佘琳琳

摘 要：生育對于人類的發(fā)展具有著重要的意義。但是生育作為一種權利，在我國卻仍然沒有得到足夠的重視和保護。隨著科技的發(fā)展，人類的生育行為逐漸由自然走向自覺。生育方式的轉變也帶來了生育觀念的改變，作為生育主體的男性女性逐漸開始思考自己權利的新定義。關于如何界定生育權、如何正確行使生育權、生育權如何實現(xiàn)、受到侵害時如何保護、如何完善生育權立法等等都是亟待解決的問題。

關鍵詞：生育權；法律缺位；時代需要

一、我國立法對生育權的概念界定

生育權最早在我國立法上得以明示確立，要追溯到1992年頒布實施的《婦女權益保障法》的47條，該條規(guī)定：“婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由。”而在此之前，憲法①以及《婚姻法》②都只從義務層面規(guī)定了夫妻有“實行計劃生育”的義務，沒有關于對應權利的規(guī)定。2002年9月1日起施行的《人口與計劃生育法》較過去更為完善地確認了我國公民的生育權，其中第17條規(guī)定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！比欢?，此規(guī)定仍然更多地側重于義務而非權利。在我國其他法律文件中，對于生育權的規(guī)定不一：《中國人權事業(yè)進展》中指出，國家尊重婦女的生育權，保護婦女的生殖健康。③搜尋可知，我國對于生育權在法律規(guī)定鮮少且多側重于義務。

樸素的社會主義法治理念幫助我們樹立了權利與義務相統(tǒng)一的原則，然而在生育權這一領域，從最高位階的憲法到各種下位法及非法律性文件，我們所能檢索到的法律，其權利保護色彩之黯淡不禁令人唏噓。我國從憲法伊始就將對生育權的保障倒置成了對生育義務的設定，從過去的限制一胎到現(xiàn)在的放開二胎，計劃生育始終作為國策成為了憲法中唯一對于生育權具有明確指向性的規(guī)定。人口作為勞動力資源和社會發(fā)展的原始根本，生育的重要性不言而喻，作為不斷推進社會主義法治建設的國家，我國整個法律體系對于生育權合理性規(guī)定的整體性缺位無疑是令人費解的。與此同時，伴隨著“二胎政策”的法律化，新的婚戀形態(tài)、生育形態(tài)在觀念和實踐中的轉變所引發(fā)的系列問題卻沒有被納入法律的關愛和照拂的范圍內。

二、生育權的內容及限制

在我國，理論界對生育權的概念尚未形成統(tǒng)一的認識，參考國際社會對生育權的定義，生育權的概念至少應包含以下幾方面的內容：第一，生育權是人類最基本的權利，屬于人權之一，是一種社會性的權利。第二，生育權的主體是自然人，包括已婚的以及未婚的，包括男性，也包括女性。第三，生育權的內容包括是否生育、生育的時間、數(shù)量以及間隔的自由。第四，生育權的限制，包括生理上、法律上、道德上的限制。

（一）生育權的內容

生育權的內容是指權利主體有權自主決定怎樣實施生育行為。盡管目前學術界對生育權有多種不同主張，但本文認為生育權的內容主要表現(xiàn)在生育決定權、生育知情權、生育安全和保障權三方面。

1.生育決定權

生育決定權是生育權的核心權利，是最能體現(xiàn)生育自由這一生育權重要權能的權利。基于生育決定權，生育主體有權請求對方幫助或同意自己進行生育，這是生育主體決定生育與否的內心意思表現(xiàn)于外的活動。它包括以下幾方面內容：

（1）生育方式選擇權

生育方式選擇權指生育主體有權根據(jù)自己的意思選擇采用何種方式來進行生育的權利。基于科技和醫(yī)療水平的進步，除了最普遍的兩性結合的生育方式外，公民還可以選擇人工受孕，試管嬰兒以及代孕等其他方式來進行生育。

（2）生育數(shù)量決定權

當生育與性愛相分離，成為一項技術上的問題時，生育主體便可以決定自己想要生育孩子的數(shù)量，當然行使此項權利的前提是要符合國家的計劃生育政策。在保障人口質量、優(yōu)生優(yōu)育的前提下，行使生育數(shù)量決定權，能夠使人生育權同他人社會利益之間實現(xiàn)價值平衡。

（3）生育質量選擇權

隨著醫(yī)學水平的發(fā)展，生育主體可以借助醫(yī)療和醫(yī)學技術，在懷孕前規(guī)避遺傳病的發(fā)生，孕育健康胎兒，防止遺傳性疾病的傳播。

2.生育知情權

生育知情權是指生育權主體對與自身生育相關的信息所具有的了解知曉的權利，包括避孕節(jié)育、優(yōu)生優(yōu)育、生殖保健等方面。生育知情權是實現(xiàn)其他生育權的前提和基礎，也對其他生育權的行使具有重要的影響。

3.生育安全和保障權

生育安全和保障權主要體現(xiàn)在生育主體在實施生育行為的過程中，有從國家和社會獲取必要服務和保障以保證生育安全的權利。這項權利在我國《母嬰保健法》④中有規(guī)定。同時我國《人口與計劃生育法》的第四章“獎勵與保障”以及第五章“計劃生育技術服務”兩章中都對生育主體在生育過程中所能享受的社會保障以及國家能夠提供的計劃生育技術服務等相關內容作了詳細規(guī)定。

（二）對生育權的限制

權利和義務永遠是相統(tǒng)一的，生育權也不例外，該權利的行使不僅是簡單的人口增長，還意味著隨之而來的撫養(yǎng)和教育等一系列社會職責的承擔。它的實現(xiàn)既要受他人、集體和社會的制約，又要受經(jīng)濟、政治和文化條件的制約，既要考慮對自己發(fā)展的責任，也要考慮對子女他人和社會的責任，我國目前對生育權主要有以下幾方面的限制：

1.對生育權的外部限制

（1）生育主體的限制

對患有嚴重遺傳性疾病和嚴重傳染性疾病的女性生育權的限制。法律禁止患有特定疾病的人行使生育權是為了防止和避免疾病的傳染和遺傳。

（2）生育內容的限制

2.對生育權的外部限制

一是對生育決定權的限制。首先是生育方式選擇權的限制。先進的技術在解決了部分無生育能力的人和獨身女性生育能力的同時，也使我們不得不正視它對現(xiàn)存?zhèn)惱淼赖轮刃虻臎_擊。異種配型、近親配型、克隆人等方式仍然受到法律和行業(yè)規(guī)范的嚴格禁止。其次是對生育數(shù)量的限制。中國基于龐大的人口基數(shù)以及人口與經(jīng)濟社會資源環(huán)境的突出矛盾，國家在確認和保障生育權實現(xiàn)的同時，長久并將長期地推行計劃生育政策。

二是對生育知情權的限制。作為一個曾經(jīng)經(jīng)歷了2000多年封建帝制的國家，重男輕女的落后思想在我國仍有殘存的現(xiàn)象。為此遏制此種落后的思想同時也為了保護男女平等和維護性別比例的均衡，我國在《人口與計劃生育法》作出了相關規(guī)定，限制了生育主體對于胎兒性別的知情權。⑤

3.對生育權的內部限制

生育權的內部限制即夫妻在行使生育權時夫妻內部出現(xiàn)的沖突問題。近年來，生育權內部限制的問題日漸增多，通常表現(xiàn)為一方希望生育而另一方?jīng)]有生育的意愿。夫妻一方在行使自己生育權的同時，也必須要尊重對方的生育權，接受一定限制也是承擔義務的一種形式。具體表現(xiàn)為在符合計劃生育規(guī)定的前提下，夫妻一方在行使自己生育權時，應取得另一方同意，不得采取欺詐、強迫等手段使另一方在違背真實意思的情況下生育。

三、影響生育權保障的時代因素

（一）婚姻觀念對于生育的影響

關于婚姻和生育的關系，費孝通先生的觀點極具傳統(tǒng)代表性，他認為生育制度就是“男女們互相結合成夫婦，生出孩子來，共同把孩子撫育成人的這一套活動”，費先生同時指出，“生育制度是人類種族延續(xù)的人為保障，為了維持種族延續(xù)和社會結構的完整性，人們結成婚姻關系來確保雙系撫育的形成”。⑥也就是說，用社會的力量保證生出來的孩子不但有母而且有父，于是有婚姻。然而在性的自由度極高的當今社會，此種將婚姻和生育捆綁經(jīng)營的理念似乎已顯得迂腐陳舊、不合時宜。更重要的是，多元化的性取向、婚戀觀日漸被越來越的人所包容和接受。同性戀愛、只戀不婚、終身不婚等婚戀模式不再被視為。其中仍然有許多人渴望行使生育權，繁衍后代。

在西方，財富和現(xiàn)代化造成的結果是離婚和非婚生育。在亞洲，這種結果包括晚婚、減少婚姻和（在一定程度上）更多的離婚。不過無論是東方和西方都有一個共同的現(xiàn)實那就是婦女在傳統(tǒng)家庭生活作用的巨大變化。

第一個變化是，人們傾向于更晚結婚。2015年騰訊網(wǎng)調查數(shù)據(jù)顯示，中國各省份平均婚齡分別為：北京：27歲、上海：30歲、廣東：30.8歲、河北：26.9歲、陜西：28.3歲、江蘇：35.8歲、江西：27.6歲、湖南：24.98歲、四川：29.2歲、云南：26.5歲。⑦

第二個變化就是不婚。2015年中國有1200萬對新人登記結婚，全國登記結婚的對數(shù)分別較2014年和2013年下降6.3%和9.1%。早在2003年的北京，月收入5000-15000元的婦女就有一半沒有結婚。她們多數(shù)說，自己不需要結婚，因自己已經(jīng)在經(jīng)濟上獨立。韓國人稱這種人為“金色的小姐”，“為什么我必須安頓下來準備豆腐湯的生活，像我的母親？”是她們心聲的代表。⑧

教育的普及降低了婦女的結婚傾向。不婚主義在受過更高教育的女性中一直更為普遍。2016年11月30日，由中國社科院人口所主編、社會科學文獻出版社出版的《人口與勞動綠皮書：中國人口與勞動問題報告No.17》一書中，最后一個章節(jié)中聚焦了《特別值得關注的“剩女”群體：研究生》。該篇指出，教育結構變化導致城鎮(zhèn)婚姻市場失衡，更大程度上影響了受教育水平最高的女研究生群體。根據(jù)該綠皮書的統(tǒng)計結果顯示，2000～2010年，男女研究生的結婚率都在顯著下降。2010年，女研究生的結婚率下降到50%以下。在25～34歲這個適婚階段下降尤其明顯。⑨由于教育發(fā)展無疑會愈來愈好，城市化進程也在不斷推進，今后，很有可能會有更多的女性將加入到最不可能結婚的畢業(yè)生或城市民眾的行列。

對于以上晚婚、不婚或是基于法律否認合法性而不能結婚，其對于婚戀觀選擇的自由不應以其當然的犧牲生育的權利作為對價，當其已然成為社會現(xiàn)象所出現(xiàn)并被人們討論、理解、接受的時候，同樣作為社會意志體現(xiàn)的法律緣何能以道德審判者的居高臨下之姿態(tài)將此類人群的人權之一——生育權拒之門外呢？

（二）生理情況對于生育的影響

國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)擬合出1994—2012年中國人口實際和理想生育年齡關系變化趨勢。研究發(fā)現(xiàn)：實際生育年齡呈現(xiàn)顯著增長趨勢，初育年齡從1995年的23.49歲上升到2012年的25.78歲，再育年齡從26.73歲上升到29.61歲。伴隨著計劃生育政策的接受度的增加，我國的平均生育年齡也呈現(xiàn)上升趨勢。一方面這是對于晚婚晚育政策的響應，而另一方面，這也在無形中增加了我國不孕不育率的風險。

隨著生活壓力日趨變大，女性普遍推遲結婚和生育，而客觀上年齡越大對生育能力的影響越大，比如卵巢功能降低、生育整體機能下降都會導致不孕，“35歲以后女性生育能力更是明顯走下坡路了，30歲之前則是最佳生育年齡?！雹?/p>

同時，由于環(huán)境污染、工作壓力、不良生活方式等多方面誘因，我國的不孕不育率正呈現(xiàn)高速增長的態(tài)勢。20多年前，中國育齡人口中不孕不育的平均發(fā)病率僅為3%，而2011年年底，中國不孕不育的平均發(fā)病率已然飆升至12%，更有部分地區(qū)發(fā)生率高達15%。據(jù)《2012年中國男性精子質量調查白皮書》的調查顯示，全國約有4000萬的男女患不孕不育。但與之形成鮮明反差的是，衛(wèi)計委數(shù)據(jù)顯示中國年均完成的輔助生育手術僅有70萬例，而我國沒有一家真正意義上的卵子庫，經(jīng)授權的精子庫也僅有22家且頻鬧“精慌”，對比之下選擇代孕、出國凍卵或接受捐精的行為似乎也顯得十分無奈了。同時《衛(wèi)生部人類輔助生殖技術規(guī)范條例》對可以執(zhí)業(yè)的機構要求作出了4條規(guī)定，對人員要求作出了2條規(guī)定，對設備條件作出了8條規(guī)定等，同時對適應癥和禁忌癥共作出了15條規(guī)定，并且完全將單身群體排除在了輔助生殖技術的應用范圍之內。反思近年來國家屢禁不止、市場熱度依舊的代孕行為，我們也可以解讀為是由于國內的法律環(huán)境不允許人們合理訴求的實現(xiàn)，從而倒逼著人們去尋求域外科技和法律的支持。

四、結語

我國目前對生育權的立法保障與規(guī)制依舊不夠全面，不夠完善?？v觀我國的法律，從《憲法》、到《民法總則》再到《婚姻法》、《母音保障法》等都未對生育權作出具體詳細的明確規(guī)定，只是從國家政策和行政管理角度對公民的生育權進行籠統(tǒng)的規(guī)定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務?！贝祟愐?guī)定多強調義務，少關照權利，基本上不涉及生育權所涵蓋的具體內容的保護。諸如此類籠統(tǒng)的規(guī)定實在是不利于對生育權的實體保護。加之近年來出現(xiàn)的生育權方面的新興事物，如人工生育或生育侵權等問題，可以說我國關于生育權方面的法律規(guī)范是嚴重滯后的。同時，公民之間的生育糾紛越來越復雜，道德規(guī)范日益軟弱無力，憲法補缺，民事立法干預生育、調整生育行為的必要性日益凸現(xiàn)。作為人類，我們或主動或被動，都需要通過生育繁衍來實現(xiàn)種族的延續(xù)和生生不息。下一代的身上是被賦予的希望，而這種安放希望的可能值得法律的保護，而且是最大程度的不受其他選擇而影響的保護。

注釋：

①《中華人民共和國憲法》第49條第2款夫妻雙方有實行計劃生育的義務.

②《中華人民共和國婚姻法》第16條夫妻雙方都有實行計劃生育的義務.

③《中國人權事業(yè)的進展》（1999年）第六章保障婦女、兒童合法權益.

④《母嬰保健法》第2條國家發(fā)展母嬰保健事業(yè)，提供必要條件和物質幫助，使母親和嬰兒獲得醫(yī)療保健服務。國家對邊遠貧困地區(qū)的母嬰保健事業(yè)給予扶持.

⑤《中華人民共和國人口與計劃生育法》第35條嚴禁利用超聲技術和其他技術手段進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定；嚴禁非醫(yī)學需要的選擇性別的人工中止妊娠.

⑥費孝通《生育制度》.

⑦全國各地平均結婚年齡，江蘇竟達35.8歲 http：//gd.qq.com/a/20150417/030760.htm.

⑧中國女性為什么開始遠離婚姻？ http：//www.xinli001.com/info/100362027.

⑨解讀：《人口與勞動綠皮書：中國人口與勞動問題報告No.17》 http：//www.yinhang123.net/guonacaijing/449254.html.

⑩20年來中國不孕不育率飆升 專家稱環(huán)境污染是病因 http：//gongyi.ifeng.com/a/20161103/44484631_0.shtml.

衛(wèi)計委：中國年均完成輔助生殖技術治療70萬例 http：//www.chinanews.com/jk/2016/03-08/7789190.shtml.

中國人口實際與理想的生育年齡：1994—2012 http：//www.docin.com/p-1681455479.html

參考文獻：

[1]余軍.生育自由的保障與規(guī)制——美國與德國憲法對中國的啟示[J].武漢大學學報，2016（5）：110-117.

[2]秦奧蕾.生育權計劃生育的憲法規(guī)定與合憲性轉型[J].政法論壇，2016（9）.

[3]曹新明.現(xiàn)代生殖技術的民法學思考[J].法商研究，2003（4）.

[4]樊林.生育權探析[J].法學，2000 （9）：34.