勾文海

摘 要：作為中國法典近代化過程中立法源泉的習(xí)慣法相關(guān)研究走過了近四十年，研究成果碩果累累，在對習(xí)慣法研究綜述的過程中提出如下問題并詳細(xì)展開：主流習(xí)慣法定義與特定文化歷史場域下的習(xí)慣法定義之比較；習(xí)慣法是否是一門獨(dú)立的法律類型以及如何界定；具體習(xí)慣法記錄整理過程中以長時(shí)域?qū)挼赜驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的必要性；脫離對習(xí)慣法本質(zhì)的細(xì)致了解便匆匆提出建議是否是“國家法與習(xí)慣法之間的良性互動(dòng)”。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法；少數(shù)民族；研究綜述

一、前言

提筆之初，正在做1982年以來習(xí)慣法研究的文獻(xiàn)簡單整理，在整理的過程中一方面欽佩于學(xué)者們?nèi)陙韺α?xí)慣法冷靜地記錄與整理的可貴，一方面也在思考學(xué)者們研究習(xí)慣法的初衷，基于這樣的初衷，我們對于這三十年來前輩們的智慧結(jié)晶如何傳承，同時(shí)又有哪些需要反思的地方。在習(xí)慣法研究成果噴涌而出的當(dāng)下，如何看待這個(gè)問題，研究成果的數(shù)量劇增，是否說明習(xí)慣法的研究在蓬勃發(fā)展。自張文顯老先生于2011年提出的“盡管近三十年來的習(xí)慣法研究存在比較出色的研究成果，但是，對于已經(jīng)遭遇嚴(yán)重瓶頸的習(xí)慣法研究來說，如何尋得突破已經(jīng)顯得十分緊迫[1]?！睂W(xué)者前輩的研究有哪些突破，是什么樣的突破。至此便是這篇文章的初衷，前言的末尾，引用并稍稍修改高其才教授的一句話“獻(xiàn)給——?jiǎng)?chuàng)生、遵行并熱愛習(xí)慣法的人們。”

二、主流習(xí)慣法定義與特定文化歷史場域下的習(xí)慣法定義之比較

關(guān)于習(xí)慣法的定義，中國法理學(xué)界長期以來對其的主流定義為：習(xí)慣法是由國家認(rèn)可并且由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣……在國家產(chǎn)生以前的原始習(xí)慣并不具有習(xí)慣法的性質(zhì)[2]。在對習(xí)慣法相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行整理的過程中，不同的學(xué)者對于習(xí)慣法的定義提出了不同的觀點(diǎn)，高其才教授為代表的學(xué)者前輩們認(rèn)為：習(xí)慣法獨(dú)立于國家制定法，其依賴于某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，是具有一定強(qiáng)制性行為規(guī)范的總和[3]。這兩種關(guān)于習(xí)慣法的定義最大的區(qū)別在于習(xí)慣法到底是由國家認(rèn)可的習(xí)慣還是獨(dú)立于國家制定法的習(xí)慣。由于習(xí)慣法基于特定的文化歷史背景而產(chǎn)生和演變，因此將習(xí)慣法放到其具體的社會(huì)文化歷史場域中，這樣的問題才能找到答案。加之習(xí)慣法研究屬于交叉學(xué)科的研究，其跨越了法學(xué)和民族學(xué)、人類學(xué)。故習(xí)慣法研究是將習(xí)慣法放置于一個(gè)民族或社區(qū)的長時(shí)域?qū)挼赜虻奈幕尘爸?，同時(shí)綜合運(yùn)用田野調(diào)查、參與觀察等方法的跨學(xué)科研究。綜上對于習(xí)慣法如何定義這一問題，就轉(zhuǎn)化成為習(xí)慣法這一概念如何從習(xí)慣這一概念中剝離出來的問題，恰恰這個(gè)問題的答案由習(xí)慣法其本身基于特定的文化歷史場域存在這一特性而決定，歸其本質(zhì)的基礎(chǔ)性研究，在特定文化歷史場域中冷靜的去了解和認(rèn)識(shí)習(xí)慣法以達(dá)到對習(xí)慣法的理解，是回答這一問題的基石與現(xiàn)實(shí)手段。

三、習(xí)慣法是否是一門獨(dú)立的法律類型以及如何界定

2017年3月15日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會(huì)通過的《中華人民共和國民法總則》第10條：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗，這一規(guī)定意指習(xí)慣法可以作為司法裁判的依據(jù)，并且使得習(xí)慣法在法律領(lǐng)域的適用具備了實(shí)在法上的一種有效根據(jù)。但是，這里對于習(xí)慣法的適用由于存在不違反公序良俗與法律沒有規(guī)定兩個(gè)前提，故此我們可以提出問題，此條文中的習(xí)慣到底意指習(xí)慣法還是習(xí)慣，二者如何區(qū)分，如果此習(xí)慣意指習(xí)慣法，那么可以意味著習(xí)慣法作為一種獨(dú)立的法律類型嗎？反之，如果這里的習(xí)慣只是指習(xí)慣，并不是習(xí)慣法，那么其具有怎樣的特征使之可以從我們的日常生活習(xí)慣中可以分離出來。首先討論如果“習(xí)慣法”作為獨(dú)立的法律類型而存在，這樣的說法在概念上成立嗎？這涉及到兩個(gè)層面的角度分析這個(gè)問題：其一，從實(shí)在法的角度出發(fā)，如果相關(guān)的實(shí)在法確立了其在法律中的地位，并據(jù)此得出了存在習(xí)慣法的結(jié)論，那么判例法，制定法與習(xí)慣法將共同構(gòu)成一個(gè)關(guān)于“法律類型”的問題，其中的核心變成：習(xí)慣法是否獨(dú)立于制定法與判例法？其二，從法理論的角度出發(fā)，如果習(xí)慣法在概念上是成立的，那么這一看法勢必影響我們對于法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，法律這一概念的本身特性會(huì)被習(xí)慣法所改變。其中，學(xué)界普遍承認(rèn)，制定法是最主要的一種法律類型，故將此稱作“法律的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)”，“習(xí)慣法”是否是一個(gè)獨(dú)立的法律類型”是一個(gè)理論問題，因此它與某些特定國家是否正式承認(rèn)習(xí)慣法的問題類比起來，在性質(zhì)上屬于完全不同的兩個(gè)問題。換句話說，后一個(gè)問題只是一個(gè)事實(shí)判斷，“習(xí)慣法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律類型”是一個(gè)一般法問題，“國家是否承認(rèn)習(xí)慣法”是一個(gè)個(gè)別法的問題。從邏輯上分析，只有在概念上先承認(rèn)存在制定法、判例法和習(xí)慣法之間的相互獨(dú)立，就特定法律體系這一問題才能展開。緊接著，如果認(rèn)可習(xí)慣法與判例法，制定法并列構(gòu)成新的法律類型，那么就意味著習(xí)慣法必須能夠真正區(qū)別于制定法和判例法，否則習(xí)慣法只能被二者所吸收。根據(jù)以上可以得出一個(gè)假設(shè)的定義，那些即非制定法也非判例法的實(shí)在法便是習(xí)慣法，這個(gè)定義與我們的普遍認(rèn)識(shí)“進(jìn)入法律領(lǐng)域的習(xí)慣往往要么通過制定法的形式，要么通過判例法的形式”是相違背的[4]。因此實(shí)體法領(lǐng)域中的習(xí)慣，意指具有普遍約束力的規(guī)范性調(diào)整，并不是指習(xí)慣法，而習(xí)慣法也不是一種獨(dú)立的法律類型。

四、具體習(xí)慣法記錄整理過程中以長時(shí)域?qū)挼赜驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的必要性

這一問題的提出深深扎根或者孕育于各位學(xué)者前輩們對于具體少數(shù)民族習(xí)慣法的整理記錄過程中，這個(gè)問題轉(zhuǎn)化一下，歷史上實(shí)行過的習(xí)慣法與當(dāng)代現(xiàn)實(shí)中變遷的習(xí)慣法孰重孰輕，或者記錄整理加之研究具體習(xí)慣法時(shí)兩者是否存在先后次序的問題。很多學(xué)者前輩在闡述少數(shù)民族習(xí)慣法時(shí)，收集的資料大多來源于典籍中的歷史資料，或者是從石碑、家譜、契約中篩選出來的資料，這些反映的基本都是該民族在歷史上曾經(jīng)實(shí)行過的習(xí)慣法，與之相對的便是現(xiàn)實(shí)中不斷變遷的、新生成的習(xí)慣法[5]。這個(gè)問題的本質(zhì)就是國家法與習(xí)慣法之間滲透互動(dòng)的過程中，如何避免或者減少少數(shù)民族社區(qū)法律文化和秩序發(fā)生變遷時(shí)產(chǎn)生的不利影響和負(fù)面效果，因此歷史上實(shí)行過的習(xí)慣法正是解決這個(gè)問題的歷史教科書。舉個(gè)例子，將少數(shù)民族社區(qū)制度發(fā)生變遷產(chǎn)生的不利影響對象鎖定于個(gè)人的婚姻締結(jié)過程中發(fā)生的“情死”現(xiàn)象，“情死”現(xiàn)象在南方山地少數(shù)民族中，如壯族、瑤族、納西族等民族。將這樣一種社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生的原因放置于制度變遷過程中加以考察是很重要的。我們可以看到，在這些少數(shù)民族社區(qū)中，男女間淳樸的婚戀起初是自由的并不受教條所約束的，之后當(dāng)漢族儒家思想進(jìn)入以后，婚戀則要遵從“父母之命、媒妁之言”。人們依照傳統(tǒng)的習(xí)慣法可以在田野中，山嶺中表達(dá)自己的愛意，尋找自己心儀的對象。但回到家中則必須聽從父母之命，這造成人們了行動(dòng)上的阻隔和思想上的混亂，隨后到來的則是文化變遷所引起的不適，情死現(xiàn)象由此而來。這樣的記錄對于我們后來的研究者，或者是現(xiàn)實(shí)制度的設(shè)計(jì)者都是具有教育意義的，它提醒我們文化變遷過程中發(fā)生的悲劇可能只是異質(zhì)文化粗糙滲透過程中發(fā)生的事情。要保障人們的幸福，就必須對原生的文化保有基本的尊重，尤其是在面對異質(zhì)文化與原生文化交融的時(shí)候。正因?yàn)槿绱?，長時(shí)域是記錄整理相關(guān)習(xí)慣法的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，歷史上實(shí)行過的習(xí)慣法給當(dāng)代現(xiàn)行習(xí)慣法的變遷提供了歷史的經(jīng)驗(yàn)藍(lán)本，雖并不可從中預(yù)見方向，但是可以規(guī)避一定的風(fēng)險(xiǎn)。

對于寬地域的標(biāo)準(zhǔn)是由少數(shù)民族社區(qū)的地理特點(diǎn)本身出發(fā)所做出的內(nèi)在要求，比如廣西金秀瑤族有一句俗語叫做“瑤還瑤，朝還朝”，瑤族人民自古以大分散，小集中的居住方式為特點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上通過自治、內(nèi)生秩序維系其民族的穩(wěn)定繁衍，在瑤族有關(guān)維護(hù)社群團(tuán)結(jié)的相關(guān)規(guī)定中更是體現(xiàn)了其社群相對封閉的這一特性。從這個(gè)視角來思考問題，如果國家法律在沒有完全清晰并且正確認(rèn)識(shí)某一特定民族社群秩序建構(gòu)之前的文化歷史背景，比如瑤族社群數(shù)量眾多，而各個(gè)社群之間的相對獨(dú)立與封閉便匆匆地運(yùn)用普世價(jià)值觀念下的不針對特定對象的規(guī)范性做法或者以重新塑造另一種秩序的方式進(jìn)行普法建設(shè)，肯定會(huì)造成這個(gè)社群內(nèi)部秩序的混亂。因此，正確認(rèn)識(shí)特定民族社群在其歷史上存在過和現(xiàn)在仍然存在過的習(xí)慣法及其對當(dāng)前社會(huì)秩序的建構(gòu)方式就是現(xiàn)今習(xí)慣法研究的初衷。

五、脫離對習(xí)慣法本質(zhì)的細(xì)致了解便匆匆提出建議是否是“國家法與習(xí)慣法之間的良性互動(dòng)”

回顧近三十年的習(xí)慣法研究，有以下幾個(gè)值得我們思考和總結(jié)的方面：首先，對于習(xí)慣法這一概念及其相關(guān)理論的研究及其認(rèn)識(shí)，受到普世價(jià)值和國家市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的影響，忽視了其本身是客觀社會(huì)歷史的產(chǎn)物，脫離了習(xí)慣法研究本應(yīng)依據(jù)的相應(yīng)文化歷史背景，將習(xí)慣法研究完全納入到了唯法律論的研究之中。在這樣的基礎(chǔ)上，習(xí)慣法研究對于其本質(zhì)并沒有一定程度上的客觀細(xì)致的整理乃至了解，便匆匆提出“國家法與習(xí)慣法之間交融互動(dòng)”的具體建議。于是在習(xí)慣法研究領(lǐng)域的主流觀點(diǎn)便是“國家法與習(xí)慣法之間交融互動(dòng)中，前者應(yīng)當(dāng)做出一定的讓步，后者應(yīng)該在一定范圍內(nèi)被前者所吸收”。但是，國家法讓步的依據(jù)在哪里？讓步的具體方面表現(xiàn)在哪里？以及國家法如何吸收習(xí)慣法？怎樣在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)尋得兩者之間的平衡？這樣的一些需要討論的問題還是沒有得到被大多學(xué)者普遍認(rèn)可的答案。其次，從研究方法這個(gè)角度出發(fā)，主要包括具體的記錄整理型和宏觀的理論思辨性兩大類，此外還有很多研究成果是兩者的綜合加之以相應(yīng)的對策建議型。但是最值得我們反思的問題是記錄整理的過程中很少有對某一特定習(xí)慣法進(jìn)行長時(shí)域?qū)挼赜虻挠涗浐驼?。這從源頭上限制了我們對于習(xí)慣法的客觀認(rèn)識(shí)。而缺乏對于特定習(xí)慣法客觀全面的認(rèn)識(shí)會(huì)產(chǎn)生這樣的后果，即人們在此基礎(chǔ)上就匆匆提出自己對于習(xí)慣法傳承及其演變的對策，而這樣的對策大多長于思辨短于實(shí)證，缺乏支撐論點(diǎn)的相關(guān)論據(jù)。由于習(xí)慣法是一個(gè)客觀社會(huì)歷史的產(chǎn)物，故此在習(xí)慣研究中，對于具體的對策建議是建立在歷史層面基礎(chǔ)上的問題，并不是一個(gè)能夠脫離特定的文化歷史場域后回答的問題。

六、結(jié)語

以上文所提出的四個(gè)問題為線索，可以看出，當(dāng)前習(xí)慣法研究突出的問題并非在于匆匆的尋找在理論上可行的有關(guān)國家法與習(xí)慣法互動(dòng)的途徑，而冷靜的去了解和認(rèn)識(shí)習(xí)慣法以達(dá)到對習(xí)慣法的深入理解才是當(dāng)前習(xí)慣法研究的主要任務(wù)[6]。對這樣一種基礎(chǔ)性研究的重視不僅不顯過時(shí)，反而在研究困境中給此項(xiàng)研究以進(jìn)一步前進(jìn)的重要力量。將特定少數(shù)民族習(xí)慣法放置在特定的文化歷史場域中，以長時(shí)域?qū)挼赜驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的記錄整理，是研究習(xí)慣法的基石也是第一步，尋求國家法與習(xí)慣法之間的良性互動(dòng)是我們研究習(xí)慣法的目的與初衷，同時(shí)是基礎(chǔ)性研究上的進(jìn)一步。

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