向超

【摘 要】行政合理性原則是規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)的重要手段，而我國(guó)行政合理性原則缺乏確定性和可操作性。在這種情況下行政自由裁量權(quán)的濫用會(huì)泛化。大陸法系和英美法系國(guó)家確立了系統(tǒng)而全面的比例原則，通過(guò)法律技術(shù)對(duì)合理性原則進(jìn)行了明確的界定，使行政法原則具有了確定性和可操作性，對(duì)規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)起到了積極作用。國(guó)外的比例原則和行政合理性原則有很多可供我國(guó)行政合理性原則借鑒的地方，引入比例原則就是一種重要的借鑒方式，而對(duì)于我國(guó)目前形勢(shì)來(lái)說(shuō)也是必要和可行的。

【關(guān)鍵詞】比例原則；合理性原則；自由裁量權(quán)

一、我國(guó)行政合理性原則的缺陷

社會(huì)復(fù)雜化使行政機(jī)關(guān)在處置很多事物時(shí)，需要行使行政自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，在提高行政機(jī)關(guān)工作效率的同時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)行政自由裁量權(quán)的濫用，比如交警對(duì)一種違反《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》即“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)笋{駛機(jī)動(dòng)車輛未系安全帶”的行為，針對(duì)不同的人做出不同的處罰，碰到熟人少罰或者故意多罰。所以要規(guī)范行政自由裁量權(quán)。運(yùn)用行政合理性原則就是方法之一，但我國(guó)行政合理性原則存在以下兩種問(wèn)題：

（一）行政合理性原則缺乏確定性和可操作性

規(guī)則一般是構(gòu)成法律的基礎(chǔ)單元，它們的內(nèi)容較為具體、仔細(xì)，而相對(duì)較為寬泛的原則是比較抽象的，它是在眾多規(guī)則積累之下的提煉，對(duì)規(guī)則有高層次的指導(dǎo)意義?；诖朔N指導(dǎo)意義，它的界限不能過(guò)于寬泛，必須限制在能夠?qū)唧w法律事務(wù)起到一定程度上指向的范圍內(nèi)。而我國(guó)的行政合理性原則不在該范圍內(nèi)。在學(xué)者們的系統(tǒng)論述中，反映了我國(guó)行政合理性原則彈性非常大，法官有著廣泛的裁量權(quán)?，F(xiàn)在關(guān)于行政合理性原則的定義有很多種說(shuō)法，這些定義中會(huì)牽涉到道德、理性、政策、客觀規(guī)律、國(guó)家利益、正義等名詞，這些詞有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是不同的主體從不同的角度產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)差異很大，例如正義、國(guó)家利益是什么，它們應(yīng)該會(huì)在什么樣的語(yǔ)境中出現(xiàn)，這些問(wèn)題是沒(méi)有一致答案的。在博登海默的法理學(xué)中，法律的一個(gè)重要的價(jià)值是秩序，秩序可以引申出可預(yù)測(cè)性。人們希望法律的規(guī)定能夠給予自己一個(gè)明確的導(dǎo)向，換一種角度就是說(shuō)法律要求法官根據(jù)法律的規(guī)定和精神辦事，而不是主觀臆斷；法官在適用法律的過(guò)程中沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)導(dǎo)致自我不確定性，所以一個(gè)相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)可以具有較強(qiáng)的可操作性和可預(yù)見(jiàn)性，可以使行政自由裁量權(quán)在一個(gè)合適的范圍內(nèi)運(yùn)作，對(duì)于行政相對(duì)人、法官和行政主體也是一件很有意義的事情。正如高家偉所言，“由于法律制度的差異，學(xué)者們對(duì)行政合理性原則的闡述總是存在著隔靴搔癢的通病，觀點(diǎn)是正確的，但卻沒(méi)有可操作性，造成行政和理性原則理論上重要、實(shí)踐中卻形同虛設(shè)的尷尬境地”。

（二）行政合理性原則成為規(guī)避行政訴訟的工具

我國(guó)行政訴訟法第五條規(guī)定人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。依據(jù)此條規(guī)定，人民法院是不審理具體行政行為是否合理的，那么很多合法性問(wèn)題可能會(huì)人為轉(zhuǎn)變?yōu)楹侠硇詥?wèn)題，從而回避人民法院的審理。比如《道路交通安全法》賦予交警的行政處罰自由裁量權(quán)是“200元以下罰款或者警告”，但一個(gè)交警碰到熟人，在應(yīng)該處罰200元的情況下只罰了100元。這時(shí)交警的行為是違法的，是合法性問(wèn)題，人民法院可以審查，可交警辯稱這是合理性問(wèn)題，那么法院是不能審查的，交警的理由是他的行為在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。在我國(guó)《行政訴訟法》的草案說(shuō)明中業(yè)已提及：“人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定?！绷⒎ㄕ叩某踔允菫榱死砬逍姓?quán)與司法權(quán)的不同和分工，才做出了人民法院需要對(duì)具體行政行為的合理性與合法性問(wèn)題區(qū)分對(duì)待的規(guī)定。規(guī)避現(xiàn)象出現(xiàn)的原因不在于立法者的過(guò)錯(cuò)，而是在于我國(guó)行政合理性原則本身的模糊性和抽象性。行政合理性原則不能成為規(guī)范行政自由裁量權(quán)的途徑，反而還會(huì)促成行政自由裁量權(quán)的濫用。

二、國(guó)外的行政合理性原則

各個(gè)國(guó)家的行政機(jī)關(guān)為了提高工作效率，或多或少都享有一定的行政自由裁量權(quán)，也存在著行政自由裁量權(quán)的濫用。這些國(guó)家規(guī)范行政自由裁量權(quán)的途徑之一也是運(yùn)用行政合理性原則，由于歷史文化的差異，大陸法系和英美法系行政合理性原則表述有所不同，但原理和達(dá)到的效果是一樣的。

（一）大陸法系的行政合理性原則

1.法國(guó)的行政均衡原則

法國(guó)是“行政法的母國(guó)”，一開(kāi)始法國(guó)行政法的原則是行政法治原則，二戰(zhàn)后，社會(huì)經(jīng)濟(jì)恢復(fù)和發(fā)展后，行政事務(wù)越來(lái)越繁雜，行政法治原則在運(yùn)用的過(guò)程出現(xiàn)了一些問(wèn)題，比如行政行為滯后，反應(yīng)遲鈍。之后行政機(jī)關(guān)取得了一定的行政自由裁量權(quán)以適合新的社會(huì)形勢(shì)。為約束行政自由裁量權(quán)，法國(guó)行政法采取的是行政均衡原則。行政均衡原則的涵義是行政法院在行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)或其他特殊情況下，在無(wú)法依據(jù)法律條文或其他原則對(duì)行政行為進(jìn)行裁決的情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據(jù)案件的具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實(shí)與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。一般認(rèn)為，下列行為違反了均衡合理原則：1.判斷事實(shí)明顯錯(cuò)誤。在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，行政法院只審查行政決定的合法性而不審查行政決定的適當(dāng)性，以免以行政法院代替行政機(jī)關(guān)，妨礙行政效率。2.手段與目的不相稱。行政機(jī)關(guān)有選擇達(dá)到行政目的手段的自由，但是這種自由是有限制的。在有多個(gè)手段可以達(dá)到法律所規(guī)定的目的情況下，如果行政機(jī)關(guān)所選擇的不是對(duì)行政相對(duì)人損害最少的手段，則屬于手段與目的不相稱。3.損失與利益失衡。這是指行政決定所要實(shí)現(xiàn)的利益和所造成的損害結(jié)果之間不相稱，失去平衡的情況。行政法院對(duì)行政行為的這種均衡性監(jiān)督主要適用于計(jì)劃行政與公用征收相關(guān)的領(lǐng)域。

2.德國(guó)的行政比例原則

德國(guó)的行政比例原則包括三個(gè)子原則：適當(dāng)原則（行政措施對(duì)目的的適應(yīng)性原則）、必要性原則（最小干預(yù)可能的必要性原則）和均衡原則（禁止過(guò)分的適當(dāng)性原則）。確立這幾個(gè)原則有兩個(gè)經(jīng)典的案例。一個(gè)是“十字架山案”，它講的是柏林警察機(jī)關(guān)為了使所有的市民都可以仰望見(jiàn)十字架山上的一座勝利紀(jì)念碑，就公布了一個(gè)“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮擋市民觀賞紀(jì)念碑的視線。對(duì)于警察機(jī)關(guān)的這一禁令，法院以“沒(méi)有法律授權(quán)不得為不必要措施”為由，判決其無(wú)效。法律沒(méi)有授權(quán)警察機(jī)關(guān)可以限制房屋的高度，可見(jiàn)警察機(jī)關(guān)在是否限制房屋高度的問(wèn)題上行使行政自由裁量權(quán)，但警察機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)不是隨意的。雖然警察機(jī)關(guān)是以防止房屋遮擋市民觀賞紀(jì)念碑的視線作為依據(jù)，但警察機(jī)關(guān)的這種方式并沒(méi)有最小侵害的程度，房屋的高度切實(shí)關(guān)系公民的財(cái)產(chǎn)利益，限制高度會(huì)造成不能充分利益空間資源的后果。所以警察機(jī)關(guān)的行政行為是有問(wèn)題的，違背了必要性原則，應(yīng)該被判決無(wú)效。另一個(gè)案例是“藥房案”，在藥房案中，德國(guó)憲法法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在對(duì)公民的擇業(yè)自由權(quán)進(jìn)行限制時(shí)，除了手段應(yīng)該適當(dāng)、必要外，還必須以保護(hù)重大的公共利益為前提（也即法益要均衡）。

（二）英美法系的行政合理性原則

1.英國(guó)的合理性原則

英國(guó)的合理性原則行政合理性原則主要針對(duì)自由裁量權(quán)而設(shè)，它是判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)英國(guó)司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：第一，背離法定目的。行政自由裁量權(quán)的行使，“一切取決于授權(quán)法的真實(shí)目的與意思”。第二，虛假的動(dòng)機(jī)。行政自由裁量權(quán)的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，在作出決定的最初出發(fā)點(diǎn)和內(nèi)在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。第三，不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，還應(yīng)當(dāng)全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無(wú)關(guān)的因素，否則就是不相關(guān)的考慮，也構(gòu)成不合理。不相關(guān)的考慮具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是考慮了不相關(guān)的因素，或者說(shuō)考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。二是忽視了相關(guān)的因素，或者說(shuō)沒(méi)有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。第四，非正常判斷，或者說(shuō)顯失公正，或者說(shuō)嚴(yán)格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，明顯有悖邏輯和常情，或?qū)?，或只有不充分的證據(jù)和理由的支持。

2.美國(guó)的正當(dāng)程序原則

正當(dāng)法律程序原則在美國(guó)憲法中的確立，先是在紐約州1787年“人權(quán)法案”中得到發(fā)展，然后才被吸收到聯(lián)邦憲法修正案中，并通過(guò)美國(guó)最高法院的判例得以發(fā)揚(yáng)光大。根據(jù)美國(guó)法院的解釋，憲法規(guī)定的正當(dāng)法律程序具有兩方面的意義：其一，正當(dāng)法律程序是一個(gè)程序法的規(guī)則，稱為程序上的正當(dāng)法律程序。這種意義的正當(dāng)法律程序要求要求一切權(quán)力的行使，在剝奪私人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，當(dāng)事人具有要求聽(tīng)證的權(quán)利。其二，正當(dāng)法律程序是一個(gè)實(shí)體法的概念，稱為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序。這種意義的正當(dāng)法律程序要求議會(huì)所制定的法律必須符合公平與正義。如果議會(huì)制定的法律剝奪個(gè)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)不符合公平與正義的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院將宣告這個(gè)法律無(wú)效。美國(guó)行政機(jī)關(guān)一切權(quán)力的行使包括行政自由裁量權(quán)的行使，行政自由裁量權(quán)行使時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，當(dāng)事人有聽(tīng)證的權(quán)力?？梢?jiàn)，行政自由裁量權(quán)的行使不是沒(méi)有約束的，受到當(dāng)事人和聽(tīng)證會(huì)的制約，克服了行政自由裁量權(quán)的任意性。除此之外，行政自由裁量權(quán)還要受到公平與正義標(biāo)準(zhǔn)的制約，公平與正義標(biāo)準(zhǔn)是議會(huì)制定的比較具體的規(guī)則。

我國(guó)的行政合理性原則在客觀上表現(xiàn)為一種結(jié)果即是否顯失公正，包括平等對(duì)待和比例原則；在主觀上表現(xiàn)為動(dòng)機(jī)和目的是否具有正常判斷。其中平等對(duì)待包括三種情形，即同等情況同等對(duì)待、不同情況區(qū)別對(duì)待和比例對(duì)待。比例原則是指行政權(quán)雖然有法律上的依據(jù)，但必須選擇使相對(duì)人的損害最小的方式來(lái)行使，包括必要性原則、適當(dāng)性原則和狹義的比例原則。主觀合理性的判斷因素包括不道德的動(dòng)機(jī)、不相關(guān)的考慮、違反法定目的和反復(fù)無(wú)常、專橫武斷。通過(guò)闡述國(guó)外的合理性原則可以得知：法國(guó)的行政法治原則既包括形式合法原則又包括實(shí)質(zhì)合法原則，其最大的特色是實(shí)質(zhì)合法包括了很多合理性的內(nèi)涵；德國(guó)的比例原則使行政法原則具有了更為具體地內(nèi)容和簡(jiǎn)易的操作性；英國(guó)的合理性原則在多層的分類下變得相對(duì)具體，使合理性存于合法性當(dāng)中。而我國(guó)的合理性原則則缺乏這方面的特點(diǎn)，平等、同等和主觀合理性等較為寬泛，合理性與合法性界限明顯，合法性更多的是形式合法。這些都是我國(guó)行政合理性原則的缺陷。

三、比例原則的優(yōu)勢(shì)

德國(guó)著名的行政法鼻祖奧托·邁耶將行政比例原則比作為行政法學(xué)中的“皇冠原則”，經(jīng)歷幾代學(xué)者的努力，其在德國(guó)行政法中有著極其重要的地位，我國(guó)臺(tái)灣著名學(xué)者陳新民認(rèn)為，行政比例原則是控制行政權(quán)力濫用、約束行政裁量權(quán)最為有效的原則。究竟應(yīng)如何給行政比例原則下定義，還得從其淵源說(shuō)起，行政比例原則淵源于法治國(guó)理念及基本權(quán)利之本質(zhì)，濫觴于十九世紀(jì)警察國(guó)家時(shí)期。1911年德國(guó)行政法學(xué)者弗萊納在《德國(guó)行政法體系》一書中，就用“警察不可以炮擊雀”來(lái)比喻警察權(quán)力行使的限度；認(rèn)為警察只有在最不得已時(shí)才能使用最嚴(yán)厲的手段作為“最后手段”；主張警察對(duì)人權(quán)的限制不可“逾越絕對(duì)之必要限度”，并且在個(gè)案中是否遵守此“限度”。1958年德國(guó)聯(lián)邦法院確立了比例原則的“三階理論”，即法院適用比例原則應(yīng)先審查“適當(dāng)性”，以此為前提在審查“必要性”，最后決定“比例性”；同時(shí)承認(rèn)了比例原則具有憲法位階，成為檢驗(yàn)國(guó)家行為是否合憲的標(biāo)準(zhǔn)。若說(shuō)此原則是德國(guó)公法學(xué)內(nèi)“第一原則”，當(dāng)然也不為過(guò)。陳新民認(rèn)為，比例原則是“公法里的‘帝王條款，其重要性比起誠(chéng)信原則之在民法內(nèi)，有過(guò)之而無(wú)不及?！北壤瓌t不僅在德國(guó)行政法中發(fā)揮著重要的角色，在憲法等其他公法領(lǐng)域也都有它的身影。甚至在私法領(lǐng)域中也開(kāi)始有它的活動(dòng)范圍。有的學(xué)者指出比例原則已被德國(guó)運(yùn)用于刑法和民法之中。在美國(guó)，比例原則在《運(yùn)輸部法》、《聯(lián)邦補(bǔ)助公路法》等法律中多有規(guī)定，又稱為“最不激烈手段原則”或“最小限制手段原則”。法院的判決也經(jīng)常闡述必要性原則的思想，霍姆斯大法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“沒(méi)有一個(gè)文明政府，會(huì)使其人民所受之犧牲，超過(guò)其給予人民的協(xié)助”，所以不難看出比例原則已經(jīng)成為現(xiàn)在行政法的一項(xiàng)重要原則。在我國(guó)，比例原則是指行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，學(xué)者們對(duì)比例原則的內(nèi)容有著不同的認(rèn)識(shí)和理解，一般而言，比例原則包括。適當(dāng)性原則、（適當(dāng)性原則又稱妥當(dāng)性原則或妥適性原則）；必要性原則必要性原則又稱最少侵害原則；均衡性原則均衡性原則也即狹義的比例原則（又稱為相稱性原則或法益相稱性原則）。

（一）比例原則相對(duì)于行政合理性原則，它是定量的

它的三個(gè)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則，都可以把被判斷的事務(wù)引入其特有的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而且這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果是可以在一定程度上確定的。而行政合理性原則是定性，它雖然能在大的方面得出一個(gè)相對(duì)唯一的結(jié)果，但在具體落實(shí)的時(shí)候，模糊性就會(huì)體現(xiàn)出來(lái)，比如關(guān)于平等、正義和國(guó)家利益是什么，怎么進(jìn)行操作等等，這些都是很難進(jìn)行具體確定描述的。所以比例原則比行政合理性原則更具體客觀、更具有可操作性。

（二）比例原則位階比行政比例原則高

比例原則是在德國(guó)出現(xiàn)和發(fā)展起來(lái)的，經(jīng)過(guò)近現(xiàn)代時(shí)期的演變，比例原則由原來(lái)的行政法原則轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在德國(guó)的憲法性原則，它的作用范圍也由行政法擴(kuò)展到了整個(gè)法律體系，原因在于比例原則的特點(diǎn)能夠解決很多其他法律部門的問(wèn)題，使法律具有更多的可預(yù)測(cè)性。這種優(yōu)勢(shì)隨著德國(guó)的對(duì)外交往，被很多國(guó)家所吸收，影響力不斷擴(kuò)大。而行政合理性原則只是一個(gè)行政法原則，其作用范圍相對(duì)狹小。

（三）比例原則對(duì)裁量行為的審查程度和深度更嚴(yán)格深刻

這源于比例原則比行政合理性原則更具體客觀、更具有可操作性。因?yàn)楸壤瓌t能依據(jù)具體地規(guī)定和技術(shù)手段，對(duì)裁量行為進(jìn)行定量分析并得出結(jié)果，而行政合理性原則因其寬泛性只能進(jìn)行定性分析。

我國(guó)行政合理性原則的缺陷難以防止行政自由裁量權(quán)的濫用，并造成了一些法律漏洞。針對(duì)目前的形勢(shì)和問(wèn)題，我們參考了大陸法系和英美法系規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，綜合權(quán)衡得出引入比例原則既能改革我國(guó)的行政法基本原則體系，又能規(guī)范、制約我國(guó)行政自由裁量權(quán)的濫用，我國(guó)未來(lái)在法律中引入比例原則是符合法治發(fā)展進(jìn)程的。

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