岳濤

摘要：政企合作下環(huán)境保護契約是通過在政府和企業(yè)引入責(zé)任共擔、風(fēng)險分擔、互利互倚的合作契約機制的建立，旨在引入社會資本，推進對環(huán)境污染、生態(tài)破壞的治理。作為一種新型環(huán)境治理理念下的實踐結(jié)果，環(huán)保契約治理的興起和發(fā)展基于公私法界限的打破以及行政行為選擇自由理論兩大法理基礎(chǔ)，同時能夠有效的對傳統(tǒng)環(huán)境治理范式的困境進行彌補。在法律機制的構(gòu)建中，即便是基于政企合作的前提，在契約的締結(jié)和執(zhí)行中也應(yīng)當充分考慮利益第三人的因素，防止矛盾和沖突，作為一種兼具私法性和公法性的行政契約，在司法救濟途徑的選擇中，應(yīng)當根據(jù)不同的契約類型選擇對應(yīng)的救濟機制，以達到更好實現(xiàn)企業(yè)利益保障和促進公利益實現(xiàn)的衡平。

關(guān)鍵詞：政企；環(huán)境保護；契約；法律機制

環(huán)境保護契約化治理的模式主要是利用契約、合理的方式促使可能造成污染的一方基于自身對污染源的控制主動采取措施保護環(huán)境、解決環(huán)境的污染的問題，是一種將契約引入公法的新型治理制度。這種模式最早提出是在日本二戰(zhàn)之后出于對公共危害的防范而提出的公害防止協(xié)定制度，以此為基礎(chǔ)，到了20世紀末的時候，日本就從“公害大國”躋身成為“公害防止先進國”，受此啟發(fā)，歐洲、美國、中國臺灣地區(qū)等都相繼采用類似協(xié)定治理的方法對環(huán)境問題進行控制。這對于我國的環(huán)境保護問題來說，是一個值得借鑒的治理范式，并且也和我國的政治背景和立法趨勢是相吻合的。習(xí)近平同志在十九大報告中指出，加快生態(tài)文明體制改革，建設(shè)美麗中國，在環(huán)境問題上，堅持全民共治、源頭防治。政府要在環(huán)境治理中明確各部門的職責(zé)，抓好工作落實，為生活方式綠色化提供物質(zhì)基礎(chǔ)、創(chuàng)造相應(yīng)條件。這與環(huán)境保護契約的目的和價值達成了高度契合，從實踐上來講，此種范式也具有廣泛適用的前景和創(chuàng)新治理的意義。

一、法理基礎(chǔ)

（一）契約在公法上的滲透

契約最初作為純粹的私法手段，建立在平等人的基礎(chǔ)之上，然而契約的能量卻不只如此，在長期的實踐和應(yīng)用中，契約廣泛的適用性和強大的滲透能力逐漸得以展現(xiàn)，它早已跨越了公私法之間的界限，滲透到公法領(lǐng)域，成為了一種公法上的現(xiàn)象。契約化的手段在環(huán)境治理中將契約的理念和權(quán)力的交融展現(xiàn)得淋漓盡致，權(quán)力性的手段不再是單一的環(huán)境治理模式，契約的加入讓環(huán)境行政從秩序行政向契約行政進行延伸，這也促使政府不得不重新去審視行政主體和相對人之間的關(guān)系，以契約的合作方式最大限度的體現(xiàn)對人民的尊重，對協(xié)商民主的重視，因此，環(huán)境契約治理模式的應(yīng)用和發(fā)展，既是實質(zhì)的法治主義理念與社會福利法治國家觀念的必然導(dǎo)向，也是私法治理因素滲透于公法理念的具體體現(xiàn)。

（二）行政行為選擇自由理論

在法治時代的大陸法系國家，由于對合法性的原則和權(quán)力控制的嚴格捍衛(wèi)，普遍認為行政行為的形式是具有強制性的，作為行政機關(guān)，不能在規(guī)范規(guī)定的形式之外進行行政行為的選擇。但是在行政國家和給付國家興起之后，原有的行政行為對于新的行政任務(wù)已經(jīng)無法有效的完成，這個時候，學(xué)界的認識也隨之發(fā)生了一些變化，認為行政行為的選擇不需要遵守強制固有的形式，行政機關(guān)應(yīng)當擁有一定的行政行為形式選擇權(quán)。換言之，行政機關(guān)出于更好的實現(xiàn)公共利益、履行公共職責(zé)時，可以在法律無強制的范疇下去選取使用公法行為、私法行為、單方行為、雙方行為等不同的形式中去尋找最為適合的。但是這種行政行為選擇自由并非是完全的，而是需要受到一定的限制的，因為盡管在法律承認的框架下，行政機關(guān)在從事私法性的行為時能夠擁有自由決定的空間，但是此空間和絕對的私人自治存在本質(zhì)上的差異，國家并非私人，無法和私人一樣享有私人事務(wù)和自由發(fā)展的人格。對比其他國家的立法經(jīng)驗來看，行政主體選用契約形式作為行政行為時，至少要滿足合法性、合目的性以及合乎任務(wù)性質(zhì)性三個方面的要求。

二、現(xiàn)實誘因：傳統(tǒng)環(huán)境治理模式的困境

以規(guī)制方法為變量，學(xué)界通常將傳統(tǒng)的環(huán)境規(guī)制分為第一代和第二代兩種類型，其代表了兩種不同的法律范式，第一代為“控制—命令”式的治理手段，第二代則主要是以經(jīng)濟激勵和市場規(guī)制的方法來對環(huán)境進行治理，雖然在現(xiàn)有的規(guī)制體系中兩種環(huán)境規(guī)制方法仍然還在繼續(xù)使用，但是在使用的過程中面臨著不同程度的困境。

（一）“控制—命令”范式

“命令—控制”的法律范式始于20 世紀70 年代美國和歐盟等西方國家針對環(huán)境公害而進行的大規(guī)模立法活動。主要通過技術(shù)和績效兩種標準來進行規(guī)制和實施，技術(shù)標準控制要求企業(yè)在生產(chǎn)排污過程中遵守統(tǒng)一的行為標準和控制技術(shù)，否則即予制裁。我國《環(huán)境保護法》第四十條的規(guī)定就是技術(shù)標準的規(guī)范，績效標準則是通過對企業(yè)的環(huán)境表現(xiàn)（ 如排污量、能耗量等） 進行總體管控。我國《環(huán)境保護法》第44 條、《大氣污染防治法》第18 條、《水污染防治法》第18條等法律規(guī)范對企業(yè)排污量作了原則性要求，并通過分行業(yè)的排放限值來落實。這種規(guī)制方法在我國很長一段時間起到了重要作用，對于環(huán)境的保護和治理功不可沒，但是，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷快速發(fā)展，環(huán)境問題越發(fā)的凸顯，這樣的治理制度所面臨的困境也越發(fā)的明顯。第一、不同的企業(yè)導(dǎo)致了企業(yè)守法成本的異質(zhì)性，但是在傳統(tǒng)治理模式下適用的是均一化的規(guī)制標準，這對于社會資源而言是一種極大的浪費；第二、企業(yè)的管理者的經(jīng)濟思維會讓其選擇最優(yōu)于企業(yè)利益的路徑，而守法成本高，違法成本低是當前環(huán)境規(guī)制中面臨的一大難題，某些企業(yè)基于經(jīng)濟考量不惜選擇主動違法；第三、傳統(tǒng)制度的功能較為消極，我國通過施行環(huán)境稅、排污費、環(huán)境這些糾紛處理方式，都是在污染事實已經(jīng)發(fā)生之后的一種事后的救濟措施和手段。但是由于環(huán)境污染的特殊性，僅是依靠事后的措施并不能對環(huán)境起到很好的保護和救濟作用；第四、在傳統(tǒng)治理模式下，對企業(yè)技術(shù)、績效的監(jiān)測都需要付出高昂的成本，包括信息和經(jīng)濟投入，而規(guī)制資源的局限使執(zhí)行經(jīng)常陷入僵局；第五、在傳統(tǒng)的模式下，企業(yè)和政府都缺乏和其他利益相關(guān)者的交流和關(guān)注，容易形成沖突和矛盾，近年來頻發(fā)的環(huán)境“鄰避運動”便是佐證。

（二）市場經(jīng)濟激勵范式

以市場機制和經(jīng)濟激勵作為核心的規(guī)制手段興起于20 世紀80年代末至90 年代初，其法理基礎(chǔ)主要基于污染者負擔的環(huán)境法原則，是以利益為誘導(dǎo)條件來使企業(yè)主動減輕環(huán)境負荷的行為。根據(jù)這樣的思維路徑，規(guī)制者在總量控制的框架下，以直接或者間接的方式對單位污染物的排放權(quán)進行定價，駛?cè)肴ミ_到經(jīng)濟效益和環(huán)境效益的雙贏。環(huán)境稅費和許可權(quán)交易制度就是其中較為典型的市場經(jīng)濟規(guī)制的體現(xiàn)。前者通過環(huán)境容量稅費化的方式讓環(huán)境保護的社會成本成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的一部分，以經(jīng)濟學(xué)的視角出發(fā)，這就是所謂的庇古手段，以有形之手來解決環(huán)境外部性的問題；后者則是在總量控制的框架之下通過一定的標準規(guī)范向企業(yè)以行政許可的方式分配環(huán)境容量，并建立起統(tǒng)一的交易平臺，允許企業(yè)在市場上出售或者購買多余的環(huán)境容量，即以無形之手來解決環(huán)境外部性問題，這就是經(jīng)濟學(xué)中所謂的科斯手段。和控制—命令范式的規(guī)制方法相較，市場機制為核心的規(guī)制方法具有兼顧經(jīng)濟發(fā)展、執(zhí)行阻力較小和反哺財政用于環(huán)保項目等優(yōu)勢，但仍有不容忽視的內(nèi)在缺陷。首先，許可交易有一個前提是在總量控制，然而環(huán)境污染和環(huán)境結(jié)果之間是有一個臨界點的，總量控制只能保障整體的環(huán)境容量在臨界點之下，卻無法保證局部地區(qū)的環(huán)境容量低于臨界點，由此帶來的后果是，若某區(qū)域內(nèi)的許可權(quán)交易和環(huán)境稅繳納密度過高，就會造成局部環(huán)境質(zhì)量惡化的熱點效應(yīng)，從而違背環(huán)境正義的要求；其次，在環(huán)境稅費機制下，規(guī)制者雖能預(yù)測邊際減污成本，卻無法確定邊際減排量，這迫使其不斷調(diào)整環(huán)境稅費率，以確保規(guī)制力度不會過于嚴苛或?qū)捤?。此舉不但具有技術(shù)難度，且面臨較大的法律授權(quán)障礙和政治阻力。

三、法律機制構(gòu)建的核心問題

（一）適用的對象

一般來說環(huán)境保護契約的制定主體主要是三方，地方政府、企業(yè)和有利益相關(guān)的當?shù)鼐用?，而其中最具有?fù)雜性和現(xiàn)實必要性的是企業(yè)和地方政府，因此，本文所做的研究僅針對這兩個主體，即以企業(yè)和政府合作為前提所進行的契約化治理。這里的地方政府作廣義理解即還包括我國環(huán)境保護行政主管部門以及行使環(huán)境監(jiān)督管理職責(zé)的相關(guān)行政主管部門。在締約中，政府可以是單個的部門，也可以由多個部門聯(lián)合，企業(yè)也是如此，可以是單獨的企業(yè)，也可以是企業(yè)聯(lián)合的形式，當然，由企業(yè)聯(lián)合更為節(jié)省商談成本，但是單個企業(yè)有時候會更具彈性，所以，實踐中具體問題具體分析。需要強調(diào)的是，即使是在政企合作的基礎(chǔ)上去締結(jié)契約，也需要考慮利益相關(guān)人的權(quán)利，不然就會重蹈傳統(tǒng)規(guī)制范式的困境。利益相關(guān)人即指當?shù)氐木用?，在政企合作契約訂立時，必然要考慮當?shù)鼐用竦某浞种闄?quán)和監(jiān)督權(quán)，以便在具體的實施過程中減少阻礙和沖突。此外，由于居民本身存在的局限性，民間團體的建設(shè)是有很大的現(xiàn)實意義的，基于對現(xiàn)代東南亞的“三元共治”模式的思考，在政企契約的締結(jié)時，由NGO推選代表參與到政府和企業(yè)的協(xié)商之中，作為政府一方參與到契約的訂立中，同時NGO也將作為監(jiān)督主體對協(xié)議的履行進行有效追蹤，這樣一方面保證了當?shù)鼐用竦膮⑴c，也讓協(xié)定置于公眾的監(jiān)督之下，更有利于環(huán)境保護契約的履行和功能的實現(xiàn)。

（二）法律性質(zhì)

基于對締結(jié)協(xié)定的主體不同，環(huán)境保護契約會呈現(xiàn)出不同的法律性質(zhì)，不同的法律性質(zhì)則決定了不同的救濟路徑，因此對法律性質(zhì)的確定尤為重要，本文只針對政府和企業(yè)的契約進行研究，因此對企業(yè)和當?shù)卣炗喥跫s之法律性質(zhì)進行界定。對于環(huán)境保護契約，學(xué)界存在過君子協(xié)定說、民事契約說和行政契約說三種觀點，中國行政法學(xué)界主流觀點認為，政府和企業(yè)之間的合作契約屬于行政契約，其根本屬性仍然是政府的權(quán)力性行為。筆者認同此觀點，認為政府和企業(yè)所進行的環(huán)境保護合作契約可定性為以環(huán)保為目標導(dǎo)向的環(huán)境行政契約，主要體現(xiàn)在兩個方面，一是環(huán)境保護契約的契約目的和基本價值導(dǎo)向都呈現(xiàn)出極大的公益性，雖然環(huán)境行政任務(wù)的完成引入了契約行政的方法和公私協(xié)作的機制，但是行政目的仍然存在并且較為明顯；二是由于環(huán)境保護契約具有極強的行政性，在契約的締結(jié)中通常會強調(diào)公權(quán)力的保留，賦予行政主體極強的行政介入權(quán)，例如在契約的履行過程中，出于其他公共利益的需要，政府享有單方變更的權(quán)力，這些都體現(xiàn)出極強的行政色彩。

（三）契約類型

因為環(huán)保契約兼具私法性質(zhì)和公法性質(zhì)，所以在具體的契約治理中，公法性和私法性的比重和優(yōu)位保護的不同會形成不同的契約類型，就當前實務(wù)界和理論界的研究成果來看，主要有兩種，一是公法性的環(huán)保契約，其主要是以嚴格的行政任務(wù)目標作為契約的目的，強調(diào)對公益的優(yōu)先保護，行政權(quán)力占據(jù)比重的優(yōu)勢方，具體的做法諸如政府通過契約將污染的治理期限、環(huán)境污染源的清除、生態(tài)修復(fù)等任務(wù)交由私人部門，最終實現(xiàn)環(huán)境治理和污染防御的目的；二是私法性的環(huán)境保護契約，是契約合意占據(jù)大比例的柔性協(xié)議，大多是用以環(huán)境公共產(chǎn)品和服務(wù)供給的政府企業(yè)合作活動，主要依據(jù)國家的誘導(dǎo)性政策基礎(chǔ)，讓企業(yè)在高度自愿的基礎(chǔ)上選擇更為嚴格環(huán)境保護措施，最終達到行政目標的實現(xiàn)和政府效益的保障的雙贏結(jié)果。

（四）司法救濟途徑

審視公法與私法的差異，二者的界線分別建立在不同的規(guī)范旨趣之上，根據(jù)傳統(tǒng)行政法理論，環(huán)境保護契約屬于環(huán)境公益導(dǎo)向下的行政契約，行政訴訟是唯一必然的司法救濟途徑，但是隨著多元治理思想的逐漸實現(xiàn)，私法理念在行政活動中的擴張和滲透有進一步加強的趨勢，以公益為必要而排除私法適用的學(xué)術(shù)主張和實踐做法逐漸被揚棄。因此，筆者認為，針對政府和企業(yè)基于合作產(chǎn)生的環(huán)境保護契約當區(qū)別對待，根據(jù)不同的契約類型來選擇適合的救濟途徑，而非一昧的排除私法救濟路線。根據(jù)前文對具體環(huán)保契約的類型做出的區(qū)分，公法性的環(huán)保契約私法救濟路徑主要以公法性的救濟機制為主，但是要和傳統(tǒng)的行政訴訟機制相區(qū)別，即不僅需要強調(diào)行政主體的單方行政行為的合法性，而是要圍繞行政主體的雙方行政行為來展開，不僅對政府行為進行審查，更要對契約的有效性進行審查。很多情況下，環(huán)境保護契約具有行政案件，民事案件的交叉屬性，因此，行政附帶民事訴訟亦成為環(huán)境公私協(xié)作契約不可缺少的公法性司法救濟機制；而私法性的環(huán)保契約，筆者認為通過民事訴訟機制進行救濟是一條可行的路徑，作為私法性的司法救濟機制，民事訴訟主要以保護意思自治為規(guī)范基礎(chǔ)，而在私法性的環(huán)保契約中，雙方基于高度自愿選擇的契約締結(jié)，在此意義上，雙方呈現(xiàn)出平等的民事地位，而此類的契約產(chǎn)生糾紛選擇訴訟途徑旨在解決雙方權(quán)益沖突，并采取對損害予以賠償或者補償，恢復(fù)原狀，糾正不法行為等，通過民事訴訟既能夠?qū)ζ髽I(yè)的不履約行為進行約束同時，也有利于對企業(yè)的正當權(quán)利的保障，從而對企業(yè)參與環(huán)境治理起到很好的激勵作用，因此，走民事訴訟之路具有在實現(xiàn)利益衡平的基礎(chǔ)上規(guī)范私權(quán)性主體行為的司法導(dǎo)向色彩。需要注意的是，在處理該類型的糾紛時，在審判中要注重合作價值的樹立，因為其與一般民事合同有本質(zhì)的區(qū)別，即環(huán)境公益的目標，而為了防止這一目標的落空，需要更多的強調(diào)以促進合作為救濟目的。

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（作者單位：貴州大學(xué)）