高海

內(nèi)容摘要：宅基地使用權繼承案例中呈現(xiàn)的同案不同判及其司法邏輯規(guī)則引發(fā)的現(xiàn)實困境，主要緣于“房地一體”下房屋可以繼承與宅基地使用權不得繼承之間的沖突與妥協(xié)。目前學界提出的法定租賃權和集體贖買方案均無法有效解決宅基地使用權繼承困境。而在宅基地居住保障功能蛻變、農(nóng)民住房財產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓與抵押的語境中，在宅基地“三權分置”改革及宅基地開發(fā)權價值凸顯的推動下，宅基地使用權繼承具有正當性。宅基地使用權繼承的實現(xiàn)，既需將宅基地使用權主體由戶內(nèi)流動的集體成員改造為宅基地使用權申請人或受讓人、將期限改為與集體成員身份解綁的固定期限，又應明確宅基地使用權取得的無償性與宅基地使用權能否繼承、繼承人應否支付使用費無關，也不宜剝奪非本集體成員繼承權。

關鍵詞：宅基地使用權 繼承 集體成員 房地一體

一、問題的提出

對宅基地使用權繼承問題，司法實踐中處理較為混亂，甚至存在矛盾和沖突。對此，筆者對相關案例進行類型化梳理，以便為進一步研究提供基礎。

第一類是以宅基地使用權系“戶內(nèi)集體成員共有，不屬于個人財產(chǎn)”為由，禁止宅基地使用權繼承的案例。該類案例往往以“宅基地是分配給以戶為單位家庭集體成員共同使用，不屬于個人財產(chǎn)” 〔1 〕，“當一戶出現(xiàn)人口減少，宅基地仍是由一戶中剩余的成員共同使用” 〔2 〕為由，禁止宅基地使用權繼承；當戶內(nèi)最后一個集體成員死亡時，宅基地應由集體收回。司法實務界，持此種見解者并不鮮見。〔3 〕第二類是以“集體成員死亡，自然退出宅基地共同使用關系”為由，禁止宅基地使用權繼承的案例。該類案例認為“宅基地使用權作為一項特殊的用益物權，與集體經(jīng)濟組織成員資格緊密相關，因死亡而消滅?！?〔4 〕即宅基地使用權具有無償性、人身依附性和福利性，集體經(jīng)濟組織成員死亡后，其從宅基地使用權主體中自然退出、宅基地使用權亦不會成為其遺產(chǎn)。第三類是以地上建筑物被拆除或被征收為由，禁止宅基地使用權繼承的案例。該類案例認為：“繼承人依法繼承的是房屋，而不是宅基地使用權，只是因為房地一體，繼承房屋時就當然享有宅基地使用權；作為繼承的宅基地使用權人，只能使用該房屋和加以必要的維護，如果房屋一經(jīng)拆除，就失去了重新建造的權利，只能將多占的這一份宅基地退還村里。” 〔5 〕根據(jù)此種見解，沒有建筑物的宅基地使用權是不能繼承的；有建筑物的宅基地使用權的繼承只限于宅基地上建筑物存續(xù)期間，一旦宅基地上的建筑物被拆除（或被征收），則宅基地（或宅基地使用權補償款）歸集體?！? 〕第四類是非本集體成員不得繼承宅基地使用權的案例。該類案例以“部分繼承人為非本集體成員，而另一繼承人與被繼承人共同生活居住于涉案宅基地及院落且相關部門未再對其批建宅基地”為由，認為涉案房屋不宜分割，即拒絕非本集體成員繼承宅基地使用權及地上房屋?！? 〕第五類是非本集體成員可以繼承宅基地使用權的案例。該類案例判決“城鎮(zhèn)戶籍的繼承人因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，可按規(guī)定登記發(fā)證”?！? 〕即允許非本集體成員繼承宅基地使用權；如果不允許繼承，將導致宅基地上房屋無法繼承或無法確認歸屬。曾有案例以繼承人均為非本集體成員為由，判令駁回繼承宅院之訴，〔9 〕但是二審法院認為：“案中誰應享有所訴爭的財產(chǎn)，對所訴爭財產(chǎn)應如何處理，原審應予確定。原審事實不清。故撤銷原判，發(fā)回重審。” 〔10 〕顯然，確定房屋歸屬，會使宅基地使用權在一定程度上產(chǎn)生繼承的效果。

上述案例呈現(xiàn)諸多同案不同判的現(xiàn)象，既產(chǎn)生有建筑物之宅基地使用權可以繼承——起碼是繼承效果（第三類和第五類案例）與不可繼承（第一類和第二類案例）的同案不同判，又出現(xiàn)非本集體成員能繼承（第五類案例）與不能繼承（第四類案例）的同案不同判。當然，同案不同判未必不合理——尤其是在《繼承法》第三條第二項僅規(guī)定房屋可以繼承，而在《繼承法》《物權法》與《土地管理法》均未明確宅基地使用權能否繼承的立法背景下，更應允許人民法院的探索與“造法”。

上述案例“創(chuàng)造”的司法邏輯規(guī)則，歸納起來主要有兩個方面：一是不允許宅基地使用權繼承——甚至宅基地上有建筑物也不允許繼承，前述第一類、第二類、第四類案例多數(shù)如此。二是因房屋繼承而產(chǎn)生宅基地使用權繼承的妥協(xié)效果（第三類案例），甚至允許非本集體成員繼承宅基地使用權（第五類案例）。

根據(jù)上述案例“創(chuàng)造”的司法邏輯規(guī)則，不允許宅基地使用權繼承，地上房屋繼承無法保障；允許有建筑物之宅基地使用權產(chǎn)生繼承的妥協(xié)效果，又會引發(fā)一系列的悖論或疑問。諸如：（1）因繼承房屋而使宅基地使用權產(chǎn)生繼承效果，背離且無法消除宅基地使用權不得繼承的事由，會造成制度邏輯上的自相矛盾。（2）作為用益物權的宅基地使用權能否繼承，取決于地上是否存在建筑物并區(qū)別對待，既缺乏充分的法理根據(jù)又有不公平之嫌。（3）有建筑物的宅基地使用權繼承的開始時間，是僅限于戶內(nèi)最后一個集體成員死亡時，還是戶內(nèi)任一集體成員去世時？如果是前者，則地上建筑物繼承與宅基地使用權繼承的開始時間存在錯位，仍無法滿足“房地一體”原則。（4）戶內(nèi)最后一個集體成員死亡時，宅基地本來應當由集體收回；但因為房屋繼承的事實，卻阻止了集體收回并無償延長了宅基地使用權的期限。顯然，這在法理上難以自圓其說。（5）因繼承房屋而取得的宅基地使用權僅限于房屋的自然存續(xù)期限，會因為限制延長房屋使用壽命的維修以及因懼怕拆除房屋后宅基地被收回，產(chǎn)生抑制房屋修繕、導致房屋閑置和土地資源浪費等現(xiàn)象。

宅基地使用權繼承不僅立法模糊、缺位，司法案例中存在同案不同判甚至法理悖論，而且學界對宅基地使用權繼承的研究較為薄弱，僅有的成果亦存重大分歧——如對無建筑物的宅基地使用權能否繼承，就有肯定 〔11 〕與否定 〔12 〕兩種截然相反的觀點；對因房屋繼承取得的宅基地的應然權利屬性，亦存用益物權性宅基地使用權 〔13 〕與債權性法定租賃權 〔14 〕的不同主張，由此引申出有建筑物的宅基地使用權能否繼承的論爭。鑒于此，筆者將沿著宅基地使用權應否繼承、如何繼承的思路，在提出宅基地使用權繼承之正當性的基礎上，探究宅基地使用權的立法重構(gòu)，掃除宅基地使用權繼承的障礙，并續(xù)造宅基地使用權繼承規(guī)則，為修訂相關立法、統(tǒng)一司法審判提供參照。

二、宅基地使用權繼承的正當性

實際上，宅基地使用權繼承司法案例中的同案不同判及其司法邏輯規(guī)則引發(fā)的現(xiàn)實困境，主要緣于“房地一體”原則下房屋可以繼承與宅基地使用權不得繼承之間的沖突與妥協(xié)。在房屋可以繼承的既定前提下，化解司法案例的同案不同判與司法邏輯規(guī)則引發(fā)之現(xiàn)實困境的可能路徑有兩種：要么是堅持宅基地使用權不得繼承，并設計出既能保障房屋繼承又不會產(chǎn)生宅基地使用權繼承效果的妥適方案；要么是肯認宅基地使用權繼承，再從根本上改造宅基地使用權原始取得的主體、期限等，為“房地一體”原則下的宅基地使用權繼承掃除障礙。顯然，宅基地使用權應否繼承是路徑選擇的關鍵與前提?；谙铝欣碛?，肯認比否定宅基地使用權繼承更具正當性。

（一）否定宅基地使用權繼承之房屋繼承方案的局限性

創(chuàng)設宅基地法定租賃權，或者由集體收回宅基地并贖買地上房屋、使繼承人繼承房屋變現(xiàn)款，是學界提出的既能保障房屋繼承又不會產(chǎn)生宅基地使用權繼承效果的主要設計方案，但其妥適性值得商榷。

1.法定租賃權設想的局限性

法定租賃權的內(nèi)涵是：“一旦農(nóng)民房屋所有權轉(zhuǎn)移給非集體成員，而宅基地未同時轉(zhuǎn)讓，則依法形成法定租賃關系，從而形成三個主體之間的權利義務關系：一是集體經(jīng)濟組織，其一方面作為宅基地的所有權人代表，同時作為宅基地的出租人；二是農(nóng)戶或農(nóng)民，其一方面為宅基地使用權人，同時為房屋出賣人；三是買受人，其一方面為房屋買受人，同時為宅基地承租人。在宅基地法定租賃期間，宅基地使用權處于休眠狀態(tài)，不得向買受人主張，但可以據(jù)以向集體經(jīng)濟組織主張所收租金或直接向買受人收取租金。之所以這樣，是為了保持宅基地使用權的福利性和社會保障功能?！?〔15 〕顯然，宅基地的法定租賃權是以房屋所有權與宅基地使用權權利主體分離即“房地分離”為前提的。而且，“法定租賃期限不受《合同法》20年最長期限的限制，但是新的房屋所有權人不能通過改建或其他增強房屋質(zhì)量的方式以延長房屋使用期限?！?〔16 〕

有學者亦指出：“在將房屋轉(zhuǎn)讓（包括出賣、繼承、贈與等方式）給本集體成員的情形下，同樣適用法定租賃權，即在該集體成員之間產(chǎn)生宅基地法定租賃權關系。法定租賃權建立的基礎是農(nóng)村房屋向本集體以外的主體轉(zhuǎn)讓或抵押，當然非集體成員以繼承或接受遺贈或贈予方式獲得農(nóng)民房屋所有權也會獲得對宅基地的法定租賃權?！?〔17 〕顯然，法定租賃權方案是以禁止宅基地使用權繼承為前提的——法定租賃權人不僅不能獲得原用益物權性質(zhì)的宅基地使用權，而且還需支付使用宅基地的對價，即租金；在租金等于宅基地使用權市場價值時，法定承租權人除取得宅基地的使用資格外不能獲得宅基地使用權的繼承利益。

創(chuàng)設法定租賃權解決房屋繼承與宅基地使用權不得繼承之間沖突的方案，盡管可以回避前述（1）、（2）、（3）、（4）四個現(xiàn)實困境，卻難以全面解決現(xiàn)實困境（5）。更為重要的是，試圖以法定租賃權的構(gòu)想解決房屋繼承與宅基地使用權不得繼承之間的沖突，不僅與強化宅基地使用權用益物權屬性的改革方向不符，而且尚存如下局限性：

首先，以“房地分離”為前提的法定租賃權構(gòu)想難以突破“房地一體”原則。在我國的立法語境中，“房地一體”主要是指房屋所有權與建設用地使用權（包括集體建設用地使用權）或房屋所有權與宅基地使用權的權利主體一致，即“房地一體”原則并非僅僅適用于國有建設用地和城鎮(zhèn)房屋?！胺康匾惑w”中的“地”包括集體建設用地的理由是：《物權法》規(guī)定的建設用地使用權同時包括國有建設用地使用權和集體建設用地使用權兩項子權利，〔18 〕故《物權法》第147條和第182條確立的“建筑物與建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并處分”“一并抵押”的“房地一體”原則，亦適用于集體建設用地。“房地一體”原則適用于宅基地及農(nóng)村房屋的理由是：中共中央1963年3月發(fā)布的《關于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》和最高人民法院1963年8月頒布的《關于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》均規(guī)定，房屋出賣后，宅基地的使用權即隨之轉(zhuǎn)移給新房主，但宅基地的所有權仍歸生產(chǎn)隊所有；國務院2015年8月出臺的《關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》進一步強調(diào)“農(nóng)民住房財產(chǎn)權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押”；《中共中央、國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（2018年中央一號文件）也要求“扎實推進房地一體的宅基地使用權確權登記頒證”。顯然，農(nóng)村房屋與宅基地使用權“房地一體”是我國的一貫主張。因此，以“房地分離”為前提的法定租賃權方案，在我國未見社會實踐——不僅繼承房屋時產(chǎn)生無償取得宅基地使用權之繼承效果的前述第三類、第五類司法案例，而且規(guī)定為繼承人確權頒證的規(guī)范性文件，〔19 〕均沒有要求房屋繼承人支付宅基地租金。由是觀之，無論是司法案例還是中央政策或規(guī)范性文件，對“房地一體”原則的堅持，都排除了創(chuàng)設宅基地法定租賃權的適用空間。

其次，創(chuàng)設宅基地法定租賃權的法理根據(jù)尚需探究。當戶內(nèi)最后一位集體成員死亡時，為什么偏要確立法定租賃權要求房屋繼承人向集體支付宅基地租金，而不是確立集體收回宅基地對房屋進行價值補償?shù)姆ǘx務？還會產(chǎn)生“如何劃分地上房屋價款與宅基地使用權價款，法定租賃權是基于宅基地使用權還是宅基地所有權產(chǎn)生、出租人是宅基地使用權人還是宅基地所有權人、租金在宅基地使用權人與集體之間如何分配”等論爭?！?0 〕顯然，這些問題尚需法理探究并釋疑。其實，在允許“房地分離”的日本，已有學者認為“房地分離”是“土地制度設計中的最大敗筆”，且建議改為“房地一體”。〔21 〕鑒于此，欲在我國創(chuàng)建法定租賃權更需小心求證。

最后，創(chuàng)設宅基地法定租賃權會變相削減繼承人的房屋繼承權。法定租賃權的適用無疑為非戶內(nèi)集體成員的繼承人繼承房屋創(chuàng)設了一個支付租金的“法定債務”，繼承房屋的前提是定期清償“法定債務”。由此，不僅削減了繼承人的房屋繼承價值，而且可能會逼迫繼承人放棄房屋繼承權或繼承后提前拋棄房屋所有權。無疑，在遺產(chǎn)稅尚未開征的背景下，法定租賃權的法定租金的繳納產(chǎn)生了對農(nóng)村房屋這類遺產(chǎn)開征遺產(chǎn)稅的客觀效應。同理，在繼承人出售或抵押繼承取得的農(nóng)村房屋時，無論是基于宅基地法定租金的支付還是基于法定租賃權論中“新的房屋所有權人不能通過改建或其他增強房屋質(zhì)量的方式以延長房屋使用期限”的設計，均會壓低房屋售價或降低農(nóng)村住房財產(chǎn)的融資能力與金融機構(gòu)的放貸意愿。

2.集體贖買房屋方案的執(zhí)行難

在宅基地使用權不能繼承而于戶內(nèi)最后一位集體成員死亡時，由集體收回宅基地并購買地上房屋，使房屋繼承人獲得經(jīng)濟價值，確實是較好的折中或變通方案。但是，當前“大部分村級集體經(jīng)濟處于貧困狀態(tài)。2011年10月底已完成調(diào)查的黑龍江、海南、新疆、廣西、浙江等?。ㄗ灾螀^(qū)），集體經(jīng)濟絕對貧困的比例都接近或超過70%，而在這一指標的全國數(shù)據(jù)是81.4%” 〔22 〕的背景下，要求集體出資購買宅基地上的房屋，在中國絕大部分地區(qū)可能都不具有現(xiàn)實可行性。尤其是，根據(jù)不允許宅基地使用權繼承但應保障繼承人獲得房屋相應經(jīng)濟價值的變通方案，不僅非本集體成員繼承農(nóng)村房屋時，集體應購買地上房屋，而且即使是與被繼承人不屬于一戶的本集體成員繼承農(nóng)村房屋時，集體亦有購買其房屋的必要——因為其并非戶內(nèi)成員，也不能繼續(xù)擁有宅基地使用權。

在允許農(nóng)村房屋在本集體成員之間買賣的情形下，雖然通過繼承人賣掉繼承的房屋、繼承人分得房屋經(jīng)濟價值、無償分配宅基地的集體獲得宅基地經(jīng)濟價值（在購房人符合宅基地使用權申請條件時，集體可以放棄宅基地經(jīng)濟價值）的方式，能夠化解集體不能“購買農(nóng)村房屋收回宅基地”的難題，但是在加快農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移與城鎮(zhèn)化建設，很多農(nóng)村房屋已經(jīng)大量閑置 〔23 〕的背景下，通過集體成員買賣化解集體不能“購買農(nóng)村房屋收回宅基地”難題的路徑，也不具有普適性。

盡管部分地區(qū)已經(jīng)開始試行宅基地使用權退出激勵制度，但該制度亦不能成為集體贖回宅基地的普適性替代方案。其理由是：（1）宅基地退出激勵制度僅存在于小部分地區(qū)，主要依靠城鄉(xiāng)建設用地指標增減掛鉤政策試點的土地整治項目推進。況且，土地整治尚存“侵害農(nóng)民集體和集體成員的權利，與土地征收制度的改革及集體建設用地市場化的改革方向相?！?〔24 〕等應予改進之處。（2）宅基地退出激勵制度在實施中特別是繼續(xù)推廣中亦面臨諸多難題，“普遍存在產(chǎn)權不清晰、農(nóng)戶退出宅基地的動力不足、資金難以保障、缺乏相關配套政策支持等問題”?！?5 〕

據(jù)上，在不允許宅基地使用權繼承的基礎上，通過要求集體購買地上房屋以保障繼承人獲得房屋相應經(jīng)濟價值的變通方案，不具有普適性；既然不具有普適性，就不能作為行之有效的制度設計。故，只能逆向思維或另辟蹊徑，即在宅基地使用權繼承的路徑下探尋制度改造。

（二）允許宅基地使用權繼承的應然性

1.居住保障功能蛻變視閾下宅基地使用權繼承的應然性

前述第二類案例形成的“宅基地使用權主體是戶內(nèi)流動的集體成員——戶內(nèi)集體成員死亡自動退出共同使用關系、取得集體成員資格者當然加入共同使用關系”的邏輯規(guī)則，通過宅基地使用權與集體成員身份的捆綁，體現(xiàn)了對宅基地居住保障功能的強化、對其財產(chǎn)功能的忽視。但是，在當前新的時代背景下，需要對宅基地居住保障功能進行反思。

土地承包經(jīng)營權繼承已經(jīng)成為學界主流觀點，〔26 〕《農(nóng)村土地承包法》和2017年10月公布的《農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》第31條第2款均規(guī)定“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”，而非規(guī)定“戶內(nèi)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員繼續(xù)承包”，實質(zhì)上有林地承包經(jīng)營權繼承的效果；〔27 〕黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）更明確“賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份繼承權”。顯然，強化財產(chǎn)功能是土地承包經(jīng)營權和集體資產(chǎn)股份權改革的發(fā)展趨勢，亦應是宅基地使用權的改造方向；既然承擔集體成員保障功能的林地承包經(jīng)營權和集體資產(chǎn)股份可以繼承，那么宅基地使用權的居住保障功能也不能成為制約其繼承的障礙——雖然林地承包經(jīng)營權側(cè)重于集體成員溫飽的保障（在集體農(nóng)用地或林地采取確權確股不確地承包方式時，由此形成的集體土地股份權將承載集體成員溫飽的保障功能），宅基地使用權是對集體成員居住權的保障，兩者的保障內(nèi)容或保障層次不同，但畢竟都是對基本人權的保障。

作為基本人權保障的林地承包經(jīng)營權和宅基地使用權之所以可以繼承，不僅因為林地上有林木、宅基地上有房屋，基于林地與林木、宅基地與房屋的一體性，林木和房屋的繼承會導致林地承包經(jīng)營權和宅基地使用權的繼承，而且還因為其保障功能的可替代性及其保障功能實現(xiàn)方式的變化。隨著集體成員非農(nóng)收入的增加，土地或林地承包經(jīng)營權的保障功能已經(jīng)下降；同樣隨著城鎮(zhèn)化率不斷提高、大量農(nóng)村剩余勞動力進城定居，農(nóng)村宅基地使用權的保障功能在一定程度上也已部分淡化——前引“2014年安徽農(nóng)村宅基地及房屋的日常閑置率已達近70%及其中超過1/3的宅基地已完全失去住房利用需求”的調(diào)查數(shù)據(jù)，即為明顯的例證。而且，在中共中央辦公廳、國務院辦公廳2015年印發(fā)的《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》要求“探索宅基地有償使用制度和自愿有償退出機制”的改革背景下，宅基地使用權對集體成員的保障功能的實現(xiàn)方式呈現(xiàn)如下變化：宅基地有償使用制度使占有宅基地的集體成員由“無償分配”變?yōu)椤坝袃斮徺I”宅基地使用權的居住保障；宅基地有償退出機制使集體成員享有的居住保障價值化——由“占有宅基地”變?yōu)椤胺窒憩F(xiàn)金”，而且已經(jīng)退出和未向集體有償購買宅基地使用權的集體成員，隨著農(nóng)民住房財產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓、抵押的推進，將有更多機會通過購買農(nóng)民住房財產(chǎn)權再以占有宅基地的方式實現(xiàn)其居住保障。

何況，在國務院2004年發(fā)布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）和國務院辦公廳2007年發(fā)布的《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》僅“禁止城鎮(zhèn)居民購置農(nóng)村宅基地”，卻不禁止農(nóng)民住房財產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓給已經(jīng)擁有一處宅基地的本集體成員 〔28 〕——即體現(xiàn)居住保障功能的“一戶一宅”原則早已被突破的前提下，那么再以宅基地的居住保障功能為由禁止宅基地（尤其是一處之外的宅基地）使用權繼承，顯然難以自圓其說。

宅基地使用權居住保障功能的可替代性及其保障功能實現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)變，乃至于“一戶多宅”的呈現(xiàn)，為彰顯其財產(chǎn)功能和可繼承性擴展了空間。而宅基地使用權財產(chǎn)功能和繼承的實現(xiàn)，又需要宅基地使用權的居住保障功能從（通過與集體成員身份捆綁）輻射于宅基地使用權取得到持有的全過程，蛻變?yōu)椋ㄍㄟ^與集體成員身份解綁）縮限于宅基地使用權取得環(huán)節(jié)，即僅在原始取得階段要求宅基地使用權的申請人具有本集體成員身份并體現(xiàn)對集體成員的居住保障，而在宅基地使用權的持有階段則不應再以原始取得人之本集體成員資格的保有為其享有宅基地使用權的必備條件。據(jù)此應廢除準公有意味的、“宅基地使用權主體是戶內(nèi)流動的集體成員——戶內(nèi)集體成員死亡自動退出共同使用關系、取得集體成員資格者當然加入共同使用關系”的邏輯規(guī)則，為宅基地使用權成為個人財產(chǎn)和遺產(chǎn)奠定基礎，并凸顯宅基地使用權繼承的正當性。這也契合了學者提出的“在宅基地使用權設定環(huán)節(jié)兼顧居住保障功能后允許自由繼承” 〔29 〕的主張。

2.農(nóng)民住房財產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓視野下宅基地使用權繼承的應然性

已經(jīng)擁有一處宅基地的本集體成員買受本村房屋后，受讓取得的宅基地使用權主體是受讓人還是受讓人戶內(nèi)全部集體成員？有無期限限制？如果有期限限制，是止于受讓人死亡還是受讓人戶內(nèi)最后一位集體成員死亡？或者是其他期限限制？顯然，因受讓取得的宅基地使用權主體宜確定為受讓人、期限以原始取得人戶內(nèi)最后一位集體成員死亡時止為宜（因房屋轉(zhuǎn)讓由非本集體成員取得的宅基地使用權的主體和期限更應如此），而不宜取決于地上房屋的存續(xù)期限；否則，房屋存續(xù)期限超過原始取得人戶內(nèi)最后一位集體成員死亡時間時，會違背“后手取得之權利不得大于前手權利”的基本法理。

但是，上述受讓取得的宅基地使用權主體和期限的界定，又會引發(fā)下列問題：（1）宅基地使用權的主體與繼承將呈現(xiàn)多元闡釋。就主體而言，原始取得之宅基地使用權主體為戶內(nèi)集體成員，而受讓取得的宅基地使用權主體為受讓人——并非受讓人戶內(nèi)集體成員。就繼承而言，原始取得的宅基地使用權除基于地上建筑物被動產(chǎn)生繼承效果外不得繼承，而受讓取得之宅基地使用權尤其是形成“一戶多宅”的情形，卻可能規(guī)避宅基地使用權系“戶內(nèi)集體成員共同使用”“集體成員資格消滅宅基地使用權隨之消滅”的司法邏輯規(guī)則，理應允許繼承。（2）因房屋轉(zhuǎn)讓取得之宅基地使用權的期限以原始取得人戶內(nèi)最后一位集體成員死亡時止為宜，只是禁止宅基地使用權繼承的司法邏輯規(guī)則的引申，未見相關立法規(guī)定和司法解釋。實際上，因房屋轉(zhuǎn)讓取得的宅基地使用權在歷經(jīng)多次轉(zhuǎn)讓之后，其期限以原始取得人戶內(nèi)最后一位集體成員死亡時止的司法邏輯規(guī)則也難以遵照執(zhí)行。在允許農(nóng)民住房財產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓且受讓取得的宅基地使用權沒有明確期限限制的背景下，農(nóng)民住房財產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓勢必會成為規(guī)避宅基地使用權不能繼承（或被動產(chǎn)生繼承效果卻以房屋存續(xù)期間為限）的一個途徑。（3）如果受讓取得的宅基地使用權的期限不取決于房屋存續(xù)期限，那么不僅受讓取得的宅基地使用權人而且受讓取得的宅基地使用權的繼承人，均有機會獲取征地補償；但是原始取得的宅基地使用權繼承人不僅會因征地（導致房屋被拆）失去宅基地使用權，而且還無權獲取征地補償。尤其是，在受讓取得的宅基地使用權的期限，超過原始取得人戶內(nèi)最后一位集體成員死亡時間仍獲取征地補償時，更顯不公平。（4）宅基地使用權是《物權法》肯認的用益物權，而且權利主體與權利期限均是影響其權利內(nèi)容的關鍵因素，但是《物權法》《土地管理法》等均未關注到原始取得的宅基地使用權與受讓取得的宅基地使用權的權利主體與權利期限乃至權利內(nèi)容的差異，更未明確規(guī)定，顯然不符合物權法定原則，即亟需系統(tǒng)強化宅基地使用權的物權化續(xù)造。

3.“三權分置”改革中宅基地使用權繼承的應然性

首先，宅基地“三權分置”的資格權為成員權，使用權應指宅基地使用權，因此資格權與使用權分置，有助于消除宅基地使用權有身份性而不能繼承的誤讀。其次，宅基地“三權分置”的資格權呈現(xiàn)居住保障功能，而適度放活使用權則強化財產(chǎn)增值功能。故資格權與使用權分置，有助于弱化宅基地使用權具有居住保障功能不宜繼承的主張。再次，強化資格權保護——如江西省余江縣對退出宅基地的村民保留宅基地配置資格權，〔30 〕有助于引導宅基地使用權退出，進而導致宅基地使用權由實物繼承轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金補償繼承。繼承現(xiàn)金補償顯然沒有問題，若禁止宅基地使用權實物繼承，則會造成因繼承客體或繼承方式不同引發(fā)的不公平、不合理。最后，在宅基地整理中，新增建設用地指標交易實質(zhì)為土地開發(fā)權交易；〔31〕宅基地“三權分置”中放活使用權，亦會因為居住用途變更為商業(yè)用途或宅基地使用強度的增加，彰顯宅基地開發(fā)權的價值。而“宅基地開發(fā)權又宜定性為新型用益物權、私權，宅基地開發(fā)權的交易收益應當主要歸屬于宅基地使用權人”。〔32 〕顯然，繼承宅基地開發(fā)權的交易收益也不存在障礙，若禁止宅基地使用權實物繼承，同樣會造成因繼承客體或繼承方式不同而引發(fā)的不公平、不合理。

三、宅基地使用權繼承的立法構(gòu)造

實現(xiàn)宅基地使用權繼承，既需要對宅基地使用權的主體和期限進行立法改造，以掃除宅基地使用權繼承的障礙，又需要探究宅基地使用權無償取得以及繼承人為非本集體成員時對宅基地使用權繼承的影響，以續(xù)造宅基地使用權繼承規(guī)則。

（一）宅基地使用權原始取得權利主體的改造

宅基地使用權主體不僅因原始取得與受讓取得而存在差異，而且在司法案例普遍認為宅基地使用權主體系“戶內(nèi)集體成員”的情形下，學界又有不同表述：有學者主張“宅基地使用權是農(nóng)村居民以‘戶的名義享有的權利，即農(nóng)民家庭享有的權利，而不是個人享有的權利”；〔33 〕“宅基地使用權的權利主體是‘戶，是另一個在民法上沒有得到確認的‘主體”；〔34 〕還有學者主張“權利享有主體是本集體經(jīng)濟組織成員，權利行使主體是‘戶”；〔35 〕或建議“‘農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中的每戶成員共同作為宅基地使用權的主體?！?〔36 〕綜合起來看，以“戶內(nèi)集體成員”為宅基地使用權主體系主流觀點。但是，在前述已經(jīng)論證戶內(nèi)集體成員不宜為戶內(nèi)流動成員的基礎上，宅基地使用權主體亦不宜采取“戶內(nèi)現(xiàn)存集體成員”的表述，而應是宅基地使用權取得時的戶內(nèi)集體成員——到底是戶內(nèi)申請宅基地使用權時戶內(nèi)的全部集體成員，還是宅基地使用權的申請人？

“戶內(nèi)申請宅基地使用權時戶內(nèi)的全部集體成員”共有宅基地使用權的觀點值得推敲，因為會造成宅基地使用權主體與房屋所有權主體不一致的后果，這樣會違背“房地一體”原則。例如，夫妻申請宅基地建房或在自己的老宅基地上翻建房屋時，子女均未成年，但欲處分（如轉(zhuǎn)讓、抵押）房屋時子女已成年，那么按照戶內(nèi)全部集體成員共有宅基地使用權的思路，房屋所有權歸夫妻、宅基地使用權歸戶內(nèi)全部集體成員，會產(chǎn)生房屋所有權主體與宅基地使用權主體不一致的情形——尤其是在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的背景下，房地主體不一致及其引發(fā)的問題會更突出。而且，房屋屬于夫妻共有，而宅基地使用權為戶內(nèi)全部集體成員共有的“房地分離”，也與農(nóng)村夫妻所建房屋一般視為夫妻共同財產(chǎn)而非家庭共有財產(chǎn)的生活邏輯不符。在宅基地使用權財產(chǎn)功能逐漸強化、農(nóng)村房屋轉(zhuǎn)讓與抵押日益頻繁的發(fā)展趨勢下，權利主體不一致的“房地分離”會導致法律關系更復雜、生活邏輯更混亂。

以宅基地使用權的申請人為宅基地使用權原始取得的權利主體更為適宜。其理由是：（1）可以從單獨強調(diào)居住保障功能時期戶內(nèi)全部、流動的集體成員準共有的解讀、轉(zhuǎn)變到強化財產(chǎn)功能語境下固定的宅基地使用權申請者享有的認識——即使由數(shù)位申請人準共有，于“準共有的基礎喪失”或出現(xiàn)“需要分割的重大理由”時，也能夠劃分出個人份額；如此便可以避免“家戶對家戶成員個體的遮蔽和壓制”，〔37 〕即可以避免集體成員死亡自動退出宅基地使用關系，宅基地使用權不能成為個人財產(chǎn)或遺產(chǎn)的司法邏輯思路。（2）可以保障房屋所有權主體與宅基地使用權主體基本一致。已建房屋的宅基地使用權原始取得的權利主體僅指對建房有貢獻的宅基地使用權的申請者，不包括雖對宅基地面積有影響卻對建房無貢獻的戶內(nèi)未成年人（未建房屋的宅基地使用權原始取得的權利主體當然應指宅基地使用權的申請者，亦不應包括戶內(nèi)未成年人），既符合宅基地使用權享有主體與建房義務主體一致原則——宅基地使用權人在兩年內(nèi)不建房宅基地將被收回，〔38 〕又能盡量避免宅基地使用權主體與房屋所有權主體不一致的弊端。此外，在宅基地使用權的受讓主體宜為確定的受讓人（買受人、受贈人等）的情況下，還可以避免宅基地使用權主體因原始取得與受讓取得的差異形成的多元闡釋或理解上的混亂。（3）可以避免宅基地使用權能否產(chǎn)生繼承效果取決于地上是否有建筑物的分歧，即無地上建筑物的宅基地使用權亦可繼承；還可以避免宅基地使用權發(fā)生繼承效果的期限取決于地上建筑物存續(xù)期限的無奈，即應止于宅基地使用權法定期限屆滿；當然期滿后，仍符合宅基地申請條件的可以自動續(xù)期。

此外，還需要關注宅基地使用權主體改造前后的銜接問題。一般處理規(guī)則可以是：（1）確定祖輩遺留宅基地使用權的歸屬，可以將地上房屋所有權人推定為宅基地使用權人。（2）因受讓取得之宅基地使用權直接認定房屋受讓人為宅基地使用權人。

（二）宅基地使用權期限的重構(gòu)

長期以來，學界普遍認為宅基地使用權是沒有期限限制的，〔39 〕具有永久性?！?0 〕時至今日，應對該觀點予以反思。在“宅基地使用權主體是戶內(nèi)流動的集體成員——戶內(nèi)集體成員死亡自動退出共同使用關系、取得集體成員資格者當然加入共同使用關系”的司法邏輯規(guī)則，強調(diào)宅基地使用權的居住保障功能而忽視其財產(chǎn)功能并不將其視為個人財產(chǎn)時，就戶內(nèi)成員個人而言，是以其喪失本集體成員資格為終止期限的；就權利行使主體“戶”而言，是以戶內(nèi)所有成員喪失本集體成員資格為終止期限的。正如學者主張的“可以規(guī)定某一必然發(fā)生的事件的發(fā)生時刻為期限”，〔41 〕顯然成員個人因為死亡遲早必然會喪失本集體成員資格，而且在加快農(nóng)村剩余勞動力大量轉(zhuǎn)移的城鎮(zhèn)化背景下，也會有越來越多的戶內(nèi)所有成員非因死亡而喪失本集體成員資格，故以喪失本集體成員資格為終止期限的宅基地使用權明顯是有期限限制的，只不過不是固定期限；宅基地使用權沒有期限限制，具有永久性，僅局限于戶內(nèi)集體成員綿延不斷的情形下只是對權利行使主體“戶”而言的。

在宅基地使用權不允許流轉(zhuǎn)、不能繼承的情形下，其有無固定期限限制無關緊要——總之要于戶內(nèi)最后一位集體成員死亡時由集體收回，但是在肯定其財產(chǎn)價值，允許轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承的發(fā)展語境下，應當確定其固定期限。其理由有：（1）其是確立宅基地使用權繼承的前提。在“集體成員死亡自動退出戶內(nèi)宅基地共同使用關系”的情形下，集體成員個人對宅基地的權利止于其死亡，宅基地使用權不可能成為個人遺產(chǎn)而發(fā)生繼承；只有為宅基地使用權確定與集體成員生死無關的存續(xù)期限，才能為宅基地使用權成為遺產(chǎn)創(chuàng)造條件。在宅基地使用權期限內(nèi)，即使申請人死亡，集體也不能提前收回宅基地，剩余期限內(nèi)的宅基地使用權應當視為死者的遺產(chǎn)，允許其繼承人繼承。（2）確定宅基地使用權期限不僅是確保集體土地所有權權能回復性、防止集體財產(chǎn)流失、保護集體成員合法權益甚至是維護集體公有制的要求，而且也是確定宅基地使用權轉(zhuǎn)讓價格、抵押價值，彰顯其財產(chǎn)功能、完善流轉(zhuǎn)機制的需要。顯然，在宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”語境下，明確宅基地使用權期限還有助于堅持（即避免虛置）宅基地集體所有權。

關于宅基地使用權期限的改革，有學者建議“應當以繼承房屋的自然壽命為準” 〔42 〕或者“結(jié)合我國人口的平均壽命約為70歲左右的現(xiàn)實，確定為70年較科學”；〔43 〕甚至有學者主張“比國有住宅建設用地使用權70年的期限更長一些，統(tǒng)一規(guī)定為80年”?！?4 〕以“房屋的自然壽命”為期限，具有不確定性，顯然不如固定期限更妥。至于宅基地使用權期限的長短，應當兼顧宅基地使用權原始取得是有償還是無償?shù)母母锱e措。如果原始取得采取有償化改革，則宅基地使用權期限可以為70年的長期化；如果未采取有償化改革，則采取相對短期可能更合適。因為集體成員通過繼承取得宅基地使用權后，不宜再向集體申請無償分配宅基地；但集體成員通過繼承取得宅基地使用權時，可能需要向其他繼承人支付價款購買其應繼承份額，顯然宅基地使用權剩余期限越長，其應當支付的購買價款會越多、相反則會越少。此外，現(xiàn)實生活中已經(jīng)存在“一戶多宅”，若賦予其多個宅基地使用權較長的使用期限，意味著賦予其更多的財產(chǎn)利益，可能也不利于利益平衡。因此，為了協(xié)調(diào)向集體無償申請宅基地使用權與通過繼承有償取得宅基地使用權之間的反差、調(diào)和“一戶多宅”可能引發(fā)的利益不平衡，在未采取有償原始取得宅基地使用權的前提下，宜確定較短的宅基地使用權期限，同時為避免短期可能造成的不穩(wěn)定性或預期短視等問題，可規(guī)定“宅基地使用權到期，如權利人仍具有本集體成員資格可自動續(xù)期；否則，由集體收回或經(jīng)集體同意有償使用”。而且，按照“房地一體”原則，集體收回到期的宅基地使用權，當事人可協(xié)商是由集體折價補償或無償取得地上房屋所有權，還是由房屋所有權人拆除房屋；當事人協(xié)商不成，可申請由人民法院裁決。

（三）宅基地使用權無償取得對繼承之影響的重述

宅基地使用權原始取得有償化是改革的目標，〔45 〕“沿海地區(qū)和城鄉(xiāng)結(jié)合部宅基地價值已經(jīng)顯化地區(qū)，早就沒有實行宅基地福利分配制度”?！?6 〕宅基地使用權有償化改革后其后續(xù)繼承、轉(zhuǎn)讓、抵押等諸多制度設計的基礎更為合理。例如，一位集體成員與一位非本集體成員共同繼承宅基地使用權時，集體成員購買非本集體成員的繼承份額取得完整的宅基地使用權后，盡管其不能再向集體申請分配宅基地也無任何怨言，因為其向集體申請分配宅基地也是有償?shù)模踔量赡鼙荣徺I非本集體成員繼承份額支付的價款更多；相反，如果集體成員向集體申請宅基地是無償?shù)?，那么其可能就不愿意通過購買非本集體成員繼承份額的方式繼承宅基地使用權，結(jié)果可能導致集體多批一塊宅基地。

但是，即使宅基地使用權無償取得，也不應影響其可繼承性。（1）宅基地使用權作為一項用益物權與其取得是有償還是無償無關。即使無償取得具有福利性，但是這只是取得環(huán)節(jié)的特征，并不影響持有環(huán)節(jié)和流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)宅基地使用權作為用益物權的財產(chǎn)屬性與收益權能?；凇叭〉蒙系臒o償性，如允許其繼承，將使繼承人無端受益，有違公平理念” 〔47 〕的觀點，仍然是基于宅基地使用權的居住保障功能而無視其財產(chǎn)屬性的誤解。在可以轉(zhuǎn)讓無償取得的宅基地使用權使繼承人繼承轉(zhuǎn)讓收益的前提下，為什么不能允許繼承人直接繼承無償取得的宅基地使用權？顯然沒有充分理由。（2）集體資產(chǎn)股份和家庭承包的林地承包經(jīng)營權都是集體成員無償取得的，在黨的十八屆三中全會審議通過的《決定》已經(jīng)明確“賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份繼承權”、《農(nóng)村土地承包法》允許林地承包經(jīng)營權繼承的前提下，亦沒有充分理由禁止無償取得之宅基地使用權繼承。

（四）非本集體成員對宅基地使用權的繼承

部分司法案例以宅基地使用權具有人身依附性為由，限制非本集體成員繼承取得宅基地使用權。該理由能否成立，關鍵在于宅基地使用權的人身依附性如何理解。宅基地使用權的身份性有兩種解讀：一是基于本集體成員身份取得，故身份性只是申請取得宅基地的限制；一旦基于特定身份獲取宅基地使用權后，宅基地使用權就只具有用益物權屬性，而切斷與身份的關系。二是需以具有本集體成員身份維持宅基地使用權的享有，即“人身依附性決定了它必須因具有集體經(jīng)濟組織成員資格而取得、因集體經(jīng)濟組織成員資格的消滅而消滅，不產(chǎn)生在不同主體之間的流轉(zhuǎn)（繼承）問題”?！?8 〕顯然，前述宅基地使用權主體和期限的改造，足以表明應采取第一種解讀，第二種解讀已無適用余地，即宅基地使用權的人身依附性，不是禁止非本集體成員繼承的有效理由。

宅基地使用權的居住保障功能也不能成為否定非本集體成員繼承的充分理由。如果堅守宅基地使用權的居住保障功能，那么還應禁止不符合宅基地申請條件的本集體成員基于繼承或買賣形成“一戶多宅”。畢竟，“一戶一宅”已經(jīng)實現(xiàn)其居住保障。但是，實踐中因繼承形成“一戶多宅”的現(xiàn)象并不鮮見，而且也未見因此禁止本集體成員繼承的法律規(guī)定和司法案例。由是觀之，本集體成員繼承形成“一戶多宅”以及立法、司法對此的默許，為非本集體成員繼承創(chuàng)造了合理空間。

那么，立法上嚴格限制非本集體成員尤其是城鎮(zhèn)居民通過買賣取得宅基地使用權，是否影響非本集體成員繼承宅基地使用權呢？答案是否定的。因為國土資源部、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部2011年發(fā)布的《關于農(nóng)村集體土地確權登記發(fā)證的若干意見》第6條第1款已強調(diào)，非本農(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民，因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，可按規(guī)定登記發(fā)證，在《集體土地使用證》記事欄應注記“該權利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人”。由是觀之，立法對非本集體成員買賣和繼承宅基地使用權采取了禁止與允諾兩種完全不同的態(tài)度。

基于城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村住房的限制，有學者提出“繼承人如果非屬本集體經(jīng)濟組織的成員，則不能自由使用，而只能通過轉(zhuǎn)讓繼承宅基地使用權所具有的經(jīng)濟價值”?！?9 〕“被繼承人死亡留下宅基地而又沒有繼承人生活在農(nóng)村的，作為繼承人的城鎮(zhèn)居民應有權轉(zhuǎn)讓該宅基地使用權——為不突破現(xiàn)有不得轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民的規(guī)定，可以考慮規(guī)定，該繼承人只有轉(zhuǎn)讓給該村村民以獲得收益的權利，無人接手的，可由村集體組織收回?！?〔50 〕顯然，上述兩種觀點贊同非本集體成員繼承宅基地使用權，只是在繼承方式上有所變通，即非本集體成員應將繼承的農(nóng)村住房（包括宅基地使用權）轉(zhuǎn)讓給本集體成員或本集體經(jīng)濟組織。至于要求非本集體成員將其繼承的農(nóng)村住房轉(zhuǎn)讓給本集體成員的原因，應主要是基于維護村社共同體及村民自治、減少宅基地使用權財產(chǎn)化改革可能引發(fā)之不良社會后果等因素的考量。鑒于此，應當提倡非本集體成員將其繼承的宅基地使用權轉(zhuǎn)讓給本集體成員或本集體經(jīng)濟組織——本集體經(jīng)濟組織受讓之實現(xiàn)需要強化宅基地使用權退出制度的完善及推廣；受讓順位應當是：符合宅基地申請條件的本集體成員優(yōu)先，其次是本集體經(jīng)濟組織，再次是其他本集體成員。