摘 要 在我國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的實施過程中，有效爭端解決機制的建立是其中不容忽視的一部分。我國自貿(mào)區(qū)雖已初步形成多元化爭端解決機制，但其在實踐中的適用仍存在欠缺之處，因而需要進一步的完善使其適應市場需求，從而創(chuàng)建更具吸引力的投資環(huán)境。

關鍵詞 上海自貿(mào)區(qū) 爭端解決機制 訴訟 調(diào)解 仲裁

基金項目：上海市“晨光計劃”資助科研項目“上海自貿(mào)區(qū)法律問題研究：國際經(jīng)濟法視角”（項目編號：14CGB09）。

作者簡介：張崢，上海外國語大學賢達經(jīng)濟人文學院。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.036

經(jīng)濟全球化和區(qū)域經(jīng)濟一體化是當代世界經(jīng)濟的兩大趨勢，在這種經(jīng)濟局勢下，各個國家都看到了單打獨斗的局限性，并認識到合作共贏才是適應新經(jīng)濟形勢的必由之路，而合作共贏則要求削弱甚至消除各國之間的貿(mào)易壁壘，創(chuàng)造自由貿(mào)易的大環(huán)境。

在自由貿(mào)易的進程中，我們必須看到制度的重要性，亦即所有的自由都應建立在制度的基礎上。我國在自貿(mào)區(qū)建立以來一直致力于建立及完善各項自貿(mào)區(qū)政策與機制，如完善自貿(mào)區(qū)施行的負面清單制度等。在完善自貿(mào)區(qū)政策的同時，我們不應忽視建立有效的爭端解決機制的重要性。因為與自貿(mào)區(qū)相關的爭端有其主體、地域及制度的特殊性，只有建立適合的爭端解決機制才能有效的解決相應的爭端，從而維護自貿(mào)區(qū)的正常運行，并增強外國投資者的投資信心，降低其投資顧慮。本文以此為出發(fā)點，試圖通過相關研究，以上海自貿(mào)區(qū)為例并結(jié)合中外自貿(mào)區(qū)的對比討論更適合中國自貿(mào)區(qū)的爭端解決機制，提出具體的措施及完善建議。

一、自貿(mào)區(qū)爭端解決機制概述

自由貿(mào)易區(qū)這一概念通常有廣義和狹義兩種理解。廣義的自由貿(mào)易區(qū)（Free Trade Area，F(xiàn)TA）的建立基于某種國際協(xié)議，指兩個或兩個以上的國家通過達成某種協(xié)定或條約取消相互之間的關稅和與關稅具有同等效力的其他措施的國際經(jīng)濟一體化組織，最具代表性的如北美自由貿(mào)易區(qū)（或稱北美自由貿(mào)易協(xié)定，NAFTA），中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）。狹義的自由貿(mào)易區(qū)（Free Trade Zone，F(xiàn)TZ）則是指在主權國家或地區(qū)的關境以外，劃出特定的區(qū)域，準許外國商品豁免關稅自由進出。1973年國際海關理事會簽訂的《京都公約》將自由貿(mào)易區(qū)定義為“一國的部分領土，在這部分領土內(nèi)運入的任何貨物就進口關稅及其他各稅而言，被認為在關境以外，并免于實施慣常的海關監(jiān)管制度?！?/p>

由此可見，廣義和狹義兩種理解是截然不同的，兩種自由貿(mào)易區(qū)的建立雖然都是為了促進相關國家對外貿(mào)易的發(fā)展，但廣義的自貿(mào)區(qū)范疇明顯大于狹義的自貿(mào)區(qū)。為避免兩者混淆，商務部等部門2008年專門提出將FTZ和FTA分別譯為“自由貿(mào)易園區(qū)”和“自由貿(mào)易區(qū)”，以示區(qū)分。而本文中所討論的自貿(mào)區(qū)則是狹義的自貿(mào)區(qū)，以中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱上海自貿(mào)區(qū)）為例。

二、上海自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的構(gòu)建現(xiàn)狀

（一）私人投資者之間的爭端解決方式

上海自貿(mào)區(qū)建立以來，我國相關機構(gòu)一直為建立多元的爭端解決機制進行積極探索。對于私人投資者之間的爭端，上海自貿(mào)區(qū)仍然沿用常見的民商事糾紛解決方式，即訴訟、調(diào)解和仲裁。

1.訴訟

由于上海自貿(mào)區(qū)位于浦東沿海區(qū)域，從地域管轄來看屬于上海市浦東新區(qū)人民法院的管轄范疇。為順應上海自貿(mào)區(qū)建設的法治需求，更好地為其提供司法保障，上海市浦東新區(qū)人民法院自由貿(mào)易區(qū)法庭于2013年11月正式掛牌成立。

自貿(mào)區(qū)法庭的受案范圍包括依法由浦東法院管轄的與上海自貿(mào)試驗區(qū)相關聯(lián)的投資、貿(mào)易、金融等商事案件及知識產(chǎn)權民事、刑事、行政案件和與浦東新區(qū)開放型經(jīng)濟相關聯(lián)的民商事案件及知識產(chǎn)權民事、刑事、行政案件。自貿(mào)區(qū)法庭成立后，為自貿(mào)區(qū)相關糾紛的解決提供了更明確更便捷的途徑，在其成立后的一年半時間里，共受理與自貿(mào)區(qū)相關聯(lián)的民商事糾紛619件，其中投資貿(mào)易商事糾紛456件，占比73%。成為解決自貿(mào)區(qū)相關投資爭端的主要機構(gòu)之一。

2.調(diào)解

為建立訴訟與非訴訟相結(jié)合的多元化爭端解決機制，同時與國際通行辦法接軌，上海市浦東新區(qū)人民法院于2014年5月27日正式啟動自貿(mào)區(qū)訴訟與非訴訟相銜接的商事糾紛解決機制，引入商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織及其他具有調(diào)解職能的組織，對自貿(mào)區(qū)相關的商事糾紛經(jīng)當事人同意后進行非訴調(diào)解，達成的調(diào)解協(xié)議可由法院依照相關規(guī)則審查確認其法律效力。這一舉措無疑是自貿(mào)區(qū)建立多元爭端解決機制的創(chuàng)新之舉。

上海自貿(mào)區(qū)商事糾紛的非訴訟調(diào)解機制引入專業(yè)的商事調(diào)解組織，主要包括上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心，上海市工商聯(lián)調(diào)解委員會，中國國際商會上海調(diào)解中心，上海浦東新區(qū)物協(xié)法律調(diào)解中心等，這些調(diào)解組織經(jīng)法院委托及當事人同意，可在訴前、庭前或?qū)徶?，依?jù)法律法規(guī)、調(diào)解規(guī)則、交易習慣等對相關糾紛進行調(diào)解。

3.仲裁

仲裁一直以來都處理商事糾紛的重要方式，這種爭端解決方式因尊重當事人自治、便捷高效而倍受當事人青睞。上海自貿(mào)區(qū)成立以來也一直致力于打造與國際接軌的仲裁制度。

首先，上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會于2013年10月設立了上海自貿(mào)區(qū)仲裁院，為解決自貿(mào)區(qū)相關糾紛提供了專業(yè)化的仲裁機構(gòu)。當然，上海要設立的不僅僅是服務上海自貿(mào)區(qū)的仲裁機構(gòu)，更要放眼全國甚至放眼國際，因此2015年4月10日，中國自貿(mào)區(qū)仲裁合作聯(lián)盟成立，該聯(lián)盟是由上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、天津仲裁委員會等聯(lián)合發(fā)起，為服務中國自貿(mào)區(qū)法治建設而建立的合作機制。不僅如此，上海還支持國際知名仲裁機構(gòu)的入駐，比如香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、國際商會仲裁院先后在上海設立代表處，進行與仲裁相關的交流和培訓等活動，與這些國際仲裁機構(gòu)的近距離交流更是加快了我國仲裁制度的國際化進程。

其次，上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會于2014年4月頒布了我國首部自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》，增加了許多與國際接軌的仲裁制度，如緊急仲裁庭制度，仲裁員開放名冊制及小額爭議程序等，這些更靈活更開放的仲裁規(guī)則更貼近當事人的需求，從而更能提高我國仲裁機構(gòu)的競爭力。

（二）外國投資者與東道國之間的爭端解決方式

外國投資者與東道國之間的爭端已不屬于平等主體間的爭端，因而不適用一般的民商事爭端解決方式，這類爭端的解決通常有國內(nèi)途徑與國際途徑兩類方式。

從國內(nèi)途徑來看，若外國投資者對東道國政府的行政行為有異議，通?？梢詫で笮姓妥h或行政訴訟的解決方式。《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》第三十六條也規(guī)定了這兩種救濟方式，即“當事人對管委會或者有關部門的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復議法》或者《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復議或者提起行政訴訟”。

從國際途徑來看，外國投資者與東道國爭端的常見解決方式是國際仲裁和通過雙邊投資協(xié)定（BIT）規(guī)定的方式解決，而國際仲裁最常用的機構(gòu)是解決投資爭端國際中心（ICSID）?？v觀我國與其他國家簽訂的104個雙邊投資協(xié)定，通常的爭端解決方式是首先通過友好協(xié)商，六個月內(nèi)不能協(xié)商解決的爭議則可以提交東道國有管轄權的法院，或提交國際仲裁。其中國際仲裁則是提交ICSID或依照《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》建立的專設仲裁庭。所以雖然自貿(mào)區(qū)相關規(guī)定并沒有指明投資者是否能夠?qū)で髧H救濟方式解決爭端，但若爭端符合我國與他國的雙邊投資協(xié)定或《華盛頓公約》的規(guī)定，則尋求國際途徑解決爭端是有可能實現(xiàn)的。

三、中國自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的創(chuàng)新和完善

（一）調(diào)解

從國際視角來看，各個國家及相關國際組織都在尋求更加多元化的投資爭端解決方式。與傳統(tǒng)的國內(nèi)訴訟及仲裁方式相比，調(diào)解這一更加靈活的爭端解決方式逐漸受到更多專家及投資者的認可。上海自貿(mào)區(qū)也引入了非訴訟調(diào)解這一創(chuàng)新性的爭端解決方式。但上文中提到非訴訟調(diào)解這一方式在實踐中的使用率和結(jié)案率都并不理想，可見這種方式還有需要完善之處。首先是通過加強宣傳增加爭端當事人對調(diào)解這一方式的接受度，尤其對于投資爭端而言，通常雙方當事人都是本著友好協(xié)商的心態(tài)來解決糾紛，調(diào)解這一更加靈活且更具可預測性的方式與更程序化的訴訟和仲裁相比更能夠維護友好合作的氛圍，從而更容易實現(xiàn)互利共贏的長期合作關系。其次，提升調(diào)解員對自貿(mào)區(qū)相關爭端的調(diào)解技能，對不同類型的爭端采取不同的調(diào)解方式，如根據(jù)爭端額度大小、爭端性質(zhì)等采用不同的調(diào)解方式。再次，建立將調(diào)解協(xié)議司法化的便捷途徑，在確定調(diào)解協(xié)議強制性的同時減輕當事人的時間及金錢成本，從而使調(diào)解這一方式更容易被當事人接受。

（二）專業(yè)化

自貿(mào)區(qū)相關爭端與其他爭端相比專業(yè)性更為凸顯，比如上海自貿(mào)區(qū)的金融服務業(yè)較為集中，因而在爭端解決中需要更為專業(yè)化的解決機制。尤其是對于爭端解決人員除了法律與政策知識外需要進行更加專業(yè)化的培訓，在陪審員、調(diào)解員及仲裁員的隊伍中更是需要引入除法律專業(yè)外的其他專業(yè)人才，才能從專業(yè)化的角度協(xié)助爭端的解決。

（三）立法保障

上海自貿(mào)區(qū)的建設一直本著“先試先行”、“摸著石頭過河”的理念，在實踐中進行創(chuàng)新與嘗試，并在此過程中不斷進行整改與完善。這種模式固然可以使自貿(mào)區(qū)的建設步伐加快且在實踐中接受考驗，但同時也會造成立法滯后的局面。自貿(mào)區(qū)的多元化爭端解決機制建立過程主要依靠的是地方性政策法規(guī)以及司法機關在司法實踐中的推動，頂層的立法并未構(gòu)建出相應的法律框架，使得自貿(mào)區(qū)多元化爭端解決機制缺乏相應的立法保障，在實際適用的時候可能出現(xiàn)當事人因信任缺失或保障不足而更多的依賴訴訟方式解決爭端。因而雖然目前自貿(mào)區(qū)多元化爭端解決機制已初步形成，但仍需盡快地形成立法保障才能真正的構(gòu)建相應的法律體系從而保障其在實踐中的適用。

上海自貿(mào)區(qū)在多元化爭端解決機制的構(gòu)建中已初具成果，但若要形成可復制于全國自貿(mào)區(qū)的爭端解決機制仍需進一步的完善。首先，在爭端解決機制的建立中需更加注重與國際接軌，更加國際化與公平正義的爭端解決機制才能營造良好的投資環(huán)境從而吸引更多的外國投資者；其次，在爭端解決機制的建立中應更加注重非訴訟爭端方式如商事調(diào)解機制的建立與適用，從而更符合投資者對于靈活性與可預見性的需求；再次，在爭端解決機制的建立與完善過程中，需要盡快完善相應法律框架的構(gòu)建，從而形成有力的立法保障。在自貿(mào)區(qū)的建設過程中，有效的爭端解決機制的構(gòu)建是其中的重要一環(huán)，隨著我國自貿(mào)區(qū)的多元爭端解決機制的完善，必定會在吸引更多外國投資者同時有力保障我國自貿(mào)區(qū)的順利運行。

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