【摘 要】創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化提出的是一些有關(guān)中國思想現(xiàn)代化的意見，在肯定“五四”運(yùn)動(dòng)所揭示的自由、理性、法治與民主目標(biāo)的同時(shí)，對(duì)“五四”思想的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與思想方式的許多方面做了嚴(yán)格批評(píng)。探討了作為“五四”思想基調(diào)的全盤性反傳統(tǒng)主義的歷史淵源，指出許多“五四”人物雖然主觀上自覺地極力要攻擊中國的傳統(tǒng)，但事實(shí)上卻未能從傳統(tǒng)一元論的思想方式的影響中解放出來，以致犯了許多形式主義謬誤。我們應(yīng)明白，自由、理性、法治、民主不能經(jīng)由打倒傳統(tǒng)而獲得，只能在傳統(tǒng)經(jīng)由創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化而逐漸建立起一個(gè)新的、有生機(jī)的傳統(tǒng)時(shí)才能獲得。

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)；法文化；創(chuàng)造；轉(zhuǎn)化

一、法治現(xiàn)代化啟動(dòng)

1840 年的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)，西方列強(qiáng)憑借堅(jiān)船利炮，相繼侵入中國.古老的中國傳統(tǒng)文化，第一次以被動(dòng)的姿態(tài)迎接著伴隨武力征服而來的西方先進(jìn)法文明的尖銳挑戰(zhàn)，陳陳相因數(shù)千年的傳統(tǒng)法律體制及觀念，在西方法律的巨大沖突中受到根本震憾。因而，中國近代社會(huì)變動(dòng)和轉(zhuǎn)型不是起因于一種“內(nèi)發(fā)的力量”，而是源于“外發(fā)的壓力”，即西方的沖擊.按費(fèi)正清的分析屬于“沖擊—反應(yīng)”模式。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，強(qiáng)勁的西方文化對(duì)東方農(nóng)業(yè)民族形成巨大壓力和挑戰(zhàn)，威脅到包括中國在內(nèi)的整個(gè)東方民族的基本生存方式和社會(huì)組織框架，其中當(dāng)然也包括傳統(tǒng)的法律價(jià)值體系。

我們有理由把“西學(xué)東漸”看成是中國近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的真正推動(dòng)力量和邏輯起點(diǎn)，“它以巨大的沖擊力推動(dòng)中國傳統(tǒng)法文化在屈辱中被迫轉(zhuǎn)型。從此，中國傳統(tǒng)法文化在改變，中國社會(huì)發(fā)展開始納入資本主義文明的世界一體化的發(fā)展進(jìn)程之中，中國正按照工業(yè)文明自身的邏輯，踏上了轉(zhuǎn)型、過渡之路。翻譯了一批西方法律書籍，介紹、宣揚(yáng)了近代資產(chǎn)階級(jí)的法治觀念，培養(yǎng)了一些法學(xué)專門人才，打破了官府壟斷律學(xué)的狀況，沖破了封建專制對(duì)法學(xué)思想的束縛，使法律成為一門獨(dú)立的學(xué)科，中國近代意義上的法學(xué)得以萌芽；其次是司法機(jī)構(gòu)的建立，參照英美，特別是日本的體制進(jìn)行改革。如1906年清政府按三權(quán)分立原則，在省會(huì)及商埠等地設(shè)立地方審判廳及初級(jí)審判廳，并設(shè)置律師及陪審員；1905年在上海創(chuàng)辦巡警，并根據(jù)西方監(jiān)獄經(jīng)驗(yàn)籌建監(jiān)獄；再次是大規(guī)模地制定新律，沈家本仿照資本主義國家的法律，起草了新的刑律、商律和其他法律，借鑒和吸收了大量西方資本主義的近代法律成果，從法律形式、體列、概念、制度、術(shù)語、結(jié)構(gòu)和分類方法都幾乎照搬了大陸法系。如今天我們使用的人權(quán)、主權(quán)、民法、主體、客體、警察、憲法等都是學(xué)習(xí)西方的產(chǎn)物。如李貴連先生所言“我們的先人以其豐富的創(chuàng)造力，構(gòu)筑了一整套古代法學(xué)概念，從而使中華法系成為世界主要法系之一。

二、創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的內(nèi)在邏輯

“傳統(tǒng)”一詞代表了中國文化再次復(fù)興的希望，包含著對(duì)于歷史資源難以割舍的情懷和對(duì)歷史內(nèi)驅(qū)力的信心?；诖耍砸环N歷史的基本眼光，將中國近代社會(huì)思想的弊病及其深層原因進(jìn)行了闡釋，又引入西方自由主義思想的基本主張對(duì)五四反傳統(tǒng)思想進(jìn)行矯正，最后落腳于中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與構(gòu)建自由民主社會(huì)的具體結(jié)合。

（一）奇理斯瑪和支援意識(shí)

“奇理斯瑪”本義是“神圣的天賦”，為早期基督教詞匯，最初指有神助的人物。人只有對(duì)生命有清楚的自覺、自知時(shí)，才能發(fā)展內(nèi)在自由，才能依據(jù)生命的自覺及其資源，以自由意志去追尋人生中道德的尊嚴(yán)與創(chuàng)造的經(jīng)驗(yàn)。這種道德的尊嚴(yán)與創(chuàng)造的經(jīng)驗(yàn)，不能在自我封閉系統(tǒng)中獲致，而是必須與真正的道德與創(chuàng)造的實(shí)例相接觸，受其啟發(fā)，才能去追尋。這種具體的啟發(fā)，就是“奇理斯瑪”權(quán)威。培育并促進(jìn)真正偉大的“奇理斯瑪”有內(nèi)外兩種基本條件：內(nèi)在條件是社會(huì)成員必須培養(yǎng)批判的理性精神與態(tài)度；外在條件是建立并發(fā)展真正有生機(jī)的自由與法治的社會(huì)。“奇理斯瑪”權(quán)威，是一種真正使人心悅誠服的東西，使人對(duì)權(quán)威產(chǎn)生敬佩之心，從敬佩之心中根據(jù)權(quán)威來自覺或不自覺地發(fā)展提升自己。在現(xiàn)在這種傳統(tǒng)權(quán)威發(fā)生危機(jī)的時(shí)候，人們?nèi)菀妆涣餍械纳鐣?huì)風(fēng)氣帶跑，不易獨(dú)立思想，這就需要一種“奇理斯瑪”權(quán)威，來抗拒社會(huì)流行風(fēng)氣。

在我們思想的時(shí)候，往往受了我們?cè)跐撘颇芙逃挠绊?，用博蘭霓的名詞來說，是受了“支援意識(shí)”的影響。影響一個(gè)研究與創(chuàng)造的最重要因素，是他不能明說的、從他的文化與教育背景中經(jīng)由潛移默化而得的“支援意識(shí)”。無論面對(duì)什么情況、事件，我們都會(huì)出現(xiàn)對(duì)其的第一反應(yīng)或獨(dú)特看法，這就是成長(zhǎng)環(huán)境、社會(huì)經(jīng)歷、教育學(xué)習(xí)使我們形成了自己的主觀風(fēng)格。客觀地說，我們中國人的“支援意識(shí)”是相當(dāng)薄弱的，從我們鮮有諾貝爾獎(jiǎng)獲得者和中國人普遍缺乏創(chuàng)新精神可知。

（二）“比慢”和“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”

我們目前的情況是，內(nèi)在失去了傳統(tǒng)的權(quán)威，外在又有許多形式主義謬誤，了常常是斷章取義，常常是一廂情愿的“亂解釋”，所以“比慢”的態(tài)度，即以深思與篤實(shí)的態(tài)度去做事。當(dāng)你經(jīng)過多少煎熬、困難，想問題老是想不通時(shí)，突然覺得想通了。但第二天再看時(shí)，發(fā)現(xiàn)仍行不通；當(dāng)你有這樣苦思的經(jīng)驗(yàn)。這樣的自我批評(píng)，這樣堅(jiān)強(qiáng)的精神支持下得到一點(diǎn)實(shí)質(zhì)成績(jī)時(shí)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)的確是一份耕耘，一份收獲。我們要做最深切、最根本的努力，要下決心，要有志氣，比慢精神。簡(jiǎn)而言之，就是腳踏實(shí)地，用適合你的速度，走你所能走的路。

“創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化”是一個(gè)相當(dāng)繁復(fù)的觀念。第一，它必須是創(chuàng)造的，即必須是創(chuàng)新，創(chuàng)造過去沒有的東西。第二，這種創(chuàng)造，除了需要精密與深刻地了解西方文化以外，還需要精密而深刻地了解我們的傳統(tǒng)文化，在這個(gè)深刻了解交互影響的過程中產(chǎn)生了與傳統(tǒng)辯證的連續(xù)性，在這種辯證的連續(xù)中產(chǎn)生了對(duì)傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)化，在這種轉(zhuǎn)化中產(chǎn)生了我們過去所沒有的新東西，同樣這新東西卻與傳統(tǒng)有辯證的銜接。

三、法治現(xiàn)代化道路

（一）注重對(duì)經(jīng)驗(yàn)的吸收

近代以來，中國在向西方學(xué)習(xí)的過程中，法治模式設(shè)計(jì)從一開始就選擇了歐洲大陸的法治模式，這其中主要的原因在于中國的法律傳統(tǒng)與大陸法系較為相近。無論是國民黨政府的《六法全書》，還是改革開放以來中國大規(guī)模的立法活動(dòng)，都突出地表現(xiàn)了理性主義的影響。對(duì)大陸法系的理性主義法治模式的選擇，有利于把中國這樣一個(gè)地域廣大、人口眾多的國家從傳統(tǒng)人治型社會(huì)帶入到法治型社會(huì)，有利于實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一，加快推進(jìn)中國法治化進(jìn)程的步伐。在中國的法治現(xiàn)代化過程中，對(duì)于中國這樣一個(gè)具有悠久歷史傳統(tǒng)的國家而言，不僅要崇尚法典，也要遵循判例，注重經(jīng)驗(yàn)，注意借鑒、吸收英美的經(jīng)驗(yàn)主義法治模式。事實(shí)上，相近法律制度之間移植的成功率雖然較高，但效果不一定就好，法律制度之間的巨大反差所帶來的振動(dòng)和效果更為明顯。經(jīng)驗(yàn)主義的法治模式和理性主義的法治模式并不是完全對(duì)立的。在中國法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，最佳的模式選擇是要溝通經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義的關(guān)系，注重對(duì)西方兩大法系的借鑒和吸收。

（二）與本土法律文化相結(jié)合

西方“法治”畢竟產(chǎn)生于特定的歷史傳統(tǒng)與文化環(huán)境，不可能完全照搬到中國來，中國的“法治”必須帶有自己的特色，走自己的道路，中國獨(dú)特的文化不可能百分之百地全盤西化。清末法律變革的失利，證明了文化的不能移植，割裂傳統(tǒng)的吸收勢(shì)必流于形式?？偨Y(jié)法律變革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，法律建設(shè)應(yīng)該、也必須借鑒傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以傳統(tǒng)為依托。法治現(xiàn)代化決不僅僅意味著引進(jìn)西方國家的法制，改進(jìn)立法，制幾個(gè)法典，設(shè)幾個(gè)機(jī)構(gòu)就算完事。當(dāng)一個(gè)國家對(duì)所引進(jìn)的那個(gè)法律的自然演化過程文化底蘊(yùn)視而不見，卻致力于將其結(jié)果“移植”到異質(zhì)社會(huì)中，法律必將與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，并且也是毫無實(shí)際效用的。從近代以來法律發(fā)展的角度看，我們所引進(jìn)與移植的西方法律遠(yuǎn)沒有完成與本土傳統(tǒng)法律文化的融合。一方面，從西方引進(jìn)的各種現(xiàn)代的法律制度、原則，受到中國傳統(tǒng)法律文化的抵抗，無法在社會(huì)中有效地發(fā)揮作用；另一方面，現(xiàn)代西方法律制度不能在中國社會(huì)中有效實(shí)施，又助長(zhǎng)了民眾對(duì)法律的輕視與漠然，進(jìn)一步強(qiáng)化了傳統(tǒng)法律的觀念和心態(tài)。

結(jié)語

在我們提倡法制建設(shè)的今天，更應(yīng)該不驕不躁、穩(wěn)扎穩(wěn)打的步步推進(jìn)。無論是立法、司法還是行政執(zhí)法，不光要考慮合法性，還要兼顧合理性。我們的法制建設(shè)離不開對(duì)自家傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，而且要根據(jù)今天的社會(huì)需要來作創(chuàng)造性解釋。以創(chuàng)建法律規(guī)則為例，挖掘符合我們的歷史、我們的經(jīng)驗(yàn)、我們固有的文化價(jià)值的“本土資源”，就是這種創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的一種體現(xiàn)。

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作者簡(jiǎn)介：

文幸楠（1992-），女，漢族，陜西銅川人，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)研究生。

（作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）