大學出版社.2000.500.

郜會實.淺談醫(yī)療侵權案件中舉證責任倒置.當代法學.2003（1）.

陳祥高、胡科剛、邢燕玲.舉證責任倒置淺議.中國法院網(wǎng)： http： //www. chinacourt. org/public/detai.lphp？ id=109127.2006-07-01.

宋春雨.關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的理解與適用.人民司法.2002（2）.8.

陳明國.論醫(yī)療侵權糾紛案件的舉證責任.西南政法大學學報.2006，8（5）.

馮薇.北京地區(qū)部分醫(yī)院管理者、法官、律師“舉證責任倒置”專題座談會綜述.中國醫(yī)院.2004，8（3）.12.