毛婉琪 陳野 錢宇航 李雨婕 吳春蒙

2015年12月21日，全國人大常委會通過《中華人民共和國人口與計劃生育法》修正案第三章第十八條規(guī)定：“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”，草案提出，本修正案自2016年1月1日起實施，標志著“全面二孩”時代的到來。全面二胎政策是在堅持計劃生育基本國策前提下，為完善人口發(fā)展戰(zhàn)略和應(yīng)對老齡化而提出的人口政策的調(diào)整策略。本文綜述了近三年來國內(nèi)學(xué)者對“全面二孩”政策下，企業(yè)存在的人力資源管理法律風(fēng)險以及規(guī)避法律風(fēng)險的對策研究。

一、“二胎”政策的出臺招致人力資源管理法律風(fēng)險

1.招聘性別歧視風(fēng)險。我國《勞動法》第13條規(guī)定：婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標準。

2.假期管理風(fēng)險?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第6條規(guī)定，懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間。第9條還規(guī)定，用人單位應(yīng)在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間。

3.績效、薪酬管理風(fēng)險。法律規(guī)定：“用人單位”不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”。

4.崗位安排管理風(fēng)險。本文列舉出三種錯誤的調(diào)崗行為，包括：一種是企業(yè)安排孕期或哺乳期女職工從事高強度的崗位工作。一種是女職工懷孕后要求以不適應(yīng)原崗位為由提出調(diào)離的，企業(yè)卻無視其申請。最后一種是哺乳期女職工返崗工作后，原崗位已被他人取代，被調(diào)到新崗位的。從法律角度看，以上企業(yè)均是過度使用了自主權(quán)，忽略了國家對女職工三期的特殊保護。

5.勞動合同管理風(fēng)險。我國相關(guān)法律規(guī)定，對孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的女職工，用人單位不得依據(jù)《勞動法》第26條、第27條的規(guī)定解除勞動合同。

二、規(guī)避人力資源管理法律風(fēng)險的對策研究

1.規(guī)避招聘法律風(fēng)險對策。司空吉（2015）提出，比如問問家里小孩幾歲了，有沒有人帶。凡是年齡30出頭，父母年紀較輕，有精力帶孩子，且家庭負擔(dān)不重的人，都有可能生“二孩”，此時坦白地溝通，如告知工作量和崗位情況，讓企業(yè)和個人做出雙贏的正確選擇。

2.規(guī)避假期管理法律風(fēng)險對策。（1）保障女職工合法的休假權(quán)。安然（2016）提出，企業(yè)要保障三期女職工合法的休假權(quán)。合法休假權(quán)包括兩方面，既包含依法休息的權(quán)利又包括按法定標準領(lǐng)取工資的權(quán)利。一是法律規(guī)定女職工依法享受產(chǎn)檢、產(chǎn)假及哺乳假的權(quán)利，在此期間，企業(yè)必須視同正常勞動來發(fā)放女職工工資。二是女職工“三期”期間的病假、事假。如果理由合理合法且正確遵循了請假手續(xù)的流程，那么企業(yè)應(yīng)準予休假并有權(quán)適當(dāng)降低工資。此外，如果女職工在孕期或哺乳期內(nèi)累計請病假或事假超過一定期限，企業(yè)有權(quán)不安排女職工享受當(dāng)年的年休假。（2）協(xié)商規(guī)定女職工接受復(fù)查要求。安然（2016）提出，建議企業(yè)可以在規(guī)章制度中增加規(guī)定企業(yè)享有事后復(fù)核的權(quán)利。如對三期女職工提交的假條或休假證明存有疑問，企業(yè)有權(quán)要求員工去指定醫(yī)院進行復(fù)核或企業(yè)可以去醫(yī)院進行調(diào)查。如果女職工不配合復(fù)核或經(jīng)復(fù)核后認定病情與假條不符，則企業(yè)有權(quán)依據(jù)規(guī)章制度做出處理并不認可其休假證明的效力。

3.規(guī)避績效考核、薪酬管理法律風(fēng)險對策。（1）設(shè)計有差別的薪酬待遇制度。在績效考核和薪酬管理方面，李永超（2015）提出，企業(yè)人力資源管理部門在設(shè)計企業(yè)薪酬制度時，可以通過有差別的薪酬待遇設(shè)計來控制企業(yè)用工成本和法律風(fēng)險。李孝保（2015）提出，雖然國家法律要求保障婦女的生育權(quán)和就業(yè)權(quán)，但企業(yè)可以通過與女職工的正面溝通和主動管理，例如如實告知女職工在生育一胎和二胎期間的不同管理制度，讓女職工自己權(quán)衡所面臨的生育成本和利弊得失，決定是否進行二孩生育。（2）重視女職工生育保險的繳納。羅翔（2016）提出，全面二孩政策實施后，企業(yè)要更加重視對“三期”女職工生育保險的繳納。根據(jù)我國法律規(guī)定，凡用人單位為女職工繳納了生育保險的，應(yīng)由生育保險基金向女職工支付生育津貼，單位無需支付工資。企業(yè)按時繳納女性員工的生育保險，既可以保障員工的合法權(quán)益，又能夠降低企業(yè)的用工成本和風(fēng)險。

4.規(guī)避崗位安排管理法律風(fēng)險對策。（1）協(xié)商制定二胎生育計劃。黃丹（2016）提出，講求職場女性年齡結(jié)構(gòu)搭配，協(xié)商制定二胎生育計劃。該計劃并非限制職場女性生育權(quán)利，而是通過單位人力資源管理部門在單位宣導(dǎo)按批次按計劃選擇生育，避免扎堆生育而帶來崗位空缺、工作停滯現(xiàn)象。（2）采取勞務(wù)派遣的用工方式。安然（2016）提出，企業(yè)可以采取勞務(wù)派遣等靈活用工方式，暫時替代處于“三期”女職工的工作。通過合法使用勞務(wù)派遣等用工，彌補企業(yè)用人緊張，同時也保留了女職工的工作崗位。女職工平穩(wěn)渡過“三期”，返崗后的工作熱情會增加，對企業(yè)更加忠誠，會主動提高個人績效，這也會促進企業(yè)績效的提升。（3）協(xié)商終止勞動合同或停薪留職。李孝保（2015）提出，企業(yè)中的“三期”女職工特別是生育二孩的女職工多數(shù)已經(jīng)具備了一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)，她們既希望能夠在家休養(yǎng)、待產(chǎn)，又不希望因此而丟掉工作，于是勞動合同的變更和中止將成為未來“三期”女職工勞動關(guān)系管理的非常重要的于段。企業(yè)與“三期”女職工協(xié)商中止勞動合同或停薪留職等操作方式，不僅不會與法律相悖，且又符合勞動用工靈活化的時代特點。

5.規(guī)避勞動合同管理法律風(fēng)險對策。（1）完善企業(yè)內(nèi)部人力資源管理信息化建設(shè)。陳薇薇（2016）提出，可以建立企業(yè)員工數(shù)據(jù)庫，力求完整、全面、客觀地記錄全部員工的檔案、考勤、薪資福利、培訓(xùn)經(jīng)歷及異動信息等。有了詳盡完備的員工動態(tài)數(shù)據(jù)，HR 就可對孕期、產(chǎn)期、哺乳期等處于特殊階段或有特殊情況的員工做必要的備注，以便企業(yè)在進行工作任務(wù)分配、勞動合同管理、職位崗位調(diào)整等決策時可以得到及時的提示，避免因疏忽或遺漏而產(chǎn)生侵害女員工合法權(quán)益的情況，防范法律風(fēng)險的產(chǎn)生。（2）重視人力資源管理主動溝通。李孝保（2015）提出，實踐證明，在勞動用工管理領(lǐng)域匯總，事后管理和被動管理，即使是依法按章處理，單位往往也處于極其被動的地位。主動溝通意味著對勞動者的尊重，其本身就體現(xiàn)為一種人性化的管理。筆者認為，經(jīng)過充分溝通，在滿足勞動者基本權(quán)益的條件下，很大程度上能順利解除“三期”女職工的勞動合同糾紛。

6.規(guī)避人力資源管理法律風(fēng)險其它對策。（1）構(gòu)建人性化企業(yè)文化。安然（2016）提出，三期女職工的管理，企業(yè)要從人性化的角度考慮，以女職工實際需求出發(fā)，尊重女職工。例如，在《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十條規(guī)定：女職工比較多的用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要，建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設(shè)施，妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳方面的困難。此外，企業(yè)也要采取積極的溝通方式，在企業(yè)內(nèi)設(shè)立員工懇談室、企業(yè)調(diào)解室等，給女職工表達訴求的機會，從而預(yù)防或減少勞動爭議。（2）建立并完善職工代表大會制度。李瓊英、朱力（2015）提出，建立并完善職工代表大會、企業(yè)內(nèi)工會、職工董事監(jiān)事會等制度，企業(yè)在制定規(guī)章制度、薪酬體系、勞動保護、人員安排等事關(guān)勞方利益的政策或作出決策時，需勞方或勞方代表參與討論，使其能夠通過各種組織形式參與企業(yè)的管理并對其實施監(jiān)督，從源頭上減少矛盾的發(fā)生。（3）強化專管人員劃分責(zé)任制。姜妙胤（2016）提出，企業(yè)人力資源管理工作人員必須按照實際相關(guān)法律法規(guī)進行工作的開展，并充分結(jié)合企業(yè)所規(guī)定的規(guī)章制度。同時，企業(yè)也必須重視人力資源法務(wù)的重要性，強化人力資源管理法務(wù)的工作，明確的責(zé)任劃分，及專管人員的授權(quán)，提供完整的配套設(shè)施，注重企業(yè)人力資源管理法務(wù)專管人員的培養(yǎng)與人力資源管理規(guī)劃，包括薪酬與福利、人員招聘、培訓(xùn)與開發(fā)、員工績效管理、人力資源的規(guī)劃六大體系管理的實際工作

三、述評與展望

“全面二孩”政策的對各個地區(qū)各個企業(yè)的影響不盡相同，在實際解決問題的過程中，還應(yīng)該從自身情況出發(fā)，具體問題具體分析，找到正確的方式應(yīng)對企業(yè)管理中的風(fēng)險。在處理管理上的法律風(fēng)險過程中，只有企業(yè)采取措施將會導(dǎo)致企業(yè)成本加重，效率降低。要想完全規(guī)避和解決問題，還需政府的協(xié)助，女職工在勞資雙方的地位處于劣勢。因此，政策往往偏向于維護女職工的權(quán)利，這給企業(yè)管理帶來了壓力和風(fēng)險，如何在保護女職工的同時減少企業(yè)負擔(dān)，維持企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，需要政府和企業(yè)的共同努力。[基金項目：本文系嘉興學(xué)院校級重點SRT（項目編號：SRT2017B042）和嘉興學(xué)院商學(xué)院院級SRTP資助項目]

（作者單位：嘉興學(xué)院）