付凡勝

摘 要：處分行為是詐騙罪的本質(zhì)特征，是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。要做到根據(jù)的合理、不違背國(guó)民的預(yù)測(cè)性，處分行為的本質(zhì)只能是占有的轉(zhuǎn)移，而不是所有權(quán)或持有的轉(zhuǎn)移。其具體要素包括：處分主體資格和能力的具備、長(zhǎng)久轉(zhuǎn)移占有意思、對(duì)處分對(duì)象有表象認(rèn)識(shí)、因果關(guān)系的成立。這樣從行為本質(zhì)上進(jìn)行限定和微觀要素方面層層剝離，交互檢驗(yàn)，使最終“過濾”出來的處分行為既符合刑法的理論和邏輯，也不違背一般人的預(yù)測(cè)可能性和可接受度，同時(shí)也利于自由保障和法益保護(hù)的動(dòng)態(tài)平衡。

關(guān)鍵詞：處分行為；詐騙罪；盜竊罪；表象認(rèn)識(shí)；范圍界定

中圖分類號(hào)：D924.35 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2018）05 — 0095 — 04

隨著科技的發(fā)展，支付手段日新月異，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)的掌控方式也不再是傳統(tǒng)的眼盯手拿，占有取得和轉(zhuǎn)移的方式也變得千奇百怪，高效而“覆水難收”。這些變化也使不少新增的詐騙方式大大超出常人認(rèn)知，詐騙手段和目的也時(shí)常交雜模糊，受騙者和受害者時(shí)常分離。如此一來，原本容易混淆的盜竊罪和詐騙罪變得更加難以區(qū)分。

司法實(shí)踐中，以“偷換商家二維碼案”為代表的一系列案件定盜竊罪還是詐騙罪的爭(zhēng)議，本質(zhì)上就是處分行為界定的爭(zhēng)議。融入時(shí)代特征，把握行為的本質(zhì)，合理地界定詐騙罪中處分行為的范圍是消除混淆、合理解決司法實(shí)踐問題的關(guān)鍵。

一、處分行為是詐騙罪區(qū)別于盜竊罪的關(guān)鍵

對(duì)于如何區(qū)分詐騙罪和盜竊罪，主要有三種學(xué)說：吸收或牽連說已經(jīng)過時(shí)，在我國(guó)基本無人堅(jiān)持，在此無需討論。主要手段說在我國(guó)還有較大市場(chǎng)，但是其對(duì)于少部分手段復(fù)雜的案件難以給出確切結(jié)論，隨著當(dāng)下詐騙手段的迅速升級(jí)，其已經(jīng)難以承擔(dān)起區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的使命。處分行為說，“劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限”〔1〕，筆者亦贊同此學(xué)說。

主要手段說認(rèn)為，盜竊和詐騙哪個(gè)手段對(duì)取得財(cái)物的作用大就定哪個(gè)罪。首先，在具體案件中，區(qū)分盜竊和詐騙手段作用何者大本來就是一個(gè)仁者見仁、智者見智的問題，難以找到一個(gè)合理標(biāo)準(zhǔn)。其次，當(dāng)兩個(gè)手段作用相當(dāng)時(shí)，如何處理？總不能同時(shí)定盜竊罪和詐騙罪吧！

處分行為說認(rèn)為，處分行為是區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關(guān)鍵。一方面，因欺騙而處分財(cái)產(chǎn)，因處分財(cái)產(chǎn)被害人受損，處分行為銜接著法益受損的原因和結(jié)果。另一方面，其他財(cái)產(chǎn)犯罪都沒有被害人自愿處分財(cái)產(chǎn)的行為。由此看來，處分行為是可以體現(xiàn)詐騙罪特點(diǎn)的部分構(gòu)造。

二、處分行為的本質(zhì)

處分行為是詐騙罪的核心特征，在具體案件中，借助其表現(xiàn)形式和表象可以將盜竊和詐騙區(qū)分開來，而表現(xiàn)形式和表象的界定離不開本質(zhì)內(nèi)容的確定。對(duì)于處分行為的本質(zhì)，學(xué)界也存在一定爭(zhēng)議。

所有權(quán)轉(zhuǎn)移說主張，“如果受騙者沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思則不是處分行為”〔2〕。英美也有學(xué)者主張：詐騙是行為人從原物主那里自愿“得到”該財(cái)物所有權(quán)。因此，得到所有權(quán)是詐騙罪的明顯特征。其顯而易見的缺陷，使其在我國(guó)難以適用。其一，該學(xué)說將刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪依附于民法所設(shè)立的權(quán)利關(guān)系缺乏根據(jù)，根據(jù)民法上所有權(quán)轉(zhuǎn)移來界定刑法中的處分行為不甚合理。刑法雖然是其它部門的保障法，但其立法任務(wù)、目的等與其它部門有很大的不同，從“重慶煙灰缸案”的民事“公平責(zé)任”到刑事的“疑罪從無”就可以得知民法和刑法有很大的獨(dú)立性、差異性。為了有效發(fā)揮法益保護(hù)的機(jī)能，刑法也難以完全依存民法。退一步講，刑法意義上的所有權(quán)并不限于《民法通則》第七十一條規(guī)定的內(nèi)容，還包括對(duì)一定物質(zhì)利益的請(qǐng)求權(quán)（債權(quán)）。有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證等也為刑法上的“財(cái)物”，而這些在民法上主要指?jìng)鶛?quán)。由此可知，在司法實(shí)踐中，刑法的財(cái)產(chǎn)犯罪并不完全依附于民法設(shè)立的權(quán)利關(guān)系。 其二，犯罪是違法的升級(jí)，包括詐騙罪在內(nèi)的所有財(cái)產(chǎn)犯罪中行為人取得財(cái)產(chǎn)的方式都不合法，大多都不會(huì)發(fā)生民法上所有權(quán)轉(zhuǎn)移，這樣一來必須要求所有權(quán)轉(zhuǎn)移的處分行為基本難以成立，詐騙罪也基本難以成立。因此，詐騙罪中的處分行為要求所有權(quán)變動(dòng)是不合理、不現(xiàn)實(shí)的，并無實(shí)際意義。

占有轉(zhuǎn)移說，目前處于通說地位。其認(rèn)為，只要“受騙者因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有”〔3〕，即可成立處分行為。 有學(xué)者批判占有轉(zhuǎn)移說有違背責(zé)任主義之嫌。如行為人以借用受騙人手機(jī)為由將手機(jī)拿走一案中（以下簡(jiǎn)稱“借用手機(jī)案”），行為人一開始就以詐騙的故意去騙手機(jī)，其主觀上并沒有盜竊的故意，此刻因?yàn)闆]有轉(zhuǎn)移占有的意思表示，否定處分行為，就將詐騙罪的故意解釋為盜竊罪的故意，就是對(duì)責(zé)任主義中主觀主義的違反，有“使構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化毀于一旦的危險(xiǎn)”〔4〕。筆者認(rèn)為其批判和質(zhì)疑不成立，明顯曲解了犯罪故意，人為對(duì)立各種財(cái)產(chǎn)犯罪故意之間的關(guān)系。第一，刑法分則的犯罪故意是類型化的故意，并非生活中行為人具體到極致的想法，與一般人心中的犯罪類型有一定差別?！敖栌檬謾C(jī)案”中行為人認(rèn)為自己一直只有詐騙故意，事前其就打算趁人不注意時(shí)拿走手機(jī)時(shí)，其所認(rèn)為的詐騙故意本身就是刑法上盜竊罪的故意。第二，構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能，“構(gòu)成要件的規(guī)定典型地表達(dá)了不法的行為方式，因此，每個(gè)行為特征都無一例外地表明了一個(gè)評(píng)價(jià)要素”〔5〕，行為人偷偷拿走手機(jī)時(shí)，就符合盜竊罪構(gòu)成要件，從行為來就可以認(rèn)定其盜竊的故意。 第三，各個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪并非對(duì)立的關(guān)系，而是階層、包含的關(guān)系，詐騙罪是盜竊罪的升級(jí)，詐騙罪的故意包含盜竊罪的故意，行為人具有盜竊罪的故意，并不能用“非此即彼”的邏輯直接排除詐騙罪故意的存在。由于二者是包含關(guān)系，當(dāng)存在盜竊故意時(shí)，詐騙的故意也是可以存在的。同時(shí)，批判者還認(rèn)為占有轉(zhuǎn)移說難以解釋犯罪著手的問題。“借用手機(jī)案”中行為人騙取手機(jī)屬于盜竊預(yù)備，然后自己從自己的手中將手機(jī)竊取，這種論證難以成立。批判者人為地將一個(gè)刑法上的實(shí)行行為割裂成預(yù)備和實(shí)行行為，不僅不符合刑法理論，還會(huì)產(chǎn)生新的問題。其一，騙手機(jī)的那一刻實(shí)行行為就開始了，并不是預(yù)備行為，因?yàn)橐呀?jīng)具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。 其二，如果按批判者邏輯，則意味著行為人從被害人手中拿到手機(jī)就成立詐騙罪既遂，即使行為人打完電話完好奉還，仍屬于詐騙罪既遂后的返還行為，這顯然是令人無法接受的。

持有轉(zhuǎn)移說，是近些年出現(xiàn)的學(xué)說，其主張，只要受騙者將財(cái)物轉(zhuǎn)移給行為人持有就能夠認(rèn)定處分行為，同時(shí)指出這里的持有不一定要達(dá)到事實(shí)上的控制和支配，只要單純的握有即可。該理論完全突破了“處分”的可預(yù)測(cè)含義，使詐騙罪的范圍過分?jǐn)U大。按照其理論，借看貨為由偷偷拿走貨物也成立詐騙罪，借幫人拿東西為由拿走別人東西也只能成立詐騙罪，這與生活的觀念相差太遠(yuǎn)，難以令人信服。

總的來說，所有權(quán)轉(zhuǎn)移說過分限縮了處分行為的成立范圍，理論根據(jù)也缺乏說服力；持有轉(zhuǎn)移說過分?jǐn)U大了處分行為的成立范圍，也超出了“處分”文字可預(yù)測(cè)的含義，令人難以接受。相對(duì)于二者，占有轉(zhuǎn)移說邏輯、理論、實(shí)踐上都具有優(yōu)越性，值得提倡。

三、處分行為的微觀要素

處分行為的微觀要素，是從形式上界定處分行為范圍的關(guān)鍵，是司法實(shí)踐中區(qū)分盜竊和詐騙的具體標(biāo)準(zhǔn)。其具體要素包括：處分主體能力和資格的具備、長(zhǎng)久轉(zhuǎn)移占有意思、對(duì)處分對(duì)象有表象認(rèn)識(shí)和因果關(guān)系的成立這四個(gè)方面。

（一）處分主體須具備的能力和資格

要想成立處分行為，處分主體必須同時(shí)具備處分能力和資格。在三角詐騙中，受騙者處分資格的確定需要滿足與受害者有一定的關(guān)系。

陣營(yíng)說認(rèn)為，當(dāng)受騙者與受害者屬于同一陣營(yíng)，關(guān)系存在，則受騙人有處分資格，行為人成立詐騙罪，否則為盜竊罪。此種學(xué)說導(dǎo)致詐騙罪的成立范圍過大，將其貫徹到底，很多場(chǎng)合會(huì)得出違背基本常識(shí)和法感情的結(jié)論。其具體缺陷如下：首先，其概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確，高度抽象化使陣營(yíng)可大可小，囊括范圍具有恣意性；行為人構(gòu)成何罪，也因人而異。例如，甲對(duì)乙謊稱旁邊的相機(jī)是自己的（相機(jī)實(shí)際為丙的），讓乙遞給他，乙遂將相機(jī)遞給甲。如果乙和丙是室友，可謂之同一陣營(yíng)，則甲構(gòu)成詐騙罪。如果甲是乙是結(jié)拜兄弟，相對(duì)于甲，乙和丙又不是同一陣營(yíng)，甲和乙成了同一陣營(yíng)，此刻甲成立盜竊罪。相同的行為和主觀惡性，適用不同的罪名，顯然是有問題的。有學(xué)者辯稱，法律本來就是高度概括的東西，尤其是理論，范圍的劃定，標(biāo)準(zhǔn)的確定，不可能做到非此即彼，社會(huì)相當(dāng)性如此，陣營(yíng)說亦可如此，通過整體評(píng)價(jià)、判斷也是可以適用這些法律和理論的。筆者認(rèn)為，其辯解還是有許多值得斟酌之處。第一，如果有其他更加細(xì)化、精確、可操作性高的理論（效果說或權(quán)限說）可以解決資格確定的問題，即使二者方法效果相當(dāng)，也應(yīng)該采用細(xì)化的方法；第二，法律和理論的高度抽象化有時(shí)候是不得已的結(jié)果，隨著科學(xué)技術(shù)和社會(huì)學(xué)知識(shí)對(duì)刑法構(gòu)成要件要素的滲透，刑法應(yīng)該越來精密，用分層、細(xì)化來克服“經(jīng)驗(yàn)主義”；原始的法律總是強(qiáng)調(diào)宏觀的公平、平等、正義，隨著社會(huì)的進(jìn)步，民主社會(huì)的到來，要求越來越具體化，法律部門和內(nèi)容也越來越細(xì)化，因此法律、理論的細(xì)化和標(biāo)準(zhǔn)的確定是歷史的趨勢(shì)、必然的選擇；第三，如前田雅英教授所言：“使用整體考察法，會(huì)使犯罪的判斷變得很危險(xiǎn)，判斷者恣意性增大”〔6〕，細(xì)化、明確也具有技術(shù)上和司法實(shí)踐上的意義。其次，這一學(xué)說適用范圍有限，不適用于訴訟三角詐騙。因?yàn)槭茯_處分財(cái)產(chǎn)的法官是中立的，其不屬于任何陣營(yíng)。最后，根據(jù)不充分，在一些地方有違平等和公平。為什么僅僅因?yàn)樽约号c處分財(cái)產(chǎn)的人關(guān)系較近近，受害人無任何行為（多余過錯(cuò)），刑法就要降低對(duì)其的保護(hù)，對(duì)行為人適用詐騙罪，而不適用更加嚴(yán)苛盜竊罪。

效果說認(rèn)為，如果財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為發(fā)生法律效果，則受騙人具有處分的資格，成立詐騙罪而非盜竊罪。這種學(xué)說與前文處分行為本質(zhì)探討中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說一脈相承，缺點(diǎn)也是很明顯的。首先，邏輯上存在前后顛倒、用后行為補(bǔ)前行為的問題。根據(jù)事后財(cái)物的歸屬情況來判斷有無處分資格，不符合財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)行為的特征。其次，效果說雖然有利于將經(jīng)濟(jì)上的被害人作為法律上的被害人處理，但很多情形下得出的結(jié)論與詐騙罪的特征不相符。根據(jù)效果說，行為人欺騙完全無關(guān)的第三者時(shí)，如果接受第三者交付的人符合善意取得，那么所有人便喪失了權(quán)利，行為人也成立三角詐騙，這顯然有問題。最后，前文已經(jīng)論述，處分行為的成立并不要求所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，只需占有轉(zhuǎn)移即可。占有是一種事實(shí)狀態(tài)，并不是效果說中所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。

筆者贊同權(quán)限說，即受騙人有處分權(quán)限，或可以替代被害人處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或出這樣的地位，就成立詐騙罪。一般而言，從被害人過錯(cuò)的視角來看，詐騙罪中被害人的過錯(cuò)大于盜竊罪中被害人的過錯(cuò)，故而刑法對(duì)盜竊罪的懲罰力度更大（犯罪數(shù)額起算點(diǎn)更低）。換言之，刑法對(duì)盜竊罪的受害人保護(hù)力度更大。根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則，要被害人歸于詐騙罪的受害者而不是盜竊罪中，就必須其過錯(cuò)相對(duì)較大。表現(xiàn)在三角詐騙中就是：受騙人的過錯(cuò)必須歸咎于受害人的過錯(cuò)。這種過錯(cuò)歸咎的根據(jù)就是被害者是“基于被害人的意志”的行為。 站在責(zé)任自負(fù)和公平的視角，權(quán)限說更加合理。先有權(quán)限，后有處分資格，也符合邏輯。而且權(quán)限說既不會(huì)像陣營(yíng)說那樣對(duì)資格的界定恣意、善變，也不會(huì)像效果說那樣有邏輯缺陷。技術(shù)上，標(biāo)準(zhǔn)明確，可操作性高；理論上，符合公平、邏輯；相比于其他學(xué)說具有明顯的優(yōu)越性。故而，對(duì)于處分行為中資格的確定，筆者贊同權(quán)限說。

（二）占有意識(shí)和轉(zhuǎn)移長(zhǎng)久占有的意思表示

除訴訟三角詐騙外，受騙者都須對(duì)財(cái)產(chǎn)具有占有意識(shí)和轉(zhuǎn)移長(zhǎng)久占有的意思表示才構(gòu)成處分行為。

當(dāng)受騙者無占有意識(shí)時(shí)，即使客觀上有處分權(quán)限，也無法構(gòu)成詐騙罪中的處分行為。只有具有占有的意識(shí)，受騙人才知道自己行為的后果與自己密切相關(guān)，才會(huì)考慮自己是否會(huì)受損或是否盡到了保管義務(wù)，沒有思維的博弈，哪會(huì)有被騙的成分。本以為是事不關(guān)己的行為，自己陷入自己錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，與因欺騙行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)有本質(zhì)的不同。換言之，如果連占有意識(shí)都沒有，與沒有認(rèn)識(shí)能力的小孩子處分自己的財(cái)物又有何異？這種情況下，定盜竊罪更加合理些。

處分行為的成立上還必須具有處分財(cái)產(chǎn)的意思〔7〕，而且是轉(zhuǎn)移長(zhǎng)久占有的意思。如果沒有這種意思表示，則不符合處分行為，也只能定盜竊罪、搶奪罪等罪名。例如，商場(chǎng)中，甲向乙借用手機(jī)打電話，得到允許，中途趁乙不注意，帶著手機(jī)逃跑。這個(gè)時(shí)候只能定甲盜竊罪，定詐騙罪是難以令人接受的。甲只有轉(zhuǎn)移暫緩占有的意思表示，如果這也要定詐騙罪，那么購(gòu)買貨物看貨時(shí)拿著貨物逃跑、幫上廁所者盯著物品的人拿著物品逃跑等都只能定詐騙罪，盜竊罪、搶奪罪的范圍將被無限的縮小。詐騙罪對(duì)被害人保護(hù)力度（入罪起點(diǎn)）不及盜竊罪，懲罰后果（刑罰）不及搶奪罪，如果這樣縮小盜竊罪、搶奪罪的范圍，不僅使刑法體系不協(xié)調(diào)，而且人與人之間的信任危機(jī)將加重，以后的交易看貨、驗(yàn)貨時(shí)將不可觸碰貨物，整個(gè)經(jīng)濟(jì)和國(guó)民生活將緊張、交易和生活成本大大提高。長(zhǎng)此以往，搶奪罪也將沒有適用的空間。“聰明”點(diǎn)的行為人都將會(huì)在掠走財(cái)物前向受騙者“借看”財(cái)物，獲得“暫緩占有”，以此規(guī)避搶奪罪。根據(jù)克拉克的“情景犯罪預(yù)防論”：“預(yù)防犯罪的目的在于減少犯罪的機(jī)會(huì)（機(jī)會(huì)減少論）”“方法是直接在可能發(fā)生犯罪的環(huán)境上做文章”〔8〕，從刑事政策的角度來看，也應(yīng)該堵住這個(gè)“漏洞”和“機(jī)會(huì)”，暫緩占有的轉(zhuǎn)移不能成為處分行為的要素?？傊?，轉(zhuǎn)移長(zhǎng)久占有，是處分行為必不可少的要素。再如，甲為了得到乙的手機(jī)，向乙借手機(jī)用幾天，得到允許，后來帶著手機(jī)逃跑。這種情況下，是可以構(gòu)成詐騙罪的是沒有疑問的。

（三）須有對(duì)處分對(duì)象表象的認(rèn)識(shí)

如果對(duì)處分對(duì)象有完全的認(rèn)識(shí)，理性人就不會(huì)不對(duì)價(jià)地處分自己的財(cái)產(chǎn)給行為人；如果對(duì)處分對(duì)象完全沒有認(rèn)識(shí)，就不存在被騙，也不存在詐騙罪中的處分行為。由此可知，要想因被騙而構(gòu)成處分行為，受騙人對(duì)處分對(duì)象必定存在著介于完全無認(rèn)識(shí)和完全認(rèn)識(shí)之間的一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

對(duì)于處分對(duì)象的認(rèn)識(shí)有兩個(gè)層次：表象認(rèn)識(shí)和本質(zhì)認(rèn)識(shí)。前者主要指對(duì)對(duì)象自然屬性的認(rèn)識(shí)、直觀的認(rèn)識(shí)，如顏色、形狀、體積、數(shù)量的認(rèn)識(shí)；后者主要指對(duì)對(duì)象社會(huì)屬性的認(rèn)識(shí)、深層的認(rèn)識(shí)，如價(jià)值大小、種類的認(rèn)識(shí)。如果說表象認(rèn)識(shí)和本質(zhì)認(rèn)識(shí)都具備，就是完全認(rèn)識(shí)，沒有受騙存在的區(qū)間。當(dāng)表象認(rèn)識(shí)和本質(zhì)認(rèn)識(shí)都缺乏時(shí)，受騙者連對(duì)象最基本的外觀表象都不知道，不可能對(duì)其有處分行為。例如，行為人在超市在甲貨物中塞入貴重的乙貨物，付了甲貨物的款之后，經(jīng)收銀員同意，將兩個(gè)貨物一起帶出（以下簡(jiǎn)稱“藏異種物案”）。顯然，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該定盜竊罪。因?yàn)樽鳛檎加休o助人的收銀員連乙貨物的存在都不知，連表象認(rèn)識(shí)都沒有，處分對(duì)象不存在，根本談不上有處分乙貨物的可能。當(dāng)表象認(rèn)識(shí)具備，本質(zhì)認(rèn)識(shí)缺乏時(shí)，定詐騙罪更加合理。例如將超市中便宜物品的標(biāo)簽貼在貴重物品上付款后帶出，這個(gè)時(shí)候收銀員看得到貨物的外在，然而卻不知道貨物真實(shí)的社會(huì)價(jià)值和種類，低價(jià)讓行為人帶走。收銀員的基于受騙而為的處分行為此刻成立，行為人成立詐騙罪。

當(dāng)存在本質(zhì)認(rèn)識(shí)而部分缺乏重要的表象認(rèn)識(shí)時(shí)構(gòu)成何罪，是一個(gè)飽受爭(zhēng)議的問題。然而，筆者卻認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪更加合理。有人站在哲學(xué)的立場(chǎng)認(rèn)為，表象認(rèn)識(shí)是本質(zhì)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)，是不可能存在有本質(zhì)認(rèn)識(shí)而無表象認(rèn)識(shí)的情形。其實(shí)，筆者說的這種認(rèn)識(shí)情形并非違反認(rèn)識(shí)的層次性，是專指對(duì)財(cái)物有概括的認(rèn)識(shí)，知道其價(jià)值，只是對(duì)其具體數(shù)量有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而已。如，假設(shè)不考慮數(shù)額，用510毫升的瓶子騙商家是500毫升瓶子（一般人看不出來）打酒，就是這種情形（以下簡(jiǎn)稱“打酒案”）。商家知道酒的社會(huì)屬性和種類，卻對(duì)賣出的數(shù)量有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。再如，在超市包裝物中塞入更多同種類的貨物，付款帶出，定詐騙罪也比盜竊罪更加合理（以下簡(jiǎn)稱“藏同種物案”）。有人可能會(huì)反駁，都是將貨物藏入另一個(gè)貨物中，根據(jù)被藏的貨物與表面貨物是否同種類決定是否定不同罪名依據(jù)何在？“藏同種物案”和“藏異種物案”又沒有本質(zhì)的不同。其實(shí)，這兩種情形是有很大區(qū)別的，有必要區(qū)別對(duì)待。一方面，從受騙者主觀上看，前者案件中，受騙者并非對(duì)表象完全無認(rèn)識(shí)，其知道載體中是處分對(duì)象，處分對(duì)象全部在其“視線”范圍內(nèi)，只是不謹(jǐn)慎地概括處分了財(cái)物。另一方面，從現(xiàn)實(shí)的預(yù)防角度來看，一般是將貴重物品塞入一般物品中帶出，由于一般物品價(jià)值不大，受騙人不很謹(jǐn)慎，難以發(fā)現(xiàn)；而在同類物品中藏同類物品，要么價(jià)值不大難以發(fā)現(xiàn)，如果物品價(jià)值大受騙者會(huì)謹(jǐn)慎，難以成功。因此，對(duì)成功率高、犯罪所得大的理應(yīng)用加大打擊度。故而從預(yù)防的角度，有區(qū)別對(duì)待的必要。因而，對(duì)有本質(zhì)認(rèn)識(shí)、數(shù)量認(rèn)識(shí)有瑕疵的也可以認(rèn)定處分行為的成立，定詐騙罪更合理。

（四）處分行為與詐騙行為有因果關(guān)系

只有處分行與詐騙行為有刑法上因果關(guān)系，才能稱得上詐騙罪中的處分行為。任何基于“施舍”、贈(zèng)與或識(shí)破陰謀之后的轉(zhuǎn)移占有行為，都只是生活中的處分行為。

結(jié)語：

對(duì)處分行為的界定，就是為了便于盜竊罪和詐騙罪的區(qū)分。為了合理的區(qū)分，必須從最終結(jié)果的角度——即處分行為的本質(zhì)，和處分行為的要素兩個(gè)維度來限定處分行為。宏觀的總體限定和微觀的層層剝離，交互檢驗(yàn)，使最終“過濾”出來的處分行為既符合刑法的理論和邏輯，也不違背一般人的預(yù)測(cè)性和可接受度，同時(shí)也利于自由保障和法益保護(hù)的動(dòng)態(tài)平衡。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕張明楷.刑法分則的解釋原理〔M〕.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.

〔2〕張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪的研究〔M〕.北京：清華大學(xué)出版社，2006.

〔3〕馬克昌.百罪同論（下卷）〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

〔4〕蔣鈴.論詐騙罪中的處分行為〔J〕.政治與法律，2012，（08）：51-58.

〔5〕〔德〕岡特·施特拉騰韋特洛塔爾·庫倫.刑法總論I—犯罪論（第5版）〔M〕.楊萌，譯.北京：法律出版社，2004.

〔6〕周光權(quán).刑法客觀主義與方法論〔M〕.北京：法律出版社，2013.

〔7〕劉明祥.財(cái)產(chǎn)罪比較研究〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕